我国知识产权司法审查

我国知识产权司法审查

司法审查制度在我国知识产权法上的确立，是我国向法治化迈进的一个重大努力。这种确立，有来自英美发达国家和相关国际组织的外部推进，也有国内的积极迎合与对司法终裁的信赖。司法审查对司法独立提出了严格的要求，是对我国司法现状的一个挑战，它深刻地影响着这一制度确立的最终效果。

一、司法审查的涵义

所谓司法审查，按照布莱克法律辞典的解释，是指法院基于来自行政机构有关的上诉，对行政行为的事实认定和法律依据进行审查，也可指上诉法院审查初级法院或中级法院的判决。一般而言，司法审查制度是指法院应行政相对人的申请，审查行政机关行为的合法性，并做出相应裁决的活动。司法审查是在与行政审查相对应的角度提出来的。

从法学基本理论上讲，司法审查与司法救济基本同义。即对于权利受害方，无论其权利是受到相对个体、法人或者其他组织的侵害，还是受到行政机关的侵害，也不管这种侵害是善意的，还是恶意的，只要权利人向司法机关请求或在特定情形下，司法机关依据职权，对权利受害人给予补偿的一种保护途径。相对于原始社会的同态复仇和近代社会的私力救济而言，司法救济在性质上是一种公救济，也是社会发展、人类文明进步的一个标志。

二、司法审查的渊源

司法审查制度起源于英美法系国家。美国的司法审查是就法院审查国会制定的法律是否符合宪法，以及行政机关的行为是否符合宪法及法律。其审查包括违宪审查和对行政行为的审查两大方面。法院根据宪法修正案正当程序条款和1946年《联邦行政程序法》审查政府行政行为的程序是否合法；根据联邦法院判例审查政府滥用权力的行为。其中，对政府的行政行为的司法审查颇具代表性，法院对政府的命令、决定、裁决等抽象的和具体的行政行为都有权审查。在英国，当人民的权利和利益受到行政机关侵害时，可以有3种方式向普通法院请求救济；提起普通法上的一般诉讼、上诉和请求高等法院根据它对下级法院和行政机关所具有的传统监督权，对两者行为的合法性进行审查，这种审查即被称为司法审查。

近现代意义上的司法审查是近代社会民主政治演绎的结果，为适应社会发展的需要，法律授予行政机关非常强大的权力，其出发点是“在严格的三权分立条件下是不能有效地管理工业的。集中的产业权力必须由集中的政府权力来管理。”但是，行政机关的权力来源于法律，行政机关只能享有法律赋予的权力，按照法律规定的条件行使权力。行政权力的不法行使必然对社会和个人产生巨大的侵害，必须受到外部的监督和制约，司法审查即成为法院监督、纠正行政机关不法行为的有力工具。其实质是通过司法途径审查行政行为的合法性，以解决行政争议。在明显的三权分立国家，司法权要体现对日益扩张的行政权的监督和制约，限制行政权力的滥用和无限膨胀。

三、司法审查制度在我国知识产权法上的确立

为了适应入世的要求，我国于2000年8月25日、2001年10月27日分别对专利法和商标法进行了相应修改；修改的《专利法》和《商标法》已经分别于2001年7月1日和2001年12月1日实施生效。我国原有专利法规定，专利复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利无效的请求所做出的决定为终局决定。对于行政终局决定，当事人一般不可以再有再向人民法院提起诉讼的机会。而修改后的新专利法第41条第2款明确规定，对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。该法第46条第2款、第55条也有同样规定。修改的《商标法》第43条第2款也取消了商标评审委员会（“商评委”）的行政终局决定制度，规定当事人如不服商评委的复审决定或裁定的，可以向人民法院提起诉讼，“当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”该法第46条、第49条、第50条也有同样的规定。新《著作权法》第55条规定：“当事人对行政处罚不服的，可以自收到行政处罚决定书之日起三个月内向人民法院起诉。”与原有三部旧法相比，我国新修改不久的三部主要知识产权法律有一个显著特点，即司法审查制度在知识产权法上的确立。

