中美知识产权立法的比较

中美知识产权立法的比较

在知识产权的各种保护方式中，刑法的保护力度最大，与民事的、行政的保护方式相比也最具威慑力。知识产权的刑事保护，是对侵犯知识产权的最严厉的打击，也是对知识产权的最强劲的保护。近年来我国对其采取刑事保护力度的不断加强，生动地表明了我国在知识产权保护问题上的鲜明态度；而国内外对我国知识产权刑事保护的评价，褒贬不一。我国知识产权刑事保护力度到底如何？笔者选取了通常认为知识产权保护最为发达的美国，就中美两国在知识产权刑事保护方面的异同作一比较分析，以期在对复杂事实的理解中寻求答案。

两国知识产权刑事保护在立法上的共同之处是非常显著的，其差异也是名目繁多。在此分别从立法的时间、更新速度、制约的法律类别、内容的多寡详尽程度、刑罚的严厉程度、指导思想等方面展开。

一、立法时间

我国的著作权刑事保护制度的建立，经历了较长的时间，1979年的刑法没有侵犯著作权犯罪的规定，1990年《著作权法》颁布时也没有关于著作权的刑事保护规定；直到1994年7月5日，全国人大常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，著作权的刑事保护才有了具体的法律依据；1997年3月修订的刑法典全面吸收了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》的内容，第一次以基本法的形式规定了侵犯著作权犯罪。美国早在1897年就以立法的形式确立了对戏剧、作曲版权的刑事保护，1909年这种保护又扩大到所有的版权作品。比较之下，我国的著作权刑事保护起步，晚了近一个世纪。

1979年的刑法只规定了假冒注册商标罪，后来立法机关又先后制定了《中华人民共和国专利法》（1984年）、《关于惩治假冒注册商标犯罪的决定》（1993年）、《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》（1994年）。1997年修订刑法时，在吸收了上述单行刑法和附属刑法的基本内容的基础上，又增设了侵犯商业秘密罪，由此建立了比较完整的知识产权刑事保护体系。而美国在专利、商标、商业秘密等知识产权的刑事保护的相关法规，都是远远早于我国的，绝大多数甚至是世界首创的（事实判断而不是价值判断，最先有的事实并不表明其比未产生时带来更大的福利效果），至今他们仍在以较高的速度“发现”新的知识产权犯罪并制定相应的法条予以明确“制裁”，而我们却依然跟在后边。不可回避的事实是：以前，美国有的刑事法规，我们在迅速学习的过程中大部分建立起来了；现在，他们有许多先进的法规，而我们却依然“一片空白”，所以仍旧要迅速学习、充分建立——这是知识产权刑事法规发展起来的足迹与主流趋向，尽管我们在其中不断地添入了“中国特色”，比如有一些“专门法”的呼声，但终究成不了主流气象，在一阵的小打小闹后终是销声匿迹。

