违反万国法的侵权

一、违反万国法的侵权

(一)相关案例

正如法院在Aldana案中所说的，“界定国际习惯法并不容易”。^[53]因而，不足为奇的是，《外国人侵权请求法》诉讼中最有争议的要件是所声称的侵权必须违反“万国法”。

在司法实践中，各个法院对于万国法的含义存在不同观点。没有争议的是一些违反强行法的行为总是违反了万国法，例如种族灭绝、奴隶制度、酷刑和战争罪。^[54]

除了违反强行法，有的法院也认为免于任意拘禁的权利、免于残忍、不人道或者有辱人格尊严的待遇的权利、生命、自由和个人安全的权利、和平集会及表达的权利是得到万国法保护的权利。因此，任何对这些权利的侵犯将“构成违反公认的国际法”并可以根据《外国人侵权请求法》起诉。^[55]在得到这个结论时，法院引用了国际协定，例如《世界人权宣言》、《联合国禁止酷刑公约》。

然而，尽管Aldana案中的原告引用了类似的公约与协定，包括《公民权利和政治权利国际公约》及《世界人权宣言》，但是法院裁定国际法并不禁止侵犯和平集会及表达的权利。法院认为，“国际习惯法的特点是常常需要‘创造性解释的’，而且本院必须特别小心及克制”。^[56]Sosa案强化了这种观点。^[57]

此外，虽然Aguinda案和Sarei案^[58]的判决在国际公约是否是国际法的证据上的观点相反，但法院的结论是一致的。当Aguinda^[59]在1994年第一次走向地方法院时，法官推迟裁定所声称的行为是否违反了国际习惯法，但是看上去倾向于承认诸如《里约环境与发展宣言》(Rio Declaration on Environment and Development，简称《里约宣言》)之类的国际环境协定作为习惯法的证据。法官最终认定，“不是所有可能危害环境的行为及违反环境法的行为都违反万国法”，并且引用了几部他认为与禁止特定行为的国际习惯法讨论相关的立法。对于同样的协定，在Sarei案中，法院认定《里约宣言》将环境损害的责任仅限于主权者防止环境损害影响其他国家的责任，不存在授予环境请求的国际习惯法。^[60]

Filartiga案后根据《外国人侵权请求法》提起的每个案件都讨论了“万国法”的含义，但是即使在美国最高法院对Sosa案作出判决后，“万国法”的准确含义仍然不确定。正如我们从这些案件中所看到的，法院不能同意国际习惯法是由什么构成的，甚至在解释同样的公约时不同的法院意见也不同。一些法院承认国际公约是国际一致意见的证据，而其他法院则不是。甚至还有其他法院将国际公约作为国际习惯法不存在的证据。法院不能就国际法何时存在达成一致，而且在解释确已存在的国际法时也很少一致。

(二)万国法内涵的变化

有人认为，对于《外国人侵权请求法》中所使用的“万国法”一词，仅应该按照当时的含义来理解，如果当时的万国法并没有禁止某些行为，则现在受这些行为侵害的受害人不能根据《外国人侵权请求法》提起诉讼。换句话说，他们认为“万国法”的含义是固化的。

在Tel-Oren案中，Bork法官承认“国际法的实体规则是在演化的”，但认为这并不意味着违反新的规则的侵权在没有国会的进一步立法的情形下是可诉的，尤其是在没有明确的诉因时。Bork法官认为，国会打算将违反《外国人侵权请求法》而可诉的侵权限制在侵犯安全通行权、侵犯大使的权利和海盗以及其他违反了1789年已经存在的万国法的行为上。^[61]我们认为，他的观点是不对的。

开国者认识到万国法随着时间在演化。1793年，托马斯·杰弗逊(Thomas Jefferson)指出中立商人的权利适用万国法:“我指的是为文明各国的宣言、立法和实践所证明的应该通过改进方法将它们自由化的万国法的原则。”^[62]W ilson法官在1796年的Ware v.Hylton案中认定:“当美国宣布独立时就一定要全部地接受万国法。”^[63]

