限期治理制度的存废与完善

第五节　限期治理制度的存废与完善

限期治理制度是我国现行环境法体系规定的一项基本法律制度，这项中国独创的环境法律制度，存世的数年间在我国的环境管理中起到了重要作用。但时至今日，该制度在现实与预期之间存在着重大差距，甚至从某种程度上说，该制度在环境治理中起到了负面激励的作用。从宏观层面而言，限期制度存在的问题与上述对于地方政府的人性假定存在的问题相一致，限期治理制度规定关停污染企业的权限在于地方政府，而政府并不能经常监督、监测污染源，也不能及时针对个别污染严重、群众反映激烈的企业下达限期治理决定，这样必然妨碍了该制度经常及时地实施⁽⁶⁶⁾。地方政府出于经济发展的片面政绩观，对污染企业采取包庇、纵容、甚至保护的态度，使具有时效性的污染行为处于失控状况。限期治理制度之所以在实践防治环境污染和生态破坏中存在着“异化”的效果，还有重要的原因是对于环境执法机构和执法者人性缺乏全面认识，对于环境执法机构和执法者的人性有过高的设定和预期，忽视了部门利益因素的影响。通过对于制度绩效的考察，我们应该反思该制度是否有继续存在的必要。

一、限期治理制度的立法预期与现实绩效

(一)限期治理制度的环境法律解释

限期治理制度是指对现已存在的危害环境的污染源和污染严重的区域环境，依法限定其在一定期限内治理并达到规定要求的一系列措施⁽⁶⁷⁾。限期治理通常采用限期治理决定通知书的形式告知被限期治理的对象。限期治理的概念在1973年第一次全国环境保护会议上首次提出，1978年基本形成了限期治理的环境资源管理政策，作为法律制度，限期治理成形于1979年的《环境保护法(试行)》的第17条和第18条的规定之中。

限期治理在法律上有明确规定，《中华人民共和国环境保护法》第18条规定：“在国务院、国务院有关部门和省、自治区、直辖市人民政府规定的风景名胜区、自然保护区和其他需要特别保护的区域内，不得建设污染环境的工业生产设施；建设其他设施，其污染物排放不得超过规定的排放标准。已经建成的设施，其污染物排放超过规定排放标准的，限期治理。”第29条规定：“对造成环境严重污染的企业事业单位，限期治理。……被限期治理的企业事业单位必须如期完成治理任务。”《中华人民共和国水污染防治法》第74条规定：“违反本法规定，排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准，或者超过重点水污染物排放总量控制指标的，由县级以上人民政府环境保护主管部门按照权限责令限期治理，处以缴纳排污费数额二倍以上五倍以下的罚款。限期治理期间，由环境保护主管部门责令限制生产、限制排放或者停产整治。限期治理的期限最长不超过一年；逾期未完成治理任务的，报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。”《中华人民共和国大气污染防治法》第48条规定：“违反本法规定，向大气排放污染物超过国家和地方规定排放标准的，应当限期治理……”《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第21条规定：“对造成固体废物严重污染环境的企业事业单位，限期治理。……”《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第17条规定：“对于在噪声敏感建筑物集中区域内造成严重环境噪声污染的企业事业单位，限期治理。”另外，我国很多省市的地方环境保护条例也规定了该制度，如《上海市环境保护条例》(2006年)第17条分5款系统规定了限期治理制度的相关内容，其中第1款规定：“本市对排放水污染、大气污染物、固体废物、环境噪声超过国家或本市规定排放标准或者对环境造成严重污染的排污单位，实行限期治理。”由此可见，限期治理制度是在我国环境法律实践中广泛适用的一项法律制度。

(二)限期治理制度的立法预期

我国的环境保护基本法规定了限期治理制度的两大种类适用对象：位于特别保护区域内的超标排污的污染源和造成严重环境污染的污染源。而随着大量单行环境法律对于该制度的规定，该制度的规制对象也逐渐多样化和具体化。但这些法律对于该制度的适用在立法预期上基本相同：

1.在制度适用目标上，执法机构需要有明确目标，治理任务可以是达到某一排放标准，也可以是完成一定量的削减指标，还可能是恢复某一环境功能。

2.在具体期限方面，《国务院关于环境保护若干问题的决定》(1996年)第4部分规定了“限期达标，加快治理老污染”的内容，其中规定，限期治理的期限可视不同情况规定为1—3年。限期治理的期限由决定限期治理的机关根据污染源的具体情况、治理的难度以及治理能力等因素决定，但最长期限不得超过三年。但是，需要注意的一个立法进步是，我国在2008年修订的《水污染防治法》第74条规定了水污染限期治理的最长期限不超过一年，即该条规定：“……限期治理的期限最长不超过一年；逾期未完成治理任务的，报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。”

(三)限期治理制度实施的实际效果

限期治理制度有着很好的立法预期和貌似完美的制度设计，但在环境执法中却经常被异化成超标排污的“护身符”，导致这种现象的出现当然有企业环境意识不强、环境执法难等因素，但限期治理制度本身带有的顽疾也不能忽视。湖北省荆州市2007年3月启动“造纸行业专项治理”，要求限期内通过技术改造实现达标排放，否则将被强制关停。然而“限改令”发出后，一些企业则利用“限改令”抓紧时间生产公开排污。一名纸厂老板甚至直言，出台“限改令”其实还不错，起码这一两年生产排污没人干扰。⁽⁶⁸⁾“限改令”竟成公开排污的“护身符”，上述的例子不仅仅是个案，绝对不是偶然现象，在福建、云南和贵州等省市的调研中，这种情况频繁发生，令一线的环境执法人员苦不堪言，以至于在调研中了解到厦门市环保局工作人员建议取消限期治理制度。

