合营企业合营者可以以劳务出资吗

7.2　中外合资经营企业法

1979年7月，当全国人大通过第一个正式的企业法——《中外合资经营企业法》的时候，我国还没有其他形式的企业法，甚至连最基本的企业法——公司法也没有。这使合资企业法以及其后陆续颁布的《中外合作经营企业法》和《外资企业法》在相当长的时期内，自成体系。1993年12月《中华人民共和国公司法》的颁布，使得外商投资企业法与公司法的衔接问题第一次摆到人们的面前，将它们纳入企业法的统一体系予以适当的协调，成为公司法颁布后企业法立法及其理论实践面临的新任务。尽管《公司法》的立法者早就对此给予而来充分的注意，并在第218条里做出了明确的规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”但是，这些法律之间的协调和分工依然存在问题，这留给立法者和学者许多需要进一步研究的问题。

7.2.1　中外合资经营企业的概念与特征

中外合资经营企业，简称合营企业，是指外国公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国合营者）同中国的公司、企业或者其他经济组织（以下简称中国合营者），按照平等互利的原则和中国法律，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，共同投资、共同经营、共享利益、共担风险的股权式企业。

中外合资经营企业是中国的企业，它具有以下法律特征：

1) 中外双方共同出资。合营企业由中方和外方投资者共同出资设立。外国合营者包括外国的公司、企业、其他经济组织和个人，还包括香港、澳门特别行政区和台湾地区的投资者以及华侨投资者。中方合营者只能是中国的公司、企业和其他经济组织，中国公民个人不能参与中外合资经营企业的设立。

2) 中外合资经营企业的形式为有限责任公司。中外合资经营企业必须按照中国的法律登记成立，取得中国企业法人的资格。在合营企业的注册资本中，外国的合营者比率一般不低于25%。合营各方按注册资本比例分享利润并分担风险及亏损，合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。

3) 合营各方签订的合营协议、合同和章程必须经过批准。合营各方签订的合营协议、合同、章程必须报国家对外经济贸易主管部门的审查批准。只有经过国家对外经贸主管部门的批准，合营企业才能向工商行政管理部门登记注册，领取营业执照，开始从事经营活动。

7.2.2　中外合资经营企业的设立

对合营企业的设立，我国实行核准主义设立原则，即申请设立合营企业除了应具备法定的条件外，还要取得审批机构的批准。

7.2.2.1　设立的基本条件

在中国设立合营企业依法应具备以下条件：①具备中国法人条件；②应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。国家鼓励、允许、限制或者禁止设立合营企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定设立外商投资产业指导目录来执行；③在合营企业的注册资本汇总，外国合营者的投资比例一般不低于25%。此外，《中外合营企业法实施条例》第4条规定，申请设立合营企业有下列情形之一的，不予批准：①有损中国主权的；②违反中国法律的；③不符合中国国民经济发展要求的；④造成环境污染的；⑤签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。

7.2.2.2　设立程序

1) 提出申请。申请设立合营企业，由中外合营者共同向审批机构报送下列文件：①设立合营企业的申请书；②合营各方共同编制的可行性研究报告；③由合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程；④由合营各方委派的合营企业董事长、副董事长、董事人选名单；⑤审批机构规定的其他文件。以上文书必须用中文书写，其中第②、③、④项可以由合营双方确定一种外文书写，中文和外文的书写的文件具有同等效力。

2) 审批。在中国境内设立合营企业的，必须经中华人民共和国商务部(以下简称商务部)审查批准。批准后，由商务部发给批准证书。此外，国务院授权省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关部门也可以审批符合条件的合营企业，它们有：①投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金来源已经落实的；②不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等方面的全国平衡的。当然，这些部门批准设立的合营企业，应当向对外贸易经济合作部备案。审批机构自接到申请者提交的全部文件之日起，3个月内决定批准或者不批准。

3) 登记成立。合营企业的设立申请者在受到审批机关的批准文书之日起1个月内，按照国家有关规定，向工商行政管理机关办理登记手续。合营企业的营业执照颁发日期，为该合营企业的成立日期。

