房屋征收与补偿的法律适用研究

房屋征收与补偿的法律适用研究

上海市第一中级人民法院行政庭课题组^[1]

一　房屋征收补偿类行政案件类型

2011年1月21日，国务院正式公布《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称：《条例》）。从“拆迁”到“征收”的历史性跨越，重构了征收人与被征收人之间的权利义务关系。《条例》更加强调司法权对行政权的监督，从征收决定的作出、补偿到强制执行，各个环节都体现了人民法院对行政行为的司法审查权。考察《条例》的法律文本，我们认为，房屋征收补偿类案件包括以下两类：第一类是房屋征收补偿类民事案件。这种案件包括但不局限于以下几种：政府与社会稳定风险评估机构之间的委托合同纠纷；被征收人与社会稳定风险评估机构之间的侵权纠纷；金融机构出具虚假证明侵权纠纷；一方当事人不履行补偿协议的合同纠纷；中断供水、供热、供气、供电侵权纠纷；截留征收补偿费侵权纠纷；虚假或者有重大差错的评估报告侵权纠纷等等。

第二类是房屋征收补偿类行政案件。这是本课题重点研究的案件类型。具体包括但不局限于以下类别：

（1）违法授权类案件，如果市县政府授权乡镇政府、街道办事处、某建设项目办公室负责某一房屋征收项目的征收与补偿；或擅自成立房屋征收办公室等非职能机构负责房屋征收的，该被授权单位实施的房屋征收行为，被征收人认为授权违法的，可以对授权违法行为提出行政诉讼。

（2）行政赔偿类案件，具体而言包括：①房屋征收实施单位从事营利征收行政赔偿纠纷；②责令改正赔偿损失行政纠纷；③非法迫使被征收人搬迁造成损失，要求赔偿损失纠纷；④房屋征收部门私分、截留、拖欠征收补偿费造成损失，要求赔偿损失纠纷。

（3）履行法定职责类案件，包括：①要求上级人民政府履行监督职责案件；②要求有关机关履行对举报事项核实处理职责案件；③要求行政监察机关履行行政监察职责案件；④要求市、县级政府履行对征收补偿方案论证、公布等法定职责案件；⑤要求市、县级人民政府履行委托有关部门对房屋征收决定进行社会稳定风险评估或提交政府常务会议讨论决定的职责案件；⑥要求市、县级人民政府履行公告房屋征收决定职责案件；⑦要求房屋征收部门履行调查登记，将调查结果予以公布等法定职责案件；⑧要求房屋征收部门履行通知有关部门暂停办理新建、扩建等相关许可手续的法定职责案件；⑨要求房屋征收部门履行公布分户补偿明细的法定职责；⑩要求审计机关履行公布审计结果法定职责案件。

（4）征收决定类行政案件。这是国有土地上房屋征收补偿类行政案件中最多、最主要的案件类型。根据《条例》第14条的规定，被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。

（5）补偿决定类行政案件。根据《条例》第26条的规定，被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。

（6）不予补偿决定类行政案件，包括：①对认定为新建、扩建等行为并不予补偿决定的行政案件；②不服认定未经登记建筑属于违法建筑行政案件。

（7）行政非诉执行案件。根据《条例》第28条第1款的规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。此外，在国有土地上房屋征收与补偿过程中还可能引发行政处罚案件、政府信息公开案件等行政案件，本文就不一一列明。

二　房屋征收补偿协议类案件民事与行政法律关系的辨析

（一）补偿协议的法律性质

《条例》第25条并未规定补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人是否可以依法提起何种性质的诉讼，要解决这一问题，必须明确补偿协议是民事合同还是行政合同。《拆迁条例》规定的拆迁补偿安置协议是由平等主体的拆迁人与被拆迁人签订的协议，系典型的民事合同，受《合同法》和《拆迁条例》调整。1996年7月24日最高人民法院法复［1996］12号发布《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》规定：“……拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置问题发生争议，或双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”也就是，房屋拆迁安置补偿协议是民事合同，协议当事人对协议不服的，可以通过向法院提起民事诉讼的方式进行救济。