四、确立的原因

（一）美国等发达国家和相关国际组织的强力推进

美国规定了两种司法救济途径：一为司法审查，即当事人可以以专利商标局局长以及另一方当事人为被上诉人上诉至美国联邦巡回上诉法院；一为民事诉讼，即在先权利人或其他相关人可以商标/专利申请人或商标注册人为被告提起民事诉讼。美日英等发达国家，对行政行为的司法审查制度确立得早，因而也发展得相对完善，在处理现实的知识产权的纠纷中，起到了很明显的效果。出于对西方发达国家先进的知识产权制度的学习和借鉴，忽略国度各异的法制基础和现状，首先在制度层面确立起知识产权的司法审查，排除了行政终裁独霸一方的长期局面，给预期的知识产权权利人的权利保护增加了一层防卫罩（在原来的行政审查的基础之上）。此外，发达国家尤其是美国经常利用其强势的经济、贸易地位，以我国的知识产权保护力度薄弱为由，设置重重贸易关卡，进行多方面的舆论压制。出于对英美等发达国家的对知识产权加强保护的强大压力，确立知识产权的司法审查原则，是对他们强烈要求的一个回应。

同时，我国加入世贸组织组织，成为其中的成员国而遵守相关国际契约，使世贸组织的要求国内化、具体化，也是知识产权司法审查原则在我国确立的重要原因。司法审查是世界贸易组织所规定的透明原则中的重要内容之一，显然也是TRIPS协议中的重要原则之一。例如在TRIPS协议第三部分“知识产权执法”第41条中（4）项规定了相应的司法审查条款：“Parties to a proceeding shall have an opportunity for review of final administrative decisions and of at least the legal aspects of initial judicial decisions on the merits of a case。”即“对于行政的终局决定以及至少对案件是非的初审司法判决的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。”此条款明确规定，对于行政的终局决定和初审后的司法审判，如果权利人认为不合法可以向司法机关提出诉讼，司法机关必须接受。TRIPS协议第62条第5款与第41条第4款规定有着密切关系。从第62条第5款的规定可以看出，任何程序中的行政终局裁决均应由司法或准司法机关进行审议。

司法审查是世贸组织法律框架中的重要内容，关于成员方司法审查的规定，体现在许多规定或协议中。为了提供有效的法律保护，《与贸易有关的知识产权协议》规定，在出现纠纷的时候，不能以单个行政机关做出的行政决定作为终局决定。但不能就此简单地认为《与贸易有关的知识产权协议》规定在所有的程序中都必须给当事人提供司法审查的机会。《与贸易有关的知识产权协议》中的程序可分为两种：一种是知识产权的执法程序，另一种是知识产权的获得与维持程序。《与贸易有关的知识产权协议》规定了不同的标准：

（1）关于知识产权的执法程序。《与贸易有关的知识产权协议》“知识产权执法”部分第41条分5款规定了知识产权执法的一般性义务：①法律规定的执法程序应当能够有效地防止和制止侵犯知识产权的行为，同时又应当避免对合法贸易造成障碍并为防止这些程序被滥用提供保障；②执法程序应当公平和公正。这些程序不应过于复杂和费用高昂，也不应限定不合理的期限或造成不必要的拖延；③对案件的决定最好采用书面形式并说明理由，对一案件是非曲直的裁决应以证据为根据，并应为当事人提供就证据陈述意见的机会；④诉讼当事人应有机会要求司法机关对行政终局决定进行审查，并在遵守一成员法律中有关案件重要性的司法管辖权规定的前提下，有机会要求至少对案件是非的司法初审判决的法律方面进行审查。但是，对刑事案件中的无罪判决无义务提供审查机会；⑤不要求成员为知识产权执法而建立与一般法律执法一致的司法程序。根据上述规定的第4项义务可以看出，在知识产权执法程序中，行政机关做出的决定都不能是终局的，即对于行政的终局决定和初审后的司法审判，如果权利人认为不合法可以向司法机关提出诉讼，司法机关必须接受。