7.2.2.3　中外合资经营企业的协议、合同和章程

合营企业的协议、合同和章程是合营企业申请设立时提交的文件。三个文件必须用中文书写，合营双方也可以确定一种外文书写，两种文字书写的文件具有同等效力。合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，修改时也是经审批机构批准后才生效。

1) 合营企业协议。是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。经合营各方同意，也可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同、章程。

2) 合营企业合同。是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。它应当包括下列内容：①合营各方的名称、注册国家、法定地址和法定代表人的姓名、职务、国籍；②合营企业名称、法定地址、宗旨、经营范围和规模；③合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的出资额、出资比例、出资方式、出资的缴付期限以及出资额欠缴、股权转让的规定；④合营各方利润分配和亏损分担的比例；⑤合营企业董事会的组成、董事名额的分配以及总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责、权限和聘用办法；⑥采用的主要生产设备、生产技术及其来源；⑦原材料购买和产品销售方式；⑧财务、会计、审计的处理原则；⑨有关劳动管理、工资、福利、劳动保险等事项的规定；⑩合营企业期限、解散及清算程序；违反合同的责任；解决合营各方之间争议的方式和程序；合同文本采用的文字和合同生效的条件。合营企业合同有附件的，与合营企业合同具有同等效力。合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。

3) 合营企业章程。是指按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。合营企业章程应当包括下列主要内容：①合营企业名称及法定地址；②合营企业的宗旨、经营范围和合营期限；③合营各方的名称、注册国家、法定地址、法定代表人的姓名、职务、国籍；④合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的出资额、出资比例、股权转让的规定，利润分配和亏损分担的比例；⑤董事会的组成、职权和议事规则，董事的任期，董事长、副董事长的职责；⑥管理机构的设置，办事规则，总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责和任免方法；⑦财务、会计、审计制度的原则；⑧解散和清算；⑨章程修改的程序。

7.2.3　中外合资经营企业的资本制度

7.2.3.1　注册资本

合营企业的注册资本，是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额，它应为合营各方认缴的出资额之和。合营企业的注册资本一般应当以人民币表示，也可以用合营各方约定的外币表示。对合营企业注册资本的最低限额，《合营企业法》未作明确规定，但是，我国的《公司法》对有限责任公司的注册资本规定了最低限额，应当适应于合营企业。不论如何，合营企业的注册资本，应当与生产经营规模相适应，与投资总额之间应保持适当的比例。合营企业在经营期内不得减少注册资本，因投资总额和生产经营规模繁盛变化，却需要减少时，需要经过审批机构的批准。合营企业注册资本增加、减少，应当由董事会会议通过，并报审批机构批准，并向工商行政机关办理变更登记。

7.2.3.2　出资比例

在合营企业的注册资本中，外商合营者的投资比例一般不低于25%。外商投资者投资比例的上限我国未作规定。这样的规定比较有利于吸引外资，符合改革开放的国策。

7.2.3.3　股权转让

合营一方向第三者转让其全部或部分股权的，须经过合营他方的同意，并报审批机关批准，向工商行政机关办理变更登记。合营一方转让其全部或部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让行为无效。

7.2.3.4　出资方式

合营企业各方可以以现金、实物、工业产权等进行投资。实物出资，即用建筑物、厂房、机器设备或其他物料作价出资。

合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴出资，必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且为设立任何担保物权的实物、工业产权、转悠技术等。凡是以实物、工业产权、专业技术作价出资的，出资者应当出具拥有所有权和处分权的有效证明。

合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产以及合营者以外的让人财产作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资担保。

外方合营者以外币出资的，按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算成人民币或者套算成约定的外币。中国合营者出资的人民币现金，需要折算成外币的，按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算。

以建筑物、厂房及其设备或者其他物料、工业产权、转悠技术作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。

外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的现金技术和设备，如果故意以落后的技术和设备进行欺骗，造成损失的，应赔偿损失。