但《条例》第25条规定的补偿协议是民事合同还是行政合同，应从行政合同的涵义及特征入手。行政合同，又称为行政契约，它是指行政主体之间、行政主体与行政相对人（公民、法人和其他组织）之间，为实现行政目的，依双方意思表示一致，而确立、变更和终止行政法律关系的协议。行政合同具有四方面特点：

（1）行政合同的当事人必有一方是行政主体；

（2）行政合同以实现行政管理为目的；

（3）行政合同双方当事人意思表示的一致性；

（4）行政合同的适用规则超越了私法范畴。

补偿协议亦具有行政合同的上述特征：一是征收补偿协议的当事人一方是作出征收补偿协议的市、县人民政府，属于行政主体；二是征收补偿协议的目的是实现行政管理目标，即实现公共利益需要的房屋征收；三是征收补偿协议是在双方达成一致意见的情况下签订的；四是在征收补偿合同的履行、变更或解除中，征收部门享有行政优益权^[2]。

（二）补偿协议纠纷的诉讼性质

如上所述，征收补偿协议属于行政合同。把行政合同纳入行政诉讼受案范围，对行政合同进行行政法上的制约，有利于减少和避免腐败现象，也有利于维护合同相对人的权益及公共利益。事实上，最高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。也就是说，行政合同已被间接地纳入行政诉讼受案范围之内。征收补偿协议系行政合同，属于具体行政行为的一种，本应纳入行政诉讼受案范围。但实际上，征收补偿协议已被排除在行政诉讼受案范围之外，而纳入民事诉讼的范畴。2002年6月，最高人民法院民事审判庭在上海虹城房地产有限公司与上海市房屋上地资源管理局土地使用权出让合同纠纷案的终审判决中，将出让合同认定为民事合同。2005年8月1日起实施的《关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》已将“土地使用权出让合同”这种典型的行政合同引起的纠纷纳入民事诉讼的范畴，并适用《合同法》，及民法的精神和规则。既然最高人民法院的上述判例和司法解释已将国有土地使用权出让合同这种典型的行政合同纠纷纳入到民事诉讼的范畴，故同为行政合同的征收补偿协议纠纷似亦应纳入民事诉讼范围之内。根据《条例》第25条的规定，补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。也就是说，被征收人和作出征收补偿决定的市、县人民政府均可以以原告的身份提起诉讼，这不符合行政主体恒定为行政诉讼被告的特征。故《条例》第25条应理解为补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定义务的，另一方当事人可以依法提起民事诉讼；而不应理解为补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起行政诉讼。

三　房屋征收补偿类行政案件的审理思路

对国有土地上房屋征收与补偿行为进行考察后我们发现，这一行为的整个过程主要分为三个阶段：首先是征收决定作出阶段；其次为征收人对被征收人进行补偿安置的阶段；最后为搬迁阶段。上述三个阶段都有可能形成行政争议，且每个阶段形成的行政争议也较为集中。第一阶段可能形成的主要争议为征收决定类行政争议；第二阶段可能形成的主要争议为补偿决定类行政争议；第三阶段可能形成的主要争议为非诉强制执行类争议。本文主要对上述三类行政案件的审理思路进行阐述。

（一）征收决定类行政案件的审理思路

1.审查作出征收决定的主体

根据《条例》第8条的规定，作出征收决定的主体应当是市、县人民政府。因此，只有市、县人民政府才是合法的作出征收决定的主体。实践中，如房屋征收机构或房屋征收实施单位作出的征收决定，因房屋征收机构或房屋征收实施单位不具有作出征收决定的职权，故由房屋征收机构或房屋征收实施单位作出的征收决定应认定为违法。

2.审查征收活动是否符合公共利益

《拆迁条例》未明确规定公共利益的需要是房屋拆迁的前提条件。而《条例》落实了《宪法》第13条、《物权法》第42条、《城市房地产管理法》第6条的原则性要求，《条例》第1条明确维护“公共利益”和“保障被征收房屋所有权合法利益”的立法宗旨。第2条明确规定，为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。也就是说，为了公共利益的需要是国有土地上房屋征收的唯一前提。除此之外，《条例》第8条以列举的方式对公共利益的外延作了比较明确的界定。在审判实践中应从以下三个方面来审查。