二、限期治理制度的缺陷分析

限期治理制度之所以存在着制度绩效与立法预期的巨大差距，其原因是多方面的。从法律规范角度分析，限期治理制度自身存在着多重缺陷，这将从根本上影响到其存在的必要性。

(一)限期治理决定权规定上的混乱

我国现有的环境法律体系对于限期治理制度决定权的主体存在着多种规定。处于环境保护法律体系中“基本法”地位的《环境保护法》将限期治理的决定权赋予了各级人民政府。环境基本法对于限期治理决定权的规定非常明确，但在环境保护的单行法律中却有着不同的规定，如《环境噪声污染防治法》除了规定各级人民政府可以行使决定权之外，还在第17条第3款规定了：“……对小型企业事业单位的限期治理，可以由县级以上人民政府在国务院规定的权限内授权其环境保护行政主管部门决定。”《固体废物污染环境防治法》第81条规定：“违反本法规定，造成固体废物严重污染环境的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门按照国务院规定的权限决定限期治理……”根据行政法的法律原则，行政主体实施行政授权，必须有法律、法规的明文许可，从此角度而言，在上述的这些环境单行法中，只有《固体废物污染环境防治法》是通过法律明确规定由各级人民政府授权由环保部门行使限期治理决定权的。

考察我国地方的环境保护条例等环境保护方面的地方性法规的规定，也基本上分为这几种情况：第一类是严格按照《环境保护法》中关于限期治理决定权的规定进行立法，如《贵州省环境保条例》；第二类是对《环境保护法》中关于限期治理决定权规定了行政授权，即限期治理决定，按照治理权利由相应人民政府作出，但经过授权，也可以由环境保护行政主管部门作出，如《湖北省环境保护条例》、《江苏省环境保护条例》和《福州市环境保护条例》等；第三类是规定限期治理的决定权不是由人民政府行使，而是由环境保护部门行使，如《深圳经济特区环境保护条例》。⁽⁶⁹⁾

限期治理是一种带有一定条件的强制性行政处理制度，我国的限期治理制度在决定行使权规定上的混乱直接影响到了该制度的实际效果，表现在以下几个方面：

1.规定的混乱和不统一直接影响到环境法制的统一。我国在实现环境法治中突出表现了很多问题，其中很重要的一个方面是政府和公民的环境意识和环境法制观念不强，需要通过法制的统一解决法律治理环境问题。但我国的环境保护基本法、单行法和地方性法规在对于限期治理这一环境保护基本法律制度规定上存在着如此大的不同，使得努力促成的环境法制统一面临倒退的危局。正如上文列举，尤其是各地方环境保护法规在对于此制度规定上存在着重大的差异，更是造成了极为恶劣的负面影响和“激励”，可能同一个企业、同一种情况在不同地区会面临着截然不同的环境法律的负面评价——环境法律后果和法律责任的承担。

2.不同污染源适用不同的限期治理决定权属造成了环境执法的困难，增加执法成本和社会成本。如前所述，《环境保护法》和其他的一些污染防治的单行法规对限期治理决定权的规定各有不同。针对不同的污染源，限期治理的决定权的归属不尽相同，这势必会使我国的污染防治工作的展开受阻。环境执法难已经是顽疾，而同一项限期治理制度在各单行污染防治法上规定不同，会进一步增加执法成本和难度，从根本上说也是浪费社会资源。

3.客观上会加重地方保护主义。正是因为现有的环境法律体系中容忍、接纳限期治理多种决定权主体和行使方式的存在，使得各地以“地方特色”为借口采取自认为合适的方式进行限期治理的决定具有了法律上的合理性，这样就为环境治理上的地方保护主义提供了生存空间。尤其是在基本法已明确规定限期治理的适用范围的条件下，将决定限期治理的权限特别授权地方政府行使的做法会造成负面影响，因为在理论上存在着地方政府为了某种利益需要而采取行政不作为的可能，其结果是放纵严重违法行为并对环境造成更大的污染或破坏。

(二)限期治理制度程序上的漏洞

限期治理制度之所以被认为是具有中国特色的环境法律制度，是因为拥有环境监督管理权的国家机关对于排污者并不是直接进行处罚，而是责令污染者在行政命令所规定的某一具体时间范围内，履行治理污染的义务和减轻、消除污染危害。之所以采取这种折中的做法是因为被责令限期治理的企事业单位往往又是当地或国家的骨干企事业单位，因为并不能简单地“责令停业、关闭”了事⁽⁷⁰⁾，这与我国“以经济建设为中心”和追求GDP增长的思路不符。因而，要求排污者在规定期限内完成治理任务、达到治理目标，是限期治理制度的最明显的特色。但也恰恰是这种特色从根本上决定了其制度弊端的存在，“规定期限”(法律规定最长不得超过三年)这种过于宽松的自由裁量权恰恰留下了违背该制度的初衷、污染破坏环境的空间，污染者钻空子、地方保护主义甚至是权力寻租都可以利用这一规定的模糊性来规避法律。在全国各地的调研中，很多环境执法人员对于排污者利用这一规定而大肆排污苦不堪言但也认为无计可施。即使是排除了地方政府为了经济增长的政绩诉求而在环境污染治理中采取地方保护主义的做法，也排除了享有环境监督管理权的国家机关及其工作人员的权力寻租的现象，在正常的制度适用过程中同样难以避免制度漏洞的出现，而污染者对于该制度漏洞的利用已经严重超过了该制度可能起到的正面作用。实践中，环境保护执法人员认为，污染者经常利用限期治理制度适用所必须遵循的一些正当法律程度，钻空子、“打时间差”而大肆排污，甚至有些污染者采取“自杀式”行为，在风险收益的考量下和限期治理决定的“规定期限”内进行大肆排污，即使最后被“责令停业、关闭”。