二、法律类别

在美国对知识产权进行刑事保护的法律门类繁多，有联邦法（侵犯版权 17U.S.C.506 18 U.S.C.2319 18 U.S.C.2318 Copyright Felony Act Legislative History，侵犯版权管理——数字千年版权法案17 U.S.C.1201 17 U.S.C.1202 17 U.S.C.1203 17 U.S.C.1204 17 U.S.C.1205，非法售酒18 U.S.C.2319A，侵犯商标18 U.S.C.2320，侵犯他人商业秘密18 U.S.C.1831 18 U.S.C.1832 18 U.S.C.1833 18 U.S.C.1834 18 U.S.C.1835 18 U.S.C.1836 18 U.S.C.1837 18 U.S.C.1838 18 U.S.C.1839，侵犯相关的知识产权完整性17 U.S.C.506（c-d）17 U.S.C.506（e）18 U.S.C.497 35 U.S.C.292，与失误散布相关的侵犯18 U.S.C.1341 18 U.S.C.1343 18 U.S.C.2512 47 U.S.C.553 47 U.S.C.605，联邦知识产权侵权案件审判指导IP Sentencing Guidelines（PDF），反经济间谍法等），各州法的具体规定，著名判例（如影响很大的Software Pirate Guilty of Copyright Infringement Under NET Act（May 15，2001）、Nine Indicted in Chicago in＄1 Million“Fastlane”Software Piracy Conspiracy（Feb.16，2001）、Eric Thornton Pleads Guilty to Charges Filed under the“No Electronic Theft”（Net）Act for Unlawful Distribution of Software on the Internet（December 22，1999）等）。从上述所列情况看，美国对知识产权提供刑事保护的法规族群庞大，以美国法典为主（当然有些经过不断地修正而废止而被新法代替），但专门的法律，如反经济间谍法，已占据了越来越重要的地位。门类的繁多使刑事诉讼的公诉人，在此路不通时探询“彼路”，在寻找更有利于“打击罪犯”的法条时有了更广阔的视角便于选择，当然也就面临着斟酌何者最优的烦恼。但从众多的角度分别对知识产权的刑事制裁进行了围网式的规定，无不给人“惟恐有漏网之鱼”的感慨，我们常挂在嘴边的“有法可依”，似乎在美国的国土上，在知识产权的刑事保护这一块，被他们领先地理解了其精髓。

我国《刑法》第213-219条、2001年7月1日起施行《专利法》第58、59条、《商标法》第53、54、59条、《著作权法》第47条、《反不政当竞争法》也有专门的规定。刑法分则第3章第7节专门设置为侵犯知识产权罪，具体规定了7个罪名：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪。这部法律还规定了单位犯罪以惩治商业规模的侵犯知识产权行为，从刑罚手段看最高可处7年有期徒刑，并处罚金。这些规定，无论是从知识产权的刑事保护范围还是刑事保护方法上，都是比较全面和严厉的。2000年以来已经出台指导知识产权审判实践的司法解释和司法解释性文件25件，初步形成了与法律法规相配套的比较完善的知识产权司法解释体系。相关的司法解释包括：2001年4月18起施行的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第61至67条、2001年7月1日起施行的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》、2004年底出台的《最高人民法、最高人民检院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等等。

从两国对知识产权进行刑事保护的相关法律条目上来看，各自有庞杂的体系，但总体上来讲美国的刑事制裁囊括的范围更为广些，在具体刑罚的层次上规定更为明确。

三、详细程度

美国许多法律对具体罪名界定、刑罚程度、操作程序等方面都更为详尽和具体，便于司法操作（也许与他们多年的重视与大量的实践运用有关，实践的需求不断地修正原有法规，推动了法律的更强的操作性）。我国近些年来与知识产权刑事保护相关的立法速度是非常之惊人的，先有相关立法，但在具体规定的程度上，显得粗糙、简陋，过于原则性；2004年底出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》极大地改变了这一现状，明确规定了追诉标准、定罪量刑标准、单位犯罪标准、统一了司法认定标准，使刑法的相关规定从纸上的法律跃然成了现实中的法律，增强了可执行性。但总体上与美国相比较，无论从形式的篇幅长短上，还是实质内容的多寡、确定性上看，我国都处于次位，很多他们视为犯罪并明确规定的，我们仍然依靠大概的原则行事。

（一）两国对假冒商标的刑事规定

美国对假冒商标的刑事制裁规定是非常之详尽、具体的，篇幅长（仅此两条就近两千字，其它相关法条的规定暂且忽略不论），特定情况下的量刑明确（罚金和有期徒刑两种单用或并用，对个人犯罪、法人犯罪、累犯的区别对待），术语使用的场合的限定含义（“假冒商标”、“传输”、“兰哈姆法案”、“伪造标识”等的界定），执行程序（被告举证责任、采取证据的绝对优势原则），法律适用的范围，与其它法律的关系等等，都有具体的展现。