开国者期望这种演化的进程能够继续。^[64]显然，美国将继续与外国缔结条约，如果认为第一届国会打算将《外国人侵权请求法》仅限于违反1789年已经存在的条约是荒谬的。万国法也是如此。《宪法》通过授权国会“界定并惩罚……违反万国法的犯罪”明确地规定了其发展。第一届国会几乎马上行使了这种权力，制定法律惩罚海盗、侵犯安全通行权和袭击大使。^[65]

开国者也期望万国法经过普通法法院的判决来演化。在建议各州“在每一州建立一个裁判庭或者授权已经存在的裁判庭审理前面所未列举的违反万国法的犯罪”时，大陆会议已经认识到这一点，认为万国法是基于自然法的原则，所以法院能够解释万国法。正如斯托雷(Story)法官在UnitedStates v.La JeuneEugenie案所解释的，“可以从各国的权利与义务以及道德义务的性质中正确推出的每一种学说，理论上来说都存在于万国法之中”。^[66]

第一届国会将普通法法院对万国法的解释看做“发现”已经存在的自然法。^[67]第一届国会将自己界定违反万国法的犯罪的立法视为“宣告”已经存在的同样的法律，^[68]但是这种描述上的不同并不妨碍万国法概念的动态性。因此，没有理由认为第一届国会期望或者打算《外国人侵权请求法》将限于违反1789年存在的万国法的侵权。如果这样的话，埃尔斯沃斯可以轻易地指定该条款将扩及的许多侵权行为。然而，他没有。相反，他指出，地方法院应审理“外国人对违反万国法或者美国缔结的条约的侵权行为提起诉讼的所有案件，”^[69]而且他这样做时是明知万国法已经演化了而且将继续演化的。

(三)国家行为要求(state action requirement)

对于大多数侵犯人权而言，如果原告能证明存在国家行为(state action)，才可以让私人当事人承担责任。^[70]然而，在实践中不要说联邦地方法院对此没有明确的标准，联邦上诉法院也难以决定何时存在《外国人侵权请求法》上的国家行为。^[71]有的法院寻求联邦制定法特别是《美国法典》第1983条作为指导。^[72]虽然法院在Wiwa案和Kadic案确立的国家行为的一般基础上是一致的，即“原告通常必须证明被告是政府行动者或者在‘法律名义下’实施了侵权行为”，^[73]但是不同的联邦上诉法院适用不同的测试来决定国家行为是否存在。联邦最高法院曾经在涉及《美国法典》第1983条的诉讼中确定了几个标准，^[74]第二巡回法院只依赖共同行为测试(joint action test)，Wiwa案就是典型代表。判决Sarei案的第九巡回法院既强调共同行为测试，也考虑近因测试(proximate cause test)。第五巡回法院考虑结合多种测试，包括联系测试(the nexus test)、共生关系测试(the symbiotic relationship test)、共同行为测试和公共功能测试(the public function test)。^[75]其他巡回法院，例如第十一巡回法院，没有遇到需要解答国家行为的问题或者没有决定如何解决。在Sosa案中，联邦最高法院认定原告所声称的侵权行为并不违反国际法，因而从来没有面对国家行为这个问题。^[76]

(四)简评

总之，联邦法院之间在试图解释“万国法”和“国家行为”之时并不一致。^[77]首先，法院不确定如何决定什么构成了违反万国法。其次，联邦法院对于适用单一的标准来决定什么构成国家行为没达成一致。这种缺乏明确的标准，导致判决结果可能不同，最终破坏了《外国人侵权请求法》。然而，一致的解释《外国人侵权请求法》是更重要的，因为对《外国人侵权请求法》的解释不但影响到在各个巡回法院管辖权之下的案件，而且具有国际影响。美国联邦法院体制不能期望用一部法律来涵盖整个国际社会，却对同一法律作出不同的解释。这可能导致一些有害的后果，例如挑选法院，而这是联邦最高法院所不希望发生的。^[78]当国际原告正对国际被告提起诉讼时，国内的联邦法院还没有准备好解释国际法。然而，此刻却没有更好的选择，只能边走边看，希望在实践中得到更高程度的统一。