我们可以具体考察限期治理制度的程序性规定。按环境保护法律和相关实体法和程序法的规定，对污染企业决定“限期治理”直至“责令停业关闭”，一般要经过以下几个程序和环节：群众投诉等→环保部门现场调查检测→上报政府、决定“限期治理”→听证→污染者向上一级政府申请行政复议→维持决定→污染者开始治理→环保部门验收未达标→上报政府、决定停业关闭→听证→污染者向上一级政府申请复议→维持决定→企业向法院提起行政诉讼→环保部门申请强制执行。

要完整地遵循这些复杂的程序需要经过很长的时间，而这些时间有些是法律明文规定的，有些是不可预期的。首先就法律规定的程序来看，根据《环境保护行政处罚办法》第34条规定：“当事人要求听证的，可以在听证告知书的送达回执上注明听证要求，或者在3日内以书面形式提出听证申请。”第35条第1款规定：“当事人申请听证的，环境保护行政主管部门应当受理，并在收到当事人听证申请的5日内，确定主持人，决定听证的时间和地点。在听证举行的7日前，将听证通知书送达当事人，并由当事人在送达回执上签字。”同时，《行政复议法》第9条规定了污染者可以在知道被决定“限期治理”之日起60日内提出行政复议申请，并且，“因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算”。而第31条规定了行政复议机关在受理行政复议申请之日起60日内作出行政复议决定，情况复杂的可以适当延长，延长期限最多不超过30日。中间还可能经过行政诉讼的时间，即使法院判决污染者接受处罚，也还要经过180天的时间才能申请对污染单位强制执行。实践中，污染单位经常用足所有的程序，尽量拖延最长的时间。还有不可预期的时间，比如由于现实问题的复杂性，可能环保部门需要反复检测才能确定准确数据；环保部门可能因为多种主客观原因要很长时间才能建议政府决定“限期治理”；地方政府也可能因为多种原因要经过一段时间才作出对污染“限期治理”的决定；再加上污染企业开始实施治理最长在法理上可以长达3年……现实中，数年间也治理不了一个污染企业的情况经常发生。

正是因为限期治理制度本身所要求的上述一系列的复杂程序，使得在实践中，污染企业面对政府或者政府授权环境行政主管部门作出的限期治理的决定总能找出多种借口拒绝履行或者不当履行，至于延迟履行则最为经常发生。即使在最为理想的状况下走完一系列繁复的法定程序，经常是污染者在接受处罚之时已经对于环境造成难以逆转的污染或破坏。

(三)保障限期治理制度法律责任的软弱

使得现实中“限期治理”经常变得“遥遥无期”的原因除了该制度决定权的混乱、程序的漏洞之外，还有重要的一个原因在于保障限期治理制度实现的法律责任的缺陷。限期治理作为环境法上的一种重要的“末端控制”制度，如果没有很完善的、行之有效的法律责任体系保障这种制度的实现，直接会导致环境执法的失效和环境现状的恶化。在我国的环境法律体系中，限期治理被设定为一种行政强制措施而不是行政处分。在环境基本法等法律中，限期治理是环境管理的一项重要制度，是一项具体的行政行为、一种行政强制性措施⁽⁷¹⁾，违法限期治理制度要承担一定的法律责任——即法律上的不利后果。我国《环境保护法》在规定了限期治理的制度内容之后，也在“法律责任”部分的第39条规定：“对经限期治理逾期未完成治理任务的企业事业单位，除依照国家规定加收超标准排污费外，可以根据所造成的危害后果处以罚款，或者责令停业、关闭。”在随后的其他法律文件中逐渐对于这一制度有了完善和改进，如国务院于1996年8月3日发布的《国务院关于环境保护若干问题的决定》中对限期治理条件的一个重大改变，规定只要超标排放污染物，就可限期治理，而不管其是否已造成环境严重污染。按照这一要求，超标排放污水的排污单位的治理规划中的达标限期，最迟不能超过1999年8月3日。2000年修订的《大气污染防治法》和2004年修订的《固体废物污染环境防治法》把限期治理修订为一项行政处罚的特殊形式而加以规定，并在“法律责任”规定中体现了这一精神。《大气污染防治法》第48条规定：“违反本法规定，向大气排放污染物超过国家和地方规定排放标准的，应当限期治理，并由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门处1万元以上10万元以下罚款。……”新《固体废物污染环境防治法》第81条规定：“违反本法规定，造成固体废物严重污染环境的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门按照国务院规定的权限决定限期治理；逾期未完成治理任务的，由本级人民政府决定停业或者关闭。”2008年修订的《水污染防治法》被学界广泛赞誉，认为在立法理念和制度更新上有了重大进步。其中，新《水污染防治法》对于限期治理制度的规定也有了重要进展。该法直接将限期治理制度规定在“法律责任”一章，第74条规定：“违反本法规定，排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准，或者超过重点水污染物排放总量控制指标的，由县级以上人民政府环境保护主管部门按照权限责令限期治理，处应缴纳排污费数额二倍以上五倍以下的罚款。限期治理期间，由环境保护主管部门责令限制生产、限制排放或者停产整治。限期治理的期限最长不超过一年；逾期未完成治理任务的，报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。”