知识产权刑事保护在我国国内纵向比较，我们看到的是成就，从无到有，从零散的法条到逐渐的完善，保护力度直线增强，对罪犯的打击欲加得力等一系列辉煌的过往历史，以及按此逻辑能推演出的发挥更大作用、受到更大重视的光明前景。但与美国就同一点上的横向比较，如果对知识产权更强的刑事保护更严厉的打击是我们的目标，那么至少在相关法律的规定上，我们还落后许多。《解释》第1—3条对假冒注册商标罪的“情节严重”、“情节特别严重”情形的定罪量刑，销售假冒注册商标的商品罪的“数额较大”、“数额巨大”情形的定罪量刑，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的“情节严重”、“情节特别严重”情形的定罪量刑分别作了规定（在我国已是最新最详尽的体现），在第8、9条对“相同的商标”、“使用”、“销售金额”、“明知”、“非法经营数额”等术语的含义作了明确界定，一千来字的篇幅长度，囊括了对商标犯罪的所有刑事规定。《解释》的关于假冒商标的刑事规定，从字面上看是完整而清晰的，定罪量刑标准明确，术语含义界定统一，但相比之下，没有初犯和累犯在量刑上的明确规定，而在量刑上采用同一标准（把伸缩的灵活性留给了审判的法官），无程序上的专门规定而适用刑法一般程序规则，因而整体上更加一般化、笼统执行。

（二）对侵犯版权的规定

《解释》第5、6、11、14条对侵犯版权的刑事保护分别作了规定：仅是“以营利为目的”；犯罪行为仅指未经许可的“复制”；在方式上我国仅是“复制”与“销售”；侵权产品的数量和价值都可作为定罪量刑标准；在“违法所得数额较大”、“有其他严重情节”和“违法所得数额巨大”、“有其他特别严重情节”（分别界定）下的定罪量刑具体，“未经著作权人许可”、“复制发行”等术语的范围界定。

据《美国法典》（第17修正案）第506条关于刑事犯罪的规定和《美国法典》（第18修正案）第2319条关于侵犯版权罪的规定，目的有二：“为了商业优势或者个人经济利益”；犯罪行为也不仅指未经许可的“复制”，还包括该条（c）虚假的版权标记、（d）版权标记的欺诈性去除、（e）虚假陈述，犯罪行为不是在一个面上的扩展，而是在多个面上；在方式上，除“复制”外还包括“公开散布”或“为公开散布而进口张贴有其明知是虚假的版权标记或语词的任何物品”，而没有了“销售”这一项（“公开散布”的范围包括了“销售”）；仅以侵权产品价值而不以件数为计量标准；对累犯的严加惩罚；“在180天的期限内”的犯罪与该期限之外的犯罪量刑有别；适用的诉讼规则（受害人有权呈递受害人影响声明，法官有义务接受并将其纳入诉讼程序、有权提交受害人影响声明的人员构成）；“录音制品”、“复制品”、“复制”、“散布”等术语的范围界定。

相比之下，我国能纳入刑事审判的版权案件的范围相对较少，在我们认为已经很具体的法条上，美国常做的就是把它再细化，然后再依各自的具体情况做更进一步的具体处理。

（三）对侵犯专利的规定

我国《专利法》第58、59条，刑法第二百一十六条，对专利权的刑事保护提供了规定；《解释》第4、10条规定什么时候是假冒他人专利，以及任何具体的定罪量刑。相反，在美国并未在法条中对专利的刑事保护提供专门的规定，在类似问题出现时，由该行为性质所属相关的法律法规予以处置。独在此处的强烈反差，让人不可置信；但事实上他们对假冒他人专利的刑事打击力度，一点也不比我国差——相反，在对相关案例的分析中，笔者发现，他们在此的态度依然是严厉和坚决的，只是堂而惶之地去假冒他人专利，并不是当今许多精明潜在侵权人认可的明智选择（这在所有的专利案件中，举证是最为容易的）。他们对专利的“恶意侵权人”，判定侵权人给付的除我们通常也规定有的损害赔偿外，还有惩罚性损害赔偿（两倍至三倍的损害赔偿），对“恶意起诉人”，还要给付律师费。