（2）关于知识产权的获得和维持程序。《与贸易有关的知识产权协议》“知识产权的取得和维持及当事方之间的相关程序”部分第62条第4款规定，有关取得或维持知识产权的程序，及在一成员法律对此程序有规定的情况下，行政撤销和诸如异议、撤销和注销等当事方之间的程序，应适用于第41条第2款和第3款所列一般原则，亦即应当符合前述一般性义务中第二项和第三项的规定。至于复审机关，第62条第5款规定，第4款下所指的任何程序中的行政终局裁决均应由司法或准司法机关进行审议。显然不同于知识产权执法程序的规定。此外，《与贸易有关的知识产权协议》第32条规定，对任何有关撤销或宣布一项专利无效的决定，应可进行司法审查。

我国加入世贸组织，新旧两法相关条款的截然不同明确反映了TRIPS协议中司法审查制度对我国知识产权保护的重要影响，也体现了其在TRIPS协议中的重要地位。我国入世议定书关于司法审查的承诺是世贸组织规则司法审查一般要求的具体化，是我国履行司法审查义务的具体依据，衡量我国司法审查制度是否符合世贸组织协定的要求，标准是我国加入世贸组织时对司法审查的具体承诺。中国加入世贸组织议定书对司法审查做出以下承诺：“①中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》第10条第1款、《服务贸易总协定》第6条和《与贸易有关的知识产权协议》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。②审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。关于上诉的决定通知上诉人，做出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。”我国之所以在司法审查范围上对TRIPS协议各成员国做出广泛的承诺，主要是国际社会对中国贸易政策的透明度和法治程度的担心。他们希望其国民在中国的知识产权贸易中得到可靠有效的法律保障。而且司法审查制度在中国知识产权法上的确立，可以促进其增强与中国从事贸易的安全感。

（二）来自国内的积极促进

司法审查制度在知识产权法上的确立，有大批国内法律人的积极迎合，他们在之前就进行了大量的阐述与论证，并且在学界有着一种长期的寻求司法终裁的向往。法律人的积极论辩，颇有在为自己之私利主张权利夺取地盘的嫌疑。这种热情与向往，是长期在庞大的行政权利笼罩范围的抗争中，借着国际大趋势的春风，逐渐走上前台的。

确立知识产权的司法审查制度，也是国内寻求法治化道路的迷惘中的新燃起的希望。法治化一直是我们的梦想，在经历了多番的尝试与反复之后，现状却仍然没有给出预期的答案，我们也不得不依旧做着“向着法治的方向前进”的叙事。多重的希望破灭后，这也许是新的希望的着眼点。但是，它能不让我们再次失望吗？知识产权的司法审查，真的能够有利于实现我国的依法治国战略，提高我国法治水平？下面这一段话，是对知识产权的司法审查能有力地促进法治化的主流经典叙事（或许是梦幻中的呓语）：“在现代法治社会中，知识产权的司法审查备受重视。因为首先它是法治国家的基本理念之一。作为强势一方的国家和政府在其行使职权时，难免会对公民、法人或其他弱势方的知识产权合法权益造成侵害。因此，权力必须受权利制约。而这种制约的最好体现是权利个体在其权利受到侵害时，可以根据国家的相关法律，向专门履行司法职能的司法机关起诉，请求制止权力的不正当使用。其次，在近现代的国家机构的构建中，与立法机关行政机关相比，司法机关始终处于相对弱势的地位。因此，要想真正实现法治就必须提高司法机关的地位，使其能够真正行使自身的权力。而通过对行政机关行政行为的司法审查控制，不失为一个提高自身地位、制约权力滥用、保障合法权利的有效途径。”