我国早期的环境法律对于限期治理性质规定为一种行政强制措施，随后的环境法律逐渐强化为一种法律责任。但不管何种性质的定位，限期治理这种基本的环境法律制度要发挥实效，都必须有强有力的法律责任体系来予以保障，即使其自身在法律条文和制度体系中设定为一种法律责任，就更需要这种法律责任能够起到预期的治理效果。但正如前文归纳，综观我国现有的环境法律体系，我国《环境保护法》、《水污染防治法》、《噪声污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》对于违反限期治理的法律责任只单一地规定：除依法加收超标排污费外，可以根据所造成的危害后果处以罚款，或责令停业关闭。由此可见，完不成限期治理任务的法律责任有加收超标排污费，罚款或停业关闭。而《大气污染防治法》则明确规定的是处以“1万元以上10万元以下罚款”。同时，在处罚方式上，基本上都是适用单罚制——即只对违反限期治理制度的企事业单位加以惩罚。我们可以分析对于违反限期治理制度的法律责任的规定：依法增加排污费本身是排污企业的生产成本和应尽义务，不能作为施加于排污者的不利的法律后果；责令停业关闭则因为需要限期治理的企业大多是重点企业和纳税大户而在现实中很难做到。如此来看，在现有的责任方式种类中罚款是最便于操作和控制的，但即使是最新修订的《大气污染防治法》中规定的最高额度10万元的罚款，对于需要进行限期治理的污染企业来说也只是九牛一毛。这时，在成本、风险和利益的综合考量下，可能很多企业宁愿承担这种最高额度不超过10万元的罚款而选择排污。波斯纳提出，通过法律手段监管的有效性应从两个方面考虑：严厉性和发现概率。而威慑理论也认为，在特定的惩罚性质与违法行为发生的可能性之间存在着有效关联，加大对违法行为的惩罚会缩减该类违法行为的发生，减弱惩罚则会导致违法繁生。限期治理制度及其相应的法律责任中规定如此低的惩罚的严厉性，必然影响到这种制度在制止环境违法行为中的实际效果。

三、限期治理制度的完善——以限期治理制度与代执行制度的配合衔接为视角

(一)代执行制度与限期治理制度在性质和制度设计预期上的内在关联性

限期治理制度是指对现已存在的危害环境的污染源和污染严重的区域环境，依法限定其在一定期限内治理并达到规定要求的一系列措施。对于限期治理的具体制度内涵和立法规定，上文已经进行了详细梳理。环境代执行制度从其法律性质上说属于行政法上的行政代执行制度，属于行政强制执行制度，行政强制执行的方式主要有三种，即代履行、执行罚和直接强制执行⁽⁷²⁾。环境法上的代执行制度，其主要是指，在环境法定义务人不履行整治恢复的环境义务，经各级人民政府或者授权的相关职能部门责令限期改正，逾期仍拒不整治恢复的；或者法定义务人虽然进行了整治恢复，但整治恢复不符合国家的有关规定，即处置不当(或称不当处置)或者延迟处置的，其履行义务的实际方式或实际效果不能满足法律的要求，实际上依然未能有效控制环境污染或者生态破坏的，结果等同于不履行义务的行为时，环保部门有权对法定义务人产生的破坏环境的行为按照国家有关规定代为实施整治恢复。我国也在相关的法律条文中规定了环境代执行制度。

从上述对于制度的性质和内涵分析，可以得出环境代执行制度和限期治理制度存在着内在的关联性的特征。

1.归属于行政强制执行制度的环境代执行制度与归属于行政强制措施制度的限期治理制度都属于行政强制行为的两大类型，此二者本身在制度性质上具有共通性，都适用于行政法律对于具体行政行为的一些规定。

2.从行政法上可以看出限期治理制度与环境代执行制度的属性，从其区别中可以看出其在适用中的先后顺序。限期治理是特定的行政主体，出于进行环境管理、维持社会环境管理秩序的需要，预防或制止环境污染或者生态破坏事件的发生，针对行政相对人的人身、行为、财产或其他权益所作出的限权性的强制行为。代执行是指因行政相对人(环境污染或者生态破坏者)逾期不履行行政处理决定，有关国家机关对其采取强制手段，迫使其履行整治恢复环境义务的具体行政行为。

3.从行政法上对行政强制措施与行政强制执行的划分标准来看二者的关联性。正是因为这两种制度关系紧密，难以清晰区分，所以行政法学界有专门的分界划分理论的探讨。行政法学界对于二者的边界的划分有多种观点，其中学界较为通用的是以事先是否存在行政决定为标准。这种观点认为，行政强制执行当然应有它的“执行性”，它所执行的内容不应是抽象的“法定义务”，而是事先作出的一个行政决定(具体行政行为)。据此推论，如果事先有行政决定的存在，有关国家机关采用强制手段执行该行政决定的，就是行政强制执行。相反，事先不存在行政决定，有关国家机关依法实施强制手段的，那就不是行政强制执行，而是行政强制措施。这被称为“基础行为”与“执行行为”的划分理论⁽⁷³⁾或者“基础处分”与“执行处分”之说⁽⁷⁴⁾。依照此种理论，各级人民政府或者其授权的环境行政主管部门决定限期治理，并没有事先存在的行政决定，其本身就是针对环境污染或者生态破坏的事实作出的行政决定。环境代执行制度的启动则需要有一个“基础行为”的存在才能实施这种“执行行为”，这种“基础行为”就是一个事先存在的行政决定。这种“基础行为”在环境执法领域就必须是、也可以是限期治理决定的存在，并且它还需要有附带的条件，就是环境限期治理的义务主体从实质上没有履行对于环境的整治恢复义务。从这个意义上而言，环境代执行制度可以视为限期治理制度的后续制度与保障制度，当限期治理制度没有能有效起到环境整治恢复作用时，代执行制度能进一步保障其制度预期实现。

(二)限期治理制度与环境代执行制度在立法与实践中的断裂

正如上述分析所言，限期治理制度与代执行制度是关系紧密的两种环境法律制度，并且，代执行制度能有效地对限期治理的制度预期起到保障与弥补作用。当限期治理制度其自身的制度设计与效能在环境执法遭遇困境时，代执行制度作为处于身后的一道防线能及时补救，二者共同构成了环境执法中的成体系的制度链条。但就我国立法和执法实践来，二者的地位和受到重视的程度判若云泥，以至于本应同时予以规定和适用的两种制度断裂。

