经营者侵害消费者人格尊严

第七节　消费者权益保护

一、在新业务推广时，采用先免费试用的方式，当免费试用期满后，如用户不取消就视为定购，这种方式是否合法

不合法。

按照合同法的规定，合同的签订要经过要约和承约两个过程，且承诺一经做出，即产生合同成立的法律效力。在新业务的推广中，通过报纸广告、手机短信等多种形式将有关新业务的资费标准，计费方式等内容明确告知用户，这构成合同法的要约行为。签订源于该项新业务的电信服务合同，就必须得到用户的承诺。

《中华人民共和国合同法》第二十二条规定：“承诺应当以通知的形式做出，但是根据交易习惯或者要约表明可以通过行为方式做出承诺的除外。”这里所称的行为方式，可以是作为也可以是不作为（即默示），因此承诺可以以默示的方式做出。但是默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

在新业务推广过程中，由于公司和用户之间既没有关于可以使用默示方式承诺的约定，也没有法律对此进行规定，因此在新业务推广时，采用先免费试用的方式，当免费试用期满后，如用户不取消就视为定购，这种方式是不合法的。

二、电信运营商未经客户同意，给客户发送有关节日祝福、天气预报等方面的短信息，要注意什么？是否会构成对客户财产权、精神权等的侵害

电信运营商给客户发送有关节日祝福、天气预报等方面的短信息，要注意以下几点：

（1）内容亲切、文明；

（2）发送时间：在客户非休息时间；

（3）发送次数适当，频率不能太高。

一般来说，满足上述三点，才不会构成对客户的侵权。

损害事实作为侵权责任的构成要件，必须具备确定性和可补救性等特征。前者指侵害后果和范围在客观上可以认定，难以确定和主观臆测的损害不能作为认定侵权责任的依据。后者则是指损害达到了一定程度和数量，属于法律认可的可补救的范围，微乎其微甚至可以忽略不计的所谓“损失”不属于民法调整的范围。

免费接收几个短信息会造成多少的财产损失，一般无法认定。至于精神损害的强度，根据有关解释：“应是给受害人在精神上造成长久、深刻痛苦的。”接收短信息显然不致造成这一后果。

三、何谓知情权？电信业务经营者在营业网点的经营活动中，应采取什么有效措施来保护客户的知情权

根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。

因此，经营者在经营过程中，必须对产品或者服务的详细情况，特别是涉及加重消费者经承担的义务以及减轻经营者责任的事项，应对消费者予以明示。

此外，《中华人民共和国电信条例》第三十四条规定也对电信用户的知情权有详细说明，电信用户要求提供国内长途通信、国际通信、移动通信和信息服务等收费清单的，电信业务经营者应当免费提供。

四、为了保护用户的知情权，电信运营商在营业网点应当注意哪些问题

为了保护用户的知情权，营业厅应当注意以下问题：

（1）在显著位置，设置基本业务的价格表；

（2）在显著位置，公布收费项目和资费标准；

（3）在营业厅悬挂收费许可证正本，并摆放收费许可证副本复印件；

（4）对发票票面事项进行书面解释，并悬挂在营业厅的显著位置；

（5）向客户说明相关业务规则及资费标准、缴费办法、咨询投诉方法。

五、用户或其他人员进入电信运营商的营业网点遭受人身或者财产损害的，电信运营商是否应当承担赔偿责任

不一定。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条等规定，经营者在其经营场所的人员的人身、财产安全依法承担安全保障义务。但是，经营者的安全保障义务是有一定限度的，其承担赔偿责任的情况有如下几种：

（1）直接责任。

从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

因此，如果确认经营者的直接责任，必须满足以下要件：①经营者的经营活动引起正当信赖，例如信赖其环境设施的正常利用符合安全性要求；②损害发生于经营者的危险控制范围；③对发生损害的潜在危险经营者能够合理予以控制；④损害结果的发生没有第三者责任的介入。

（2）补充责任。

因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。

因此，在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，安全保障义务人不承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有安全保障义务的人依据《若干解释》第六条第二款的规定承担。在承担了补充责任之后，安全保障义务人获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权。

（3）免除责任。

包括受害人过错、受害人同意以及其他的免责事由。

受害人过错是指因受害人自己的过错行为而导致损害结果的发生，对此经营者不承担损害赔偿责任。往往表现为受害人不听劝或者无视警示，或者故意、重大过失违反安全要求，时造成损害的直接原因。如醉酒者不听劝阻强行进入桑拿房，属于严重过错行为，对造成的损害应当承当主要部分。

受害人同意是指受害人事先明确表示自己愿意承担某种损害后果，侵权人在其所表示的自愿承担的损害后果的范围内对其实施侵害，经营者不承担损害赔偿责任，如：消费者进入某些服务场所，比如到滑冰场滑冰，就应当预料到可能发生一定程度的碰撞和摔打，可以认为消费者进入这些服务场所就应当了解其危险性。在这种情况下，如果消费者受到合理范围内的伤害，而经营者又没有故意或者重大过失，就应当解释为“受害人同意“，经营者不需要承担民事赔偿责任。