作为外国合营者出资的机器设备或者其他物料，应当是合营企业生产经营必需的机器设备，或者其他物料的作价，不得高于同类机器设备或者其他物料当时的市场价格。

外商合营者出资的工业产权或者专有技术，必须是能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的或者节约原材料、燃料、动力的。同时，外商合营者还应当提交该工业产权或者专有技术的有关资料，包括专利证书或者商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算根据、与中国合营者签订的作价协议等有关文件，作为合营合同的附件。

外商合营者作为出资的机器设备或者其他物料、工业产权或者专有技术，应当报审批机构批准。

中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费。

7.2.3.5　出资期限

《中外合资经营企业法》规定，合营各方应当按照合同规定的期限缴清各自的出资额。逾期未缴或者未缴清的，应当按照合同规定支付迟延利息或者赔偿损失。

合营合同中规定一次缴清出资的；合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方未能在合营合同规定的上述期限内缴付出资的，视同合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效。

合营各方缴付出资额后，应当由中国的注册会计师验证，出具验资报告后，由合营企业据以发给出资证明书。出资证明书载明下列事项：合营企业名称；合营企业成立的年、月、日；合营者名称（或者姓名）及其出资额、出资的年、月、日；发给出资证明书的年、月、日。

7.2.4　中外合资经营企业的组织机构

我国合营企业的组织形式是有限责任公司，由于合营主体少，合营企业一般不设股东会，实行董事会领导下的总经理负责制。

7.2.4.1　董事会

董事会是合营企业的最高权力机构，根据平等互利的原则，决定合营企业的一切重大问题。董事会成员不得少于3人。董事会成员的名额由合营各方参照出资比例协商确定，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事的任期为4年，经合营各方继续委派可以连任。

董事会设董事长，董事长是合营企业的法定代表人。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长得，由他方担任副董事长。董事长不能履行职责时，应当授权副董事长或者其他董事代表合营企业。

董事会会议每年至少召开1次，由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或者其他董事负责召集并主持董事会会议。经1/3以上董事提议，可以由董事长召开董事会临时会议。董事会会议应当有2/3以上董事出席方能举行。董事不能出席的，可以出具委托书委托他人代表其出席和表决。董事会会议一般应当在合营企业法定地址所在地举行。

董事会的职权是按合营企业章程确定，讨论决定合营企业的一切重大问题。合营企业是合营各方共同经营的企业，因此，董事会在决定重大事项时合营各方应当进行充分协商。根据法律的规定，下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：①合营企业章程的修改；②合营企业的中止、解散；③合营企业注册资本的增加、减少；④合营企业的合并、分立。其他事项，可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。

7.2.4.2　经营管理机构

合营企业设立经营管理机构，负责企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理1人，副总经理若干，副总经理协助总经理工作。

总经理执行董事会会议的各项决议，组织领导合营企业的日常经营管理工作。在董事会授权范围内，总经理对外代表合营企业，对内任免下属人员，行使董事会授予的其他职权。

总经理、副总经理由合营企业董事会聘请，可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。经董事会聘请，董事长、副董事长、董事可以兼任合营企业的总经理、副总经理或者其他高级管理职务。总经理处理重要问题时，应当同副总经理协商。总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。

总经理、副总经理及其他高级管理人员有营私舞弊或者严重失职行为的，经董事会决议可以随时解聘。

7.2.4.3　工会

合营企业职工有权按照《中华人民共和国工会法》和《中国工会章程》的规定，建立基层工会组织，开展工会活动。合营企业工会是职工利益的代表，有权代表职工同合营企业签订劳动合同，并监督合同的执行。

合营企业工会的基本任务是：依法维护职工的民主权利和物质利益；协助合营企业安排和合理使用福利、奖励基金；组织职工学习政治、科学、技术和业务知识，开展文艺、体育活动；教育职工遵守劳动纪律，努力完成企业的各项经济任务。