1.立法上的断裂

在环境管理和环境执法中，从制度性质和逻辑上看环境代执行制度是限期治理制度的后一道防线，因此，在立法上二者应该受到同等的重视。但是，检视我国现有的环境法律体系，却发现二者在立法上完全处在不对等的地位。我国的环境法律体系已经把限期治理制度作为了一种基本的环境法律制度，是一种重要的“末端控制”制度。在环境立法中，基本上所有的环境法律法规都规定了限期治理制度，如《环境保护法》第18条和第29条、《水污染防治法》第74条、《大气污染防治法》第48条、《固体废物污染环境防治法》第21条、《环境噪声污染防治法》第17条，等等。《国务院关于环境保护若干问题的规定》等行政法规也作出了规定，全国各地方的环境保护条例等地方性环境法规也基本上都规定了限期治理制度。因此，可以说限期治理在我国的环境立法中受到了广泛而普遍的重视，已经被视为最为重要的一种环境执法制度。

再看我国环境立法中对于环境代执行制度的规定。我国的环境立法中对于代执行制度没有予以足够的重视，以至于在立法上出现本应互成首尾的限期治理制度与代执行制度形成“头重脚轻”的现象。综观我国的环境法律体系，作为基本法的《环境保护法》没有规定代执行制度，其他环境保护单行法也鲜见该制度的规定，没有对代执行设立的专门的立法，在程序规定上也不是很系统和完备。代执行的形式散见于各具体的法律、法规，如《城市市容和环境卫生管理条例》中的强制拆除、《河道管理条例》中的强制清除、《防洪法》中的代为恢复原状、《交通事故处理程序规定》中的强制处理、《水土保持法》的强制治理等。最明确的规定也仅是《固体废物污染环境防治法》(2004年)第55条“代处置”的规定：“产生危险废物的单位，必须按照国家有关规定处置危险废物，不得擅自倾倒、堆放；不处置的，由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正；逾期不处置或者处置不符合国家有关规定的，由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门指定单位按照国家有关规定代为处置，处置费用由产生危险废物的单位承担。”以至于在我国环境法律的制度语境中，代执行这种本可以广泛适用发挥实效的制度适用范围被严重缩小到环保部门有权对法定义务人产生的危险废物按照国家有关规定实施代处置。相对应地，正因为国家法律对于代执行制度的不重视，地方的环境法规对于该制度也重视不够，仅有不多的地方环境保护条例规定了该制度，如《湖北省环境保护条例》(1997年)第25条和《厦门市环境保护条例》(2004年)第8条“代为整治恢复”的规定。

2.环境执法实践中的断裂

就现实的环境执法实践来看，上述二者受到重视的程度、适用的频度和适用的范围也严重存在着不对等、不配套的现象。在环境执法实践中，限期治理制度得到广泛的适用，基本上适用于所有的环境污染和生态破坏行为。而代执行制度却得到较少范围的适用，基本上被认为只能适用于危险废物污染的治理。由于危险废物所具有的特性，法律要求对其进行适当处置，如不处置或处置不当，必然会对环境、人体健康或公共安全产生危害，所以，这时根据法律，可以由所在地的县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门指定特定单位按照国家有关规定代为处置，处置费用由产生危险废物的单位承担。在环境执法中受到的重视也存在差异。在国家社科基金项目《环境友好型社会中的环境侵权救济机制研究》在全国各地环保部门的调研中，各地的环境执法人员基本上都承认使用最多的是限期治理制度，虽然也认识到这种制度存在很多弊端。与此同时，环境执法人员对于环境代执行制度普遍陌生，在环境执法实践中代执行制度适用得很少，并且主观上都出于种种原因不赞成适用代执行制度。

3.研究上的断裂

其实，不但在立法和环境执法实践中对于二者重视程度不同，就是在环境学研究中对于二者的研究和重视程度也不一样。限期治理制度作为环境法的一种基本制度得到环境法学者的广泛研究，关于该制度还有不少学者研究撰写的学术论文。而学界基本上对于环境代执行制度没有涉猎，环境法学的著作中没有该制度的论述。即使有学者对于环境法律的基本制度作出了非常系统的细致的研究，把环境法基本制度分为了“事前预防类法律制度”、“行为管制类法律制度”、“影响与诱导类法律制度”和“事后补救类法律制度”，与代执行相关的也仅在“事后补救类法律制度”一类中归纳为“行政上的救济”⁽⁷⁵⁾，也没有专门提及环境代执行制度，只能检索到极少的相关研究文章。环境法学研究对当下制度体系过于紧密的亦步亦趋限制了其在制度效能考察研究上的滞后，难以为该制度在现实中得到广泛适用提供知识支持，同时，环境立法与执法上对于代执行制度的忽视也对环境法学的研究产生了负面影响。

(三)环境代执行制度的完善——从对限期治理制度弊端的克服为出发点

正如前文所言，环境法律制度体系中限期治理制度与代执行制度是两种紧密联系的制度，代执行制度是限期治理制度后一道防线，当限期治理制度失效时，代执行制度的随后补救性的实施能有效制止环境污染和生态破坏。但是，环境立法和执法实践却因非常重视限期治理制度的适用而忽略了代执行制度，导致紧密联系、互为补充的两种制度形成了重大的断裂。因此，我们可以从对限期治理制度存在的弊端出发来探讨环境代执行制度的完善。

既然二者关系紧密，且代执行制度对于保障与补救限期治理制度从而合力起到治理效果的作用重大，而立法与执法中代执行制度经常被忽视，那么，我们需要完善环境代执行制度。在考虑路径完善环境代执行制度之前，我们需要反思为什么环境执法中代执行制度较少被使用?分析其原因之后才能有针对性地采取对策。

1.环境代执行制度不能广泛适用于环境执法的原因

环境代执行制度之所以较少适用于环境执法，而且也不被环境执法人员看好，是因为以下一些原因决定的：

(1)限于法律的规定。我国的环境法律体系中对于环境代执行制度规定很少，所以环境执法机构很少在执法中使用这一制度。

(2)在我国的法律体系中，环境法律体系几乎未授予环保部门任何直接强制执行权力，除了《大气污染防治法》之外，环保部门只能通过申请人民法院强制执行的方式，迫使不履行环保法律义务的相对人履行义务。于是，环境执法人员认为既然没有权力也就没有职责，所以不赞成在环境执法中适用代执行制度。