其他如合法行为、正当防卫、紧急避险等法定免责事由也是经营者免除损害赔偿责任的情况。

因此，对于进入电信运营商营业网点的用户或其他人员遭受人身或者财产损害的，应根据上述情况来区其应当承担的赔偿责任。

六、《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的经营者的义务是哪些

经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定履行义务。经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定，经营者的义务还包括：

（1）经营者应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见，接受消费者的监督。

（2）经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。

（3）经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。商店提供商品应当明码标价。

（4）经营者应当标明其真实名称和标记。

（5）租赁他人柜台或者场地的经营者，应当标明其真实名称和标记。

（6）经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据；消费者索要购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。

（7）经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下，其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经指导其存在理疵的除外。

（8）经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量与表明的质量状况相符。

（9）经营者提供商品或者服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修、包换、包退或者其他责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得孤立拖延或者无理拒绝。

（10）经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。

（11）格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

（12）经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。工作中的违法失职行为，有权对保护消费者权利工作提出批评、建议。

七、《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的消费者享有的权利是哪些

根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定，消费者可以享有以下权利：

（1）消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。

（2）消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。

（3）消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。

（4）消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。

（5）消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。

（6）消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重懂得权利。

（7）消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为。

（8）消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利。

（9）消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利。

八、电信业务经营者向电信用户提供服务，有哪些内容应向社会公布？是否还需备案

根据《中华人民共和国电信条例》第三十一条规定：电信业务经营者应当按照国家规定的电信服务标准向电信用户提供服务。电信业务经营者提供服务的种类、范围、资费标准和时限，应当向社会公布，并报省、自治区、直辖市电信管理机构备案。

九、如何认定欺诈消费者行为

根据国家工商行政管理局《欺诈消费者行为处罚办法》第三条规定，经营者在向消费者提供商品或者服务中，有下列情形之一的，属于欺诈消费者行为：

（1）销售掺杂、掺假、以假充真，以次充好的商品的；

（2）采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品份量不足的；

（3）销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；

（4）以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品的；

（5）以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的；

（6）不以自己的真实名称和标记销售商品的；

（7）采取雇佣他人等方式进行欺骗性的销售诱导的；

（8）作虚假的现场演示和说明的；

（9）利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的；

（10）骗取消费者预付款的；

（11）利用邮购销售骗取价款而不提供或者不按照约定条件提供商品的；

（12）以虚假“有奖销售”、“还本销售”等方式销售商品的；

（13）以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为。

同时，根据该办法第四条规定，经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一的，且不能证明自己确非诈骗、误导消费者而实施此种行为的，应当承担欺诈消费者行为的法律责任：

销售失效、变质商品的；

销售侵犯他人注册商标权的商品的；

销售伪造产地、伪造或者冒用他人的企业名称或者姓名的商品的；

销售伪造或者冒用他人商品特有的名称、包装、装潢的商品的；

销售伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的商品的。

十、关于消费者权益保护问题

风险点一：在为提供短信服务进行各种形式的业务宣传时，未突出提醒用户收费标准、方式和退订方法。

风险点二：对于涉及信息费、通信费等多项收费叠加的移动信息服务业务，未明确告知用户该业务收费的整体构成。

风险点三：用户对代理收取的费用产生异议并拒绝交付，代理方又无法当场提供证据证明其收费无差错时，对争议的代理收取的费用强行向用户收取。

风险点四：用户对移动短信息费产生异议或对服务质量不满意时，受理用户投诉后，在15日内无法确定责任，未向用户做暂退费处理。

建议：电信运营商应严格依照《电信服务规范》、信息产业部《关于规范短信息服务有关问题的通知》、《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》（信部清［2006］574号）、《关于规范增值电信业务代理收费行为的通知》（信部电［2005］82号）等规定为客户提供服务。

十一、关于消费者自由选择权问题

风险点：未按合同约定向客户收取电信费用。

分析：首先，通过何种渠道缴费电信费用是用户作为消费者享有的自由选择权，电信业务经营者不能对此进行限制。其次，通过何种渠道收取电信业务费用的约定，属于电信服务合同的组成部分，通过在服务合同中明确或另行签订银行托收协议的方式确认。同一用户与电信公司订立不同的电信业务合同，形成不同的法律关系。根据合同的相对性，虽然合同主体一致，但某一合同中双方约定的权利义务不能延伸到其他的合同中（除双方另有约定），即在原业务中双方约定的缴费渠道并不被默认自然适用到双方形成的新的合同关系中。

建议：进一步规范业务办理流程。在用户办理新业务时，双方必须重新约定费用收取渠道，除非与用户有明确约定在与电信业务经营者发生的所有合同关系中都采取现金方式或银行托收方式及确认相应的银行账号。

十二、用户投诉公司赠品存在瑕疵问题应如何处理

因为主商品和赠品之间存在牵连关系，即消费者不购买电信业务经营者的主商品，电信业务经营者就不会无端附送赠品给消费者，实际上赠品的成本打进了主商品之中，因此消费者在此法律关系中并不是一个纯粹受益人。如果赠与商品发生质量问题，电信业务经营者很可能承担修理、更换等瑕疵担保责任。电信业务经营者可以通过其客服渠道引导消费者就赠品质量问题向生产者投诉。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十一条规定“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任”，纯粹的赠与合同，赠与人只有在明知赠与商品有瑕疵，且造成受赠人损失的情况下才承担责任。