（1）从供给主体和受益主体来界定。公共利益应当是由公共组织提供的供公众享用的公共服务，这里的公共组织包括政府部门、事业单位、社会团体以及经法律规定或者授权的享有行政职能的组织。这些主体在为行政行为时应当是基于公共利益的需要，提供公共服务。以营利性为目的的主体进行的营利性行为虽然在客观上也起到了促进公共利益的作用，但不能定性为公益性活动。公共利益的受益主体则是开放性的，没有什么特别条件的限制^[3]。比如城市环境的美化、公益设施的建造，其享用的主体都是开放性的，应为广大人民群众。

（2）从公共用途的效果来确定。公共利益的效果应当是公众的直接受益性和实质受益性。“公共利益”表示某种“普遍利益”，即“确信有益于社会中每个人的某种价值观念”，体现并符合和谐社会的价值标准。公共利益包含了对人的人格、尊严、自由以及人们之间的平等的肯定和尊重，以每一个有理性的公民为目的，是公共利益的价值所在。公共利益的正当性来源于普遍权利，是普遍权利保障的必然结果和要求^[4]。公共利益的公众的直接受益性和实质受益性，也可表述为利益享有的不可分性。罗尔斯曾论述：“公共利益与私人利益的区别是复杂细微的，一种公共利益具有两个特点，即不可分性和公共性。亦即，有许多个人（可以说他们构成了一个共同体）要求或多或少的公共利益，但是如果他们都想享有它，那么每个人就必须享有同样的一份。公共利益所具有的数量不能像私人利益那样被划分，不能由个人按照他们的偏爱多要一点或少要一点。基于不可分的程度和相应的公共性规模，存在着各种各样的公共利益。公共利益的极端情形对整个社会而言完全是不可分的。”^[5]

（3）从征收的直接目的来确定。《条例》第8条以列举的方式对公共利益的

范围作了比较明确的界定，该条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”如征收的直接目的符合上述六种情形之一的，就可以认为该征收决定符合公共利益。

实践中，公共利益和商业利益往往相互交织，很难区分，这给法院的司法审查带来了一定困难。我们认为，在司法审查中，对于征收决定是否具备“为了公共利益的需要”这个前提，人民法院可以在参照《条例》第8条规定的6种具体情形的基础上，通过探究公共利益的基本内涵，以司法解释结合个案裁判的方式通过司法的公益判断模式作出是否符合公共利益的判断^[6]。“所谓由司法决定公益的方式，可以基于公益的考虑，在程序方面来践履之，也可以在实体审判方面，也就是在系争案件时，对所援引法律的公益条款，针对涉及之事实，为具体阐释。”^[7]在个案中对公共利益的判断需要进行利益平衡，这需要法院依据个案情形进行具体考虑^[8]。通过“公共利益”概念的弹性规定，可以使得就公共利益的争议能够通过特定的程序来解决，使得当事人各方的利益冲突在程序保障之下得到解决。^[9]

3.审查征收决定程序是否合法

审查内容主要包括：①市、县级人民政府在作出房屋征收决定前，是否公布了征求公众意见的征收补偿方案；②征求意见时间是否少于30日；③是否在作出房屋征收决定的同时收回了国有土地使用权；④因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，是否在作出房屋征收决定前组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案；⑤房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，是否经政府常务会议讨论决定；⑥作出房屋征收决定前，征收补偿费用是否足额到位、专户存储、专款专用；⑦作出房屋征收决定后是否及时将征收决定依法进行了公告。

（二）补偿决定类行政案件的审理思路

按照《条例》第26条规定，审理补偿决定类行政案件总的要求和所有行政案件一致，为：职权合法、认定事实清楚，适用法律正确，决定程序合法。

1.补偿决定作出的主体合法

根据《条例》第26条规定，作出补偿决定的主体应当是作出征收决定的市、县人民政府。实践中可能存在以下情况：作出补偿决定的主体不是作出征收决定的市、县人民政府；作出补偿决定的主体是房屋征收部门；作出补偿决定的主体系房屋征收实施单位。由于非征收决定的市、县人民政府、房屋征收部门和党务征收实施单位没有作出补偿决定的职权，故在上述三种情况下作出的补偿决定应认定违法。