(3)很多环境执法人员认为，环境执法中如果适用代执行制度，适用这项制度所需要行使的行政强制权力本属于其他部门行使，在行政机构之间也存在着权力分配与博弈的现象，部门之间的权力格局既已形成就不会轻易让渡。

(4)环保部门和环境执法人员认为，很少有法律规定环境执法中要适用代执行制度，而且环保部门方面也不愿意行使这种权力，因为这种代执行权力的行使和代执行制度的适用会引起矛盾，容易引起诉讼。

(5)还有的担心是，在代执行制度中，最后由相关机构或者授权委托组织代为实施的环境整治恢复费用需要由环境污染或破坏者承担，而污染企业很可能会不愿意支付此费用，一旦造成此种后果，则又会增加相关机构或者授权委托组织的困扰。

2.环境代执行制度完善的路径

针对以上环境代执行制度在环境执法中的困境，我们可从以下的一些路径出发进行完善：

(1)首先要从立法上予以重视。环境代执行制度与限期治理制度是紧密联系的，要预期限期治理制度在环境执法中取得实际效果，就必须同时重视代执行制度的建构。

(2)发展环境强制制度的内容。我国的行政强制制度的基本体制为：行政强制措施主要由行政机关实施；行政强制执行以申请人民法院强制执行为原则，行政机关自行强制执行为例外。我国既可以采取行政强制措施，又可以实施行政强制执行的行政机关，主要有公安、工商、税务、海关等。目前，我国法律法规中环保行政机关可以实施的强制措施很少，基本上没有行政强制执行权。这种体制的形成是在环境问题还未十分严重并且引起充分重视之时。随着环境污染和生态破坏日趋严重，有些环境违法行为一旦产生就会对环境造成难以逆转的影响和破坏，此时，如果环保行政机关能行使一定的行政强制执行权力，必然能最为有效地及时制止环境污染或者生态破坏行为。

(3)现实中环境执法人员之所以不倾向于适用代执行制度，其中一个重要原因是怕引起矛盾，导致环境行政执法机关成为环境行政诉讼被告。严格上说，这是一种以消极的规避风险的做法来推诿环保行政机关所应承担的法律职能设计和社会责任。所以，这仅是个现实问题而非法律上和制度上的难题。如果法律完善就能反过来起到引导和评价作用，进一步增强环保行政机关在环境执法实际中的积极作为，从而最为便捷有效地遏制环境污染或生态破坏，保护环境。

(4)完善法律规定上的技术设计。至于广泛适用代执行制度，还需要改善一些具体立法技术和制度设计技术，如针对不少环境执法人员的对于环境违法者拒绝支付环境整治恢复费用的担心，可以借鉴日本在适用代执行制度中的做法，把转为税款抵补。还可以设立有关保护环境的基金，由政府和企业共同出资设立，可以有一部分资金作为清偿代执行的费用⁽⁷⁶⁾。

四、结论

不可否认，限期治理制度在存在数年的历史中对于环境管理发挥着重要的作用，而且现在也继续发挥作用，是环境执法实践中最为经常使用的手段。环境代执行制度是限期治理制度的重要保障和后一道防线，从环境执法语境而言，环境代执行制度处于限期治理制度身后，引而不发，一旦限期治理的决定没有或者实质上没有得到环境违法者的遵循，代执行制度的运作能够有效地、及时地保护环境。

但我国现有的环境法律体系和执法实践重视了限期治理制度，却没有对代执行制度予以足够的重视。客观存在的却不一定是合理的，我们分析出其自身固有的漏洞和弊端直接影响到它在治理环境污染中的实际效果，而在实践中很多污染者也已经在充分利用这种制度中存在的漏洞而大肆污染环境。当一种制度的负面效应可能会超过它的正面效果时，我们必须反思它是否有存在的必要?即使在现有的环境法律体系下，我们不能马上摒弃这种制度，也必须对之进行大幅度的修正，譬如要求限期治理的同时“减产减排”甚至改“限期治理”为“停产治理”，等等，只有这样才能真正实现制度设计之初的预期目的。与此同时，我们需要充分认识这二者的紧密关系，当限期治理制度在现实环境执法中所起到的作用已经状如鸡肋时，我们更应换一个解决问题的视角，重视环境代执行制度的机制完善来解决适用限期治理制度治理环境所遭遇的“客观不能”的尴尬。

【注释】

(1)参见公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第372页。

(2)参见赵梅：《以环境立法理念为角度论环境立法目的》，载《中国环境管理干部学院学报》2008年第3期，第19页。

(3)参见王小钢：《对“环境立法目的二元论”的反思——试论当前中国复杂社会背景下环境立法的目的》，载《中国地质大学学报(社会科学版)》2008年第4期，第58页。

(4)参见谢冬慧、王建国：《中外环境立法目的之比较》，载《河南政法管理干部学院学报》2008年第1期，第189～190页。

(5)参见胡贤鑫：《人性及其根据》，湖北人民出版社2000年版，第272页。

(6)参见钭晓东、赵胜军：《环保与经济发展的双赢范式研究——温州需求诱致型行政指导机制变迁与环境行政方式拓展》，载中国环境法网：http：//www.riel.whu.edu.cn/show.asp?ID=382，2009年10月6日访问。