（四）对侵犯他人商业秘密的规定

在美国，无论是《侵权法重述》还是《统一商业秘密法》，或《反不正当竞争法重述》，都没有涉及商业秘密的刑事责任问题。大多数州都是依据一般性的刑事法律惩罚侵犯商业秘密的犯罪，只有极个别的州有明确的侵犯商业秘密的刑事法律或规定；而且不论是颁布了特别法的州还是适用一般刑事法律的州，对于侵犯商业秘密的惩治，都是从侵犯财产权的角度进行的^[28]。美国国会1996年1月通过的《反经济间谍法》，第一次从联邦法的角度，规定了侵犯商业秘密的刑事责任，划分了两种侵犯商业秘密的犯罪：经济间谍罪，即行为人有意或故意窃取和传递他人商业秘密，从而有益于外国政府、机构或代理人；盗窃商业秘密罪，即行为人有意或故意盗窃他人商业秘密，从而损害商业秘密所有人并有益于第三人。第三人知道有关的商业秘密是未经许可而被盗取、侵占或变换，仍然接受、购买或占有商业秘密的，也可以构成“经济间谍罪”或“盗窃商业秘密罪”。此外，预谋从事或共谋从事法律所禁止活动的人，以及犯有上述两种罪行的组织，也将受到刑事制裁。

刑法第二百一十九条规定：给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑，并处以罚金。《解释》第七条、第十五条规定了给商业秘密的权利人造成损失数额分别在多少时为“给商业秘密的权利人造成重大损失”、“造成特别严重后果”，以及相应的定罪量刑，法人侵犯商业秘密等，但没有经济间谍的罪名，而在其它的法律中以其他类目予以规定。

（五）其他我国未有的但美国已有的规定

现今，我国的知识产权法律还只是由一些专门法组成，没有一部统一完整的法律体系，且保护主要集中在商标权、专利权、版权和商业秘密犯罪四种类型上，在集成电路布图设计、数据库保护和商业秘密等许多方面还有法律空白，数据库、集成电路布图设计等新型知识产权尚未纳入刑事司法保护。

四、严厉程度

有关侵犯他人商标的罪行，《解释》1～3条规定了具体进入刑事制裁领域的门槛，非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的，假冒两种以上注册商标、非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的，销售金额在5万元以上的，伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在2万件以上，或者非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在3万元以上的，才纳入刑事制裁的范围。而美国一旦侵犯他人商标罪成立（以具体行为而不以犯罪对象或所得数额为标准），不论犯罪所得或所涉的数额如何，都一律予以刑事制裁，从而使刑事制裁的面要广得多。在罚金数量和徒刑期限上，如《美国法典》（第18修正案）第2320条的“假冒商标的商品或服务的传输”规定：任何个人，在知道是假冒商标的商品或服务的情况下，故意或者试图传输假冒他人商标的商品或服务的，应当被处以不高于200万美元的罚金或者不高于十年的徒刑，或二者并罚；如果上述行为者是法人，则应当被处以不高于500万美元的罚金。如个人是本条罪行的累犯，则应当被处以不高于500万美元的罚金或不高于二十年的徒刑，或二者并罚；如果法人是本条罪行的累犯，则应当被处以不高于1500万美元的罚金。在《解释》中明确规定在“情节严重”（或“数额较大”）、“情节特别严重”（或“数额巨大”）情况下分别判处“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，虽然罚金数量在《解释》中没有具体规定，但从近年实践来看是远远少于美国的个人“不高于200万美元的罚金”（累犯“不高于500万美元的罚金”）、法人“不高于500万美元的罚金”（累犯“不高于1500万美元的罚金”），在徒刑期限上最高是七年，与他们的“不高于十年”、“不高于二十年”的徒刑规定有甚远的差距。