五、产生的影响

知识产权司法审查制度的确立，能达到预期的效果吗？这是很难回答的而且在目前阶段无法回答的实证问题。但在这一制度的确立与现实的撞击中，将产生的影响进行分析，却是可行的且必要的。

司法审查制度在知识产权法中的确立是一回事，预期效果的真正实现，却又是另外一回事。司法审查在实践操作中的具体运作情况，归根结底依赖于我国法治水平的提高，依赖于进行审查的司法机构的独立性。这对我国现行司法机构的独立性，提出了严峻的挑战。法治要求一切有法律意义的行为和争端都可以提交法院审查或解决，这也是法学理论中的“司法最终裁决原则”的体现。我国承诺司法机关独立于负责行政执法的机构，按照现代法治的标准，这种独立实际上就是司法独立。根据我国《行政诉讼法》的规定，行使司法审查权的主体是人民法院。该法第3条规定，人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。我国宪法明确赋予人民法院“独立行使审判权”的地位，更是从根本上确立了司法审查机构的“独立性”。尽管上述法律为我国司法审查机构的独立性提供了法律依据，但我国各级法院严重依赖同级行政机关的财政经费和行政编制的现实，会使我国司法审查机构的独立性遭遇挑战。

对行政机关的法律适用的尊重问题，也是在现实中常见的比较棘手的问题。就司法审查而言，既然法律赋予法院对商标、专利和著作权行政行为的最终救济权，法院在审理知识产权行政案件中无疑对这三部专门法律具有优越的解释权。但是，这种解释权上的优越性，并不妨碍对行政机关法律适用上的适当尊重。法院对行政机关在法律适用上的尊重程度需要进一步探讨。例如，可否采取这样一种思路，即如果行政机关所适用的法律规定清晰明白，不存在合理的歧义，那么在行政机关对法律的理解显然与法律规定的明白涵义不一致时，法院可以认定其适用法律错误；如果行政机关所适用的法律规定有两种以上的合理解释，行政机关选择了其中一种合理解释，即使法院设身处地地进行选择，可能会选择另一种合理解释，但不能据此认定行政机关适用法律不对。不能因为司法审查的闪光的价值就完全忽略了行政审查在长期历史中形成的作用和效率，不可忽视其优点。

六、对不列入审查范围内容的分析

TRIPS协议并非要求对所有的行政裁决进行司法审查。TRIPS协议第41条第4款规定对刑事案件中的无罪判决无义务提供审查的机会。第62条第5款规定，任何程序中的行政终局裁决均应由司法或准司法机关进行审议。但是，在异议或行政撤销不成立的情况下，无义务提供机会对裁决进行此种审查，只要此类程序可成为无效程序的理由。由此可见，TRIPS协议第41条第4款、第62条第5款实际上排除了司法审查机会。也就是说，对于刑事案件中的无罪判决以及商标异议或行政撤销不成立的情况下，都无义务提供司法审查的机会。这也就是所谓的“司法审查的例外”。

这明显地体现了立法者的一种价值倾向，既知识产权权利保护上的扩张。对于预期的知识产权权利人，当他们认为其权利受到行政机关的干预、限制和否认的时候，能有进一步向司法机关获取司法救济的机会（多一次机会就带来多一点的希望，从而也就预示着更多的保护）；审查的对象是行政机关的行政行为，审查的最终结果会是保持原样或对预期的权利人有利的方向发展，而不会产生比原来行政机关审查结果更坏的答案。所以，对于知识产权权利人来说，就是多了一层保护。而相反，对于异议或者行政撤消不成立的情况，法律也特别规定了不予司法审查，排斥在司法审查的范围之外，这从反面体现了对知识产权保护的扩张趋势：对于要取消知识产权权利的行为，法律不赋予再进行司法审查的机会，采取行政终裁。