(7)相关论述参见常纪文：《市场经济与我国环境法律制度的创新和完善》，中国法制出版社2004年版，第79～81页。

(8)参加李挚萍：《我国环境法基本制度的总体评价和未来走向》，载《现代法学》1998年第1期，第81页。

(9)参见万劲波、陈赛：《论〈环境保护法〉的修改与环境法律制度的完善》，载《长江流域资源与环境》2008年第4期，第635页。

(10)参见夏勇：《权利哲学的基本问题》，载《法学研究》2004年第3期，第7页。

(11)参见吕忠梅：《环境法新视野》，中国政法大学出版社2000年版，第134页。

(12)参见吕忠梅：《沟通与协调之途——论公民环境权的民法保护》，中国人民大学出版社2005年版，第261～264页。

(13)参见李爱年、周训芳主编：《环境法》，湖南人民出版社2004年版，第141页。

(14)参见张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2004年版，第443～444页。

(15)参见吕忠梅、陈虹：《经济法原论》，法律出版社2007年版，第226页。

(16)从环境法律责任制度设计的角度反思现有环境法律在解决现实环境问题、保护环境中的制度实效的个案分析参见吕忠梅、刘超：《法社会学视野中的“环保风暴”——多种博弈与诉求下的剑走偏锋》，载吕忠梅主编：《环境资源法论丛》(第7卷)，法律出版社2007年版。

(17)参见金三林：《环境税收的国际经验与我国环境税的基本构想》，载《经济研究参考》2007年第58期，第54～55页。

(18)参见王长勇：《环境税势在必行三部委研究起步》，载《财经》2008年第1期。

(19)参见李雨谦：《环境税开征条件或已成熟时间表尚未明确》，载《中国经济时报》，2010年3月9日。

(20)参见汪劲：《环境法学》，北京大学出版社2006年版，第218页。

(21)曲格平：《我们需要一场变革》，吉林人民出版社1997年版，第246页。

(22)参见谢友宇：《试论环境影响评价制度进一步的完善》，载《环境保护》1997年第4期，第38页。

(23)参见王曦、万劲波：《有关我国环境影响评价立法的几点思考》，载《法学评论》2001年第1期，第118页。

(24)参见蔡守秋主编：《环境法教程》，法律出版社1995年版，第106页。

(25)参见张学超：《环境影响评价制度研究》，载《法学杂志》2003年第1期，第66页。

(26)参见田艳敏：《〈环境影响评价法〉实施若干问题刍议》，载《郑州工业高等专科学校学报》2004年第1期，第47页。

(27)参见屈丽丽：《厦门百亿化工项目安危争议》，载《中国经营报》，2007年3月19日。

(28)参见李莉莉、徐齐福：《浅谈我国环境影响评价法的改进》，载《理论月刊》2006年第3期，第115页。

(29)参见祝灵群、聂进：《公共性与自利性：一种政府分析视角的再思考》，载《社会科学研究》2002年第2期，第8页。

(30)参见金太军、张劲松：《政府的自利性及其控制》，载《江海学刊》2002年第2期，第106页。

(31)参见刘学民：《试论政府自利性及其矫正对策》，载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2003年第5期，第46页。

(32)参见林子英：《政府利益论》，载《广东社会科学》1999年第4期，第98页。

(33)See Therivel Riki，Wilson Elizabeth，Thomson Steward et al.Strategic Environment Assessment.London：Earthscan Publication Ltd，1992.

(34)See Therivel Riki，Rosrio Maria.The Practice of Strategic Environmental Assessment.London：Earthscan Publication Ltd，1996.

(35)详细分析可以参见薛继斌：《中国环境影响评价立法与战略环境评价制度》，载《学术研究》2007年第9期，第105～110页。

(36)详细分析内容可参见薛继斌：《中国环境影响评价立法与战略环境评价制度》，载《学术研究》2007年第9期。

(37)详细解析内容还可参见吕忠梅、刘超：《多种博弈与诉求下的剑走偏锋——法社会学视野下的环保风暴》，载吕忠梅主编：《环境资源法论丛》(第7卷)，法律出版社2007年版。

(38)参见马新福：《法社会学原理》，吉林大学出版社1999年版，第231～237页。

(39)埃文关于法律能够有效地影响人的行为以至于观念的条件的论述参见William M·Evan，Social Structure and Law，London：Sage Publications，1990，pp.66-70；胡水君：《北京“禁放”的法社会学分析》，载《中山大学法律评论》2000年第1卷(总第二卷)，法律出版社2000年版，第122～123页。

(40)参见《“环保风暴”是完善环境监管体制的契机》，http：// review.qianlong.com/20060/2005/01/27/1260@2492365.htm，2005年4月5日访问。

(41)青海省湟中县一个存在了20年的铬盐厂，给当地河水和地下水造成严重污染，因环境问题屡被查处。2004年5月因擅自生产再次被责令停产，没想到在同年7月举行的“青洽会”上，已停产的湟中铬盐厂在未进行环保评估的情况下，更名后开始改扩建项目建设，继续生产红矾钠。而签约“引进”该项目的竟然是当地环保局局长赵生盛。这一滑天下之大稽的行为，令环保部门尴尬万分。参见《北京青年报》2005年1月17日的报道。

(42)参见《环保局长引进污染项目在向谁公然挑战?》，http：//finance.tom.com/1552/1532/2005119-147889.html，2005年4月5日访问。

(43)参见陈晶晶：《吕忠梅代表建议赋予个人提起环境公益诉讼权利》，载《法制日报》，2007年3月9日。

(44)也有论者根据提起诉讼的原告身份把环境公益诉讼细致划分为普通环境公益诉讼和环境公诉两大类型、五种具体形式，其中普通环境公益诉讼包括环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼，环境公诉包括环境刑事公诉、环境民事公诉和环境行政公诉三种形式，具体分析可参见别涛：《中国环境公益诉讼的立法建议》，载《中国地质大学学报(社会科学版)》2006年第6期，第5页。

(45)这时个人为保护自身环境权益而提起的诉讼具体是寻求公民环境权中环境资源利用权的救济，这种诉讼的本身也是行使环境侵害请求权，参见吕忠梅：《沟通与协调——论公民环境权的民法保护》，中国人民大学出版社2005年版，第44～48页。