在侵犯著作权罪的情况下，从制裁范围看，《解释》规定“违法所得数额在3万元以上的”、“非法经营数额在5万元以上的”、“复制品数量合计在一千张（份）以上的”，而美国法典规定“复制或散布一件或一件以上版权作品的至少十张的复制品或录音制品，并且总零售价在2500美元以上的”，我国刑事制裁的门槛比美国高；从罚金数量看，《解释》没有明确规定，《美国法典》（第17修正案）第506条规定为“不高于2500美元的罚金”，（第18修正案）第2319条未作明确规定，实践证明同样的案例在中国判处罚金的数量相对要低；从徒刑期限看，《解释》规定“三年以下有期徒刑或者拘役”“三年以上七年以下有期徒刑”，而《美国法典》（第18修正案）第2319条的刑期规定分不同程度为“不高于五年”“不高于一年”“不高于三年”“不高于十年”，在不同的层次上曾参差不齐的态势。

从《反经济间谍法》的规定来看，只要罪名成立，就要依法予以制裁，据案件具体情况在量刑幅度范围内调整；《解释》第七条规定只有给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上时，才适用刑罚，50万元以下时不属于刑事制裁的范围，并分为50万元以上、250万元以上两个档次的，刑事立案门槛要高些。《反经济间谍法》的刑罚期限是“经济间谍罪”者15年以下的徒刑，“盗窃商业秘密罪”者十年以下有期徒刑，但可以单处罚金、徒刑或并处；《解释》第七条规定七年以下的徒刑，罚金可以单处或与徒刑并处，而徒刑则是不可免的，但最高期限上比美国要低。《反经济间谍法》的罚金数额是“经济间谍罪”个人50万美元以下，组织1000万美元以下，“盗窃商业秘密罪”个人处罚金（在法条中未明确，当然比“经济间谍罪”个人惩罚要低），组织500万美元以下；《解释》第七条罚金数额未在法条中明确规定，但从实践案例来看罚金比《反经济间谍法》规定的少得多。

五、指导思想

从知识产权刑事立法价值取向看，无论美国还是我国的刑事立法，都以保护私人财产权和维护社会公共利益和公共秩序为目标。但是，刑事立法的保护侧重点不同。我国侧重于保护后者，即对公共利益和公共秩序的保护（我国的知识产权刑事保护，在指导思想上更侧重于社会公共利益的保护，“知识产权的刑事保护不仅仅是为了与国际接轨，也不仅是为了震慑犯罪人，刑法最根本和直接的目的是保障社会利益、权利人利益”），“不仅要坚决把犯罪分子定罪判刑，而且要注意从经济上剥夺犯罪分子的再犯罪的能力和条件”，《解释》在开头便指明是“为依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，维护社会主义市场经济秩序，根据刑法有关规定，现就……解释如下”，是这种指导思想的具体体现。而美国的刑法保护侧重于前者，即对私人财产权的保护，这在他们的相关立法规定中的体现也是很明显的。

综上所述，通过对中美知识产权刑事保护立法比较研究，我们发现两国还存在着比较大的差异。在我国，保护知识产权已经成为国策和国家战略，但在实施保护知识产权过程中，我们对侵犯知识产权的行为打击和惩罚的力度都不够，特别是在刑事保护方面我们尤为欠缺，这是知识产权保护不完善的重要原因之一。研究美国的刑事保护法律就是要为我国刑事保护知识产权提供借鉴和参考，这是中美知识产权刑事保护异同研究的意义之一；意义之二是于我们想要打击侵犯知识产权犯罪行为时往往无法可依，或虽有法可依，但实际却操作不了，所以，从立法上如何学习借鉴美国的做法，这是研究的另外一个重要意义。我们就是要了解美国在知识产权刑事保护方面的立法情况，比照我国刑事法律，找出不足和差距。然后，进一步修改和完善我国的知识产权刑事立法，为我们严格保护知识产权提供立法保障，从而实现保护知识产权的同时，完成建立创新型国家的宏图伟略。