2.补偿决定认定事实清楚

（1）货币补偿决定的合法性判断。对于市、县人民政府作出货币补偿决定的，人民法院应当从以下8个方面进行合法性审查：一是是否有证据证明被征收人选择货币补偿或者有证据证明被征收人在合理的期限内拒不选择补偿方式；二是补偿金额是否按照等价原则确定；三是补偿金额是否低于征收决定公告发布时类似房地产市场价格；四是因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿费用是否合理；五是应征收房屋造成的停产停业损失的补偿费用是否合理；六是补偿款项是否在房屋拆除前的合理期限内给付；七是搬迁期限是否超过合理的期限；八是法律、法规、规章规定的其他事项。

（2）产权调换补偿决定的合法性判断。对于市、县人民政府作出产权调换补偿决定的，人民法院应当从以下10个方面进行合法性审查：一是产权调换房屋与被征收房屋价值是否相当；二是被征收房屋和产权调换房屋是否采用同一种方法、同一估价时点、由同一评估机构进行了评估；三是产权调换房屋的具体位置是否确定；四是产权调换房屋不是现房的，搬迁过渡方式或者过渡期限是否合理；五是产权调换房屋和被征收房屋的差价是否依据合法的评估价格进行结算；六是因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿费用是否合理；七是应征收房屋造成的停产停业损失的补偿费用是否合理；八是因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择原地房屋产权调换的，是否提供原地或者就近地段的房屋；九是搬迁期限是否合理；十是法律、法规、规章规定的其他事项。

（3）所有权人不明确的房屋征收补偿决定的合法性判断。所有权不明确的房屋是指无产权关系证明、产权人下落不明、暂时无法考证产权的合法所有人或因产权关系正在诉讼、因继承发生纠纷的房屋，它既包括了有所有权权属纠纷的房屋，也包含了如所有权人下落不明等其他情形。对于市、县级人民政府作出的所有权人不明确的房屋补偿决定，人民法院应当审查：是否符合经批准的征收补偿方案；是否经过房地产评估；是否对被征收的房屋作了必要的勘察记录；是否将所做的调查资料予以了证据保全等方面进行合法性审查。

（4）对其他事实的审查重点。一是补偿决定尊重被征收人补偿方式选择权的合法性判断。包括作出补偿决定的市、县级人民政府是否履行了告知选择补偿方式的义务，告知的内容是否符合征收法律规范的规定；二是非住宅用房认定的合法性审查。首先应当以房屋权属证书载明的内容为准。房屋权属证书上载明为非营业用房，但实际作为营业用房，且被征收人提供工商营业执照及纳税凭证的，人民法院应当参照有关非住宅用房的补偿标准，审查被诉补偿决定是否合法。三是房屋补偿面积认定的合法性审查。人民法院应当以被征收房屋所有权证记载的面积为准，但当事人提供的房屋产权产籍资料或者其他有效证据足以推翻房屋所有权证记载面积的除外。房屋所有权证记载的面积与人民法院已经发生法律效力的判决所确定的面积不一致的，应当以人民法院判决所确定的面积为准。征收涉及落实政策的房屋，应当以当地人民政府作出的落实政策决定所确定的面积为准。四是保障被征收人基本生活的合法性判断。市、县人民政府作出的补偿决定是否符合被征收人基本生活，人民法院应当从以下三个方面进行判断：①征收个人住宅，被征收人符合住房保障条件的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府是否优先给予住房保障；②对被征收房屋价值的补偿是否低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格；③关于因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府是否已经提供改建地段或者就近地段的房屋。

3.程序及法律适用的正确

人民法院应从以下几个方面来审查补偿决定作出的程序是否合法：房屋征收部门与被征收人是否在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人是否不明确，是否按照征收补偿方案作出补偿决定，是否在房屋征收范围内予以公告。

法律适用方面主要审查的是市、县人民政府作出补偿决定具体行政行为时所适用的法律是否正确，即是否以《条例》第26条作为补偿决定的依据。

（三）非诉执行类行政案件的审理思路

根据行政诉讼法和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称：《若干解释》），人民法院审理行政诉讼案件时，以合法性审查为主、合理性审查为辅，从职权依据（是否具有法定的职权）、事实依据（认定事实是否清楚）、执法程序（程序是否合法）和法律依据（适用法律是否正确）等方面对具体行政行为的合法性进行全面的司法审查，系实质性的审查。人民法院对行政非诉执行案件的审查标准有别于行政诉讼案件。《若干解释》）第93条规定：“人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查。”第95条规定：“对于被申请执行的具体行政行为明显缺乏事实依据的，或者明显缺乏法律依据的，或者有其他明显违法并损害被执行人合法权益的情形的，人民法院应当裁定不准予执行”。因此，人民法院对非诉执行类行政案件的审查，应当采用明显违法审查标准。