(46)参见吕忠梅：《看清环境公益诉讼真面目》，载《法制日报》，2007年4月15日。

(47)参见郑春燕：《论民众诉讼》，载《法学》2001年第4期，第15页。

(48)2006年吕忠梅教授作为首席专家主持了国家社科基金重大项目：《环境友好型社会中的环境侵权救济机制研究》(批准号：06＆ZD034)。为了有效开展项目研究，2007年7月1日至9月1日，课题组展开了集中的大规模调研，调研地点包括全国30个省、自治区和直辖市的省级单位以及当地的省会城市、重要城市和大部分地级市的城市和农村地区。调研范围包括了各级人民法院、人民检察院，各级环境行政执法机关、研究机构和环保NGO，林业部门、水利部门等与环境资源保护相关部门，还包括广大农村地区，特别是对一些环境侵权严重地区进行了重点调研。调研方式同时包括了访谈笔录、问卷调研和资料收集等多种方式。这里所使用的调研访谈素材来自于该次调研所获资料。

(49)参见王福华：《我国检察机关介入民事诉讼之否定》，载《政治与法律》2003年第5期，第117～122页。

(50)参见《曾培炎：中国经济快速发展付出环境代价》，http：// www.singtaonet.com/hot_news/gd_20061110/t20061110_388540.html，2008年2月5日访问。

(51)《全国环境统计公报(2006年)》(国家环保总局2007年9月24日发布)。

(52)《2007年中国环境状况公报》(国家环境保护部2008年6月5日发布)。

(53)具体分类统计数据可参见国家环境保护部发布的《2008年环境状况公报》，载国家环境保护部官方网站：http：//www.mep.gov.cn/xcjy/zwhb/200906/t20090605_152346.htm，2009年8月10日访问。

(54)参见詹建红：《论环境公益诉讼形态的类型化演进》，载《河北法学》2006年第8期，第101页。

(55)在面对严重的环境问题时，有学者否认环境法的独立价值，主张通过拓展民事权利和民法制度的内涵，扩展人格权法、侵权责任法的涵盖范围来保护环境。在民事权利框架下，适用权利救济的也必然是民事诉讼制度。而民事责任形式中非常重要的一种是损害赔偿，但据法国学者研究，在全部近邻妨害案件中，大约有1/3的判例承认“现实赔偿(恢复原状、命令禁止等)”。参见陈华彬：《法国近邻妨害问题研究——兼论中国的近邻妨害制度及其完善》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第5卷)，法律出版社1996年版，第306页。

(56)参见颜运秋：《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版，第180～193页。

(57)参见别涛：《中国的环境公益诉讼及其立法设想》，载《中国环境法治(2006)》，中国环境科学出版社2007年版，第32页。

(58)See MicheaelD.Axline，Environmental Citizen Suits，Michie，Butter Worth Legal Publishers，1995，pp.1-8.

(59)一般认为，国务院1996年颁布的《关于环境保护若干问题的决定》是中国政府首次明确提出的有关环境保护社会团体和公众参与环境保护的政策。但事实上，早在1978年，中国的环境保护NGO就开始成立和发展了。中国环保NGO的发展可大致分为两种不同的路径：自上而下环保NGO的发展模式和自下而上环保NGO的发展模式。前者数量较多，组织具有合法性，与政府关系密切，能够利用政府行政体系的网络资源快速在全国范围内扩张，能够吸纳一大批具有环保专业技能的精英，但组织的自主性较弱、以意识与理念的宣传与教育为主；后者资金经费奇缺，自身生存都存在困境，也难以在提起环境公益诉讼、保护环境公益中发挥很大作用。参见邓国胜：《思考与研讨：两种不同路径的环保NGO及其发展模式》，载《纵横》2006年第2期，http：//publish.npo.com.cn/article.php/220。

(60)参见韩大元：《检察机关性质的宪法文本分析》，载《国家检察官学院学报》2005年第3期，第9页。

(61)参见王曦：《美国环境法概论》，武汉大学出版社1992年版，第123页。

(62)参见梁玉超：《民事公益诉讼模式的选择》，载《法学》2007年第6期，第100页。

(63)参见胡玉鸿：《法学方法论》，山东人民出版社2002年版，第190～208页。

(64)转引自张宇燕：《经济发展与制度选择——对制度的经济分析》，中国人民大学出版社1992年版，第34页。

(65)参见胡晓光、向永：《四川阆中：检察院提起环境公益诉讼胜诉》，载《监察日报》，2007年12月19日。

(66)参见李挚萍：《我国环境法基本制度的总体评价和未来走向》，载《现代法学》1998年第1期，第81页。

(67)参见吕忠梅、高利红、余耀军：《环境资源法学》，科学出版社2004年版，第158页。

(68)参见张魁兴：《“限改令”缘何成了“护身符”》，载《中国工商时报》，2007年7月2日。

(69)参见朱谦：《限期治理决定权中的法律问题研究》，载《法律适用》2004年第9期，第61～63页。

(70)参见赵旭东：《限期治理污染代履行的实施形式研究》，载《法学杂志》1999年第4期，第37页。

(71)参见金瑞林、汪劲：《20世纪环境法研究评述》，北京大学出版社2003年版，第241页。

(72)参见叶必丰、许炎、谭剑：《强制执行的方式及强制执行权的分配——行政强制法草案修改意见》，载《浙江社会科学》2003年第5期，第89页。

(73)参见［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第489页。

(74)参见翁岳生主编：《行政法》，翰芦图书出版有限公司1998年版，第911页。

(75)参见汪劲：《环境法学》，北京大学出版社2006年版，第200页。

(76)参见李援：《日本法律界人士谈日本的行政执行制度》，载《行政与法制》2001年第7期。