合营企业董事会会议讨论合营企业的发展规划、生产经营活动等重大事项时，工会的代表有权列席会议，反映职工的意见和要求。董事会会议研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险等问题时，工会的代表有权列席会议，董事会应当听取工会的意见，取得工会的合作。

合营企业应当积极支持本企业工会的工作。合营企业应当依照法律的规定为工会组织提供必要的房屋和设备，用于办公、会议、举办职工集体福利、文化、体育事业。合营企业每月按企业职工实际工资总额的2%拨交工会经费，由本企业工会按照中华全国总工会制定的有关工会经费管理办法使用。

7.2.5　中外合资经营企业的期限与清算

7.2.5.1　中外合资经营企业的解散

合营企业在有以下情形时，可以依法解散：①合营期限届满；②企业发生严重亏损，无力继续经营；③合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；④因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；⑤合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；⑥合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。

合营各方决定解散企业时，除合营期限届满解散外，由董事会提出解散申请书，报审批机构批准。因合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营的，应由履行合同的一方提出解散申请书，报审批机构批准，不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务一方，应当对合营企业由此造成的损失负赔偿责任。

7.2.5.2　中外合资经营企业的清算

合营企业宣告解散时，应当进行清算。合营企业应当依法成立清算委员会，由清算委员会负责清算事宜。清算委员会的成员一般应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任或者不适合担任清算委员会成员时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。清算期间，清算委员会代表该合营企业起诉和应诉。审批机构认为必要时，可以派人进行监督。

清算委员会的任务是对合营企业的财产、债权、债务进行全面清查，编制资产负债表和财产目录，提出财产作价和计算依据，制订清算方案，提请董事会会议通过后执行。

合营企业以其全部资产对其债务承担责任。合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。合营企业解散时，其资产净额或者剩余财产减除企业未分配利润、各项基金和清算费用后的余额，超过实缴资本的部分为清算所得，应当依法缴纳所得税。

合营企业的清算工作结束后，由清算委员会提出清算结束报告，提请董事会会议通过后，报告审批机构，并向登记管理机构办理注销登记手续，缴销营业执照。合营企业解散后，各项账册及文件应当由原中国合营者保存。

7.2.6　中外合资经营企业内部争议的解决

合营企业内部争议是指合营各方在解释或者履行合营企业协议、合同、章程时发生的争议。当内部争议发生时，合营双方应当尽量通过友好协商或者调解解决，经过协商或者调解无效的，提请仲裁或者司法解决。

协商解决，是指当合营企业内部争议发生时，合营双方应当在自愿、互谅互让的基础上，根据有关法律条款和政策的规定，对存在的争议进行磋商、达成和解。协商解决争议的方式灵活、简便，是消除纷争的最佳方式。这种解决方式是在双方心平气和的状态下进行，有利于纠纷的及时解决。

调解解决，是指当合营企业内部争议发生时，在第三方的主持下，通过调查争议的事实，分清各方责任，促使各方在互相谅解的基础上，自愿依法达成协议，消除纷争。调解和协商的区别在于调解是由居中的第三方来进行。面对合营企业的内部争议，调解的第三方通常由地方政府设立的外商投资服务中心内设的调解中心负责。与此同时，通过仲裁或诉讼解决纠纷时，仲裁机构或法院在审理案件时，也会进行条件，不过，通过仲裁机构和法院调解的，达成的调解协议书是具有法律效力的，可以申请法院强制执行。

仲裁解决，是指发生争议的各方自愿将其争议提交给仲裁机关，由仲裁机关依法居中作出裁决。在涉外仲裁中，当事人对仲裁机构、仲裁规则、仲裁员均有选择权，仲裁程序简单、灵活，一裁终局，可以节省当事人的时间，降低维权成本。合营各方必须具有书面的仲裁协议，才能对内部纠纷申请仲裁。仲裁可以选择中国的仲裁机构，也可以选择其他仲裁机构。

合营各方的任何一方都可以依法向人民法院起诉。在解决争议期间，除争议事项外，合营各方应当继续履行合营企业协议、合同、章程所规定的其他各项条款。