1.形式审查

被征收人在法定期限内不申请行政复议或不提起行政诉讼的，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，有权依法申请人民法院强制执行。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第86条规定，行政机关根据行政诉讼法第66条的规定申请执行其具体行政行为，应当具备以下条件：“（一）具体行政行为依法可以由人民法院执行；（二）具体行政行为已经生效并具有可执行内容；（三）申请人是作出该具体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织；（四）被申请人是该具体行政行为所确定的义务人；（五）被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务；（六）申请人在法定期限内提出申请，即应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出，逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理；（七）被申请执行的行政案件属于受理申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合条件的申请，应当立案受理，并通知申请人；对不符合条件的申请，应当裁定不予受理。”因此，在房屋征收补偿非诉执行类案件中，对符合上述条件的申请，人民法院应当立案受理，并通知申请人；对不符合条件的申请，裁定不予受理。申请人应提交强制执行申请及证明具体行政行为合法的相关材料；材料不齐备或者形式不合法，人民法院通知其补正，未能提交的，人民法院不予受理。

2.实质审查

具体而言，实质审查的内容包括：

（1）审查补偿决定是否存在重大明显违法情形。补偿决定是否存在明显缺乏事实根据；补偿决定是否存在明显缺乏法律依据；补偿决定是否严重违反法定程序。

（2）审查市、县级人民政府是否对被征收人实施了货币补偿、货币补偿提存或者未提供安置用房、周转用房。

（3）审查是否存在其他明显违法并损害被征收人合法权益情形，主要包括：一是建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、征收方案、办理存款业务的金融机构出具的征收补偿费用证明等不齐全；超过征收范围和征收期限实施搬迁；二是评估机构的选择违反相关规范性文件的规定；评估机构不具备房地产价格评估资格、评估报告和未经专职注册房地产估价师签字等评估程序明显违法；评估机构和评估人员与征收人或被征收人一方串通，损害对方合法权益的；评估报告对被征收房屋权属、区位、用途、建筑面积认定错误，侵犯被征收人合法权益；征收评估中其他明显违反法律、法规及其他规范行文件的情况；三是侵犯被征收人补偿安置方式的选择权；货币补偿决定缺少补偿金额、搬迁期限等法律规定的其他不可缺少的事项；产权调换补偿决定缺少安置用房面积、安置用房的具体位置、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等法律规定的其他不可缺少的事项等情况；四是补偿决定确定的货币补偿价格或者产权调换方案明显不合理；补偿资金未足额到位，或者违反专户存储、专款专用等其他违法情形。

【注释】

[1]课题组成员：孙敬沪，上海市第一中级人民法院行政庭庭长；关保英，上海政法学院副院长；岳婷婷：上海市第一中级人民法院行政庭副庭长；陈根强：上海市第一中级人民法院行政庭助理审判员；刘智敏：上海市第一中级人民法院行政庭书记员。

[2]如最高人民法院行政审判庭审理的山东省烟台市土地局与山东烟台长城利工贸（集团）公司等土地行政处罚决定纠纷上诉一案。在该案中，最高人民法院明确指出了签订土地使用权出让合同的行为是土地管理的一种方式，土地使用权出让合同应是行政合同，应由行政诉讼法调整。

[3]查宜宝：《公共利益的涵义与实践意义探讨》，载《现代商贸工业》2009年第9期。

[4]余少祥：《什么是公共利益——西方法哲学中公共利益概念解析》，载《江淮论坛》2010年第2期。

[5]［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第266—267页。

[6]江苏省淮安市中级人民法院：《房屋征收与补偿的司法审查标准》，载《人民司法》2011年第11期。

[7]陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第197页。

[8]王利明：《论征收制度中的公共利益》，载《政法论坛》2009年第2期。

[9]王轶等：《论〈物权法〉中的公共利益》，载《判解研究》2007年第2期。