国家赔偿构成要件的内容

二、国家赔偿构成要件的内容

霍姆斯法官曾说过，“我们法律的一般原则是，意外事件的损害，应停留在它发生的地方”。^[3]也就是说，要让他人承担损害赔偿责任必须满足责任的构成要件，否则无辜的受害人应自我承担生命中的不幸和损害。国家赔偿责任的承担也是如此。然而，国家赔偿构成要件具体包含哪些内容，学界观点不一。根据我国现实国情和国家赔偿的具体实践，我们认为，国家赔偿构成要件应该包括侵权主体、职务过错、职务侵权行为、损害事实和因果关系。只有在完全具备这五个要件的情况下，国家才承担赔偿责任，缺少任何一个条件，国家都不承担赔偿责任，受害人也得不到赔偿。

(一)侵权主体

国家赔偿责任是国家承担的一种法律责任，而国家是抽象的政治实体，其意志必须通过国家机关和公务员的行为来表达和实现。对国家赔偿责任构成的研究，首先应判定主体范围，即确定侵权主体。所谓侵权主体，是指实施侵权行为能够引起国家承担赔偿责任的机关或个人。国家赔偿责任是一定范围的责任。“国家就其财力和政策而言，不可能对所有的人的侵权行为所造成的损害承担赔偿责任，而只能对它应当负责的人或在当时的社会观念看来必须负责任的人的损害行为承担赔偿责任。”^[4]任何一个国家，即使是自称为社会福利的国家，都不可能做到将侵权行为的致害全部由国家赔偿。这除了涉及国家财政能力外，还有一个重要因素就是国家赔偿责任功能所应达到的法律效应和社会效应。

1.关于侵权主体设定的比较。在实施国家赔偿制度的国家，法律对侵权主体的设定尽管有相类似之处，但对有关概念的界定却有很大的差别。我们本着求同存异的思维将不同国家对侵权主体的设定分为如下几大类:

(1)以公务员为侵权主体。大多数国家和地区倾向于以公务员为侵权主体，如日本、瑞士、法国、英国、韩国等。日本《国家赔偿法》第1条规定:“行使国家或公共团体权力之公务员，就其执行职务，因故意或过失不法加害于他人者，国家或公共团体对此应负赔偿责任。”《瑞士联邦责任法》规定:“联邦对于公务员执行公务时，不法侵害他人权利者，不问该公务员有无过失，应负赔偿责任。”上述国家尽管以公务员为侵权主体，但一般没有在国家赔偿法中对公务员加以界定。我国台湾地区“国家赔偿法”规定:“本法所称公务员者，谓依法令从事于公务之人员。”日本在宪法中将公务员规定为在国家、地方公共团体以及公共企业等公共团体中从事公务的人员。韩国公务员的概念分为广义和狭义两种:广义的公务员是指履行国家或地方自治团体的所有的人;狭义的公务员是指与国家或地方自治团体有公法关系的人。其他国家也在有关法律中对公务员作了解释。由于对公务员界定的不同，国家赔偿范围也就存在较大差异。

(2)以政府雇员为侵权主体。美国在国家赔偿制度中将政府雇员确定为侵权主体，有别于其他国家。根据美国《联邦侵权赔偿法》的规定:“‘政府雇员’是指联邦行政机关之官员或受雇人、美国陆海军之成员，以及以官方身份，暂时的或永久的为美国联邦政府服务之人员，至于是否接受领报酬，在所不问。”很明显，美国《联邦侵权赔偿法》将联邦法院的法官排除在侵权主体的范围之外。

(3)以国家机关为侵权主体。目前，世界上只有少数国家单纯以国家机关为侵权主体，最为典型的是罗马尼亚。罗马尼亚在1975年宪法中规定:“由于国家机关的违法行为为其权利受侵害的人，可以依照法律规定的条件，请求主管机关宣告此项行为无效并赔偿损失。”

(4)以国家机关和公务人员为侵权主体。保加利亚在1971年宪法中规定:“国家对国家机关和负责人的非法指令或渎职行为而造成的损害负责。”“公民因公务人员渎职违法而遭受损失时，有权依照法律规定的条件取得赔偿。”

(5)以执行公务的任何人为侵权主体。德国基本法规定:“任何人于执行公务时，如违反其对于第三者应负之职务上的义务，原则上由其所服务之国家或公共团体负责。”

(6)以国家或其他公共实体及其主管官员、执行官员或代理人为侵权主体。葡萄牙宪法规定:“国家或其他公共实体及其主管官员、执行官员或代理人，应对履行职能时的行为或者行为所造成的侵犯权利、自由与保障或妨害他人，承担民事责任。”

除上述列举的外，其他国家也在宪法和有关法律中对侵权主体作了符合本国国情和法律制度的规定。苏联将国家机关、社会团体及其公职人员为侵权主体;南斯拉夫以国家机关、公共团体及工作人员为侵权主体;民主德国以政府机关和行政机构的工作人员为侵权主体。我国是以国家机关及其工作人员为侵权主体。

尽管各国法律对侵权主体的设定不相一致，但不外乎三种模式:一元、二元和多元模式。一元模式主要以单一的国家机关或单一的个人为侵权主体，大多数国家倾向于以单一的个人为侵权主体，认为国家的行为、国家机关行为最终要通过个人的行为来实现，在表象上，国家或国家机关没有实施侵权行为的可能性，因而侵权主体只能是个人，特别是在行政管理独任制的国家尤为明显。二元模式主要以国家机关和特定个人为侵权主体。在这种模式下，国家机关的行为和特定的个人行为一样，都有可能造成相对人权利的损害，仅以特定个人为侵权主体不能反映现代社会中公共权力运用的客观实际情况，如经合议而为的行为不能认定为是几个特定的个人而为的行为，只能理解为整体行为。多元模式除了确定国家机关、特定个人为侵权主体外，还将某些组织或公共实体确定为侵权主体。前苏联在1977年宪法中就将社会团体作为侵权主体，这是由苏联社会团体在国家生活中的地位所决定。将某些组织或公共实体作为侵权主体是现代国家赔偿制度的发展趋势，因为现代社会中，独立个人要想参与国家政权或实现某种愿望必须借助集体力量，社会团体或公共实体的出现是客观要求。然而，社会团体或公共实体只能反映部分人的利益要求，其行为既可能侵犯本团体或实体成员的利益，又可能侵犯团体之外其他人的利益，对团体或实体内部成员的损害可以通过内部程序救济，对团体或实体外部的他人权利的损害必须借助于国家的救济程序，特别是在社会团体掌握国家权力的情况下，团体的行为和国家行为合二为一，如果不将某些团体列入侵权主体的范围，很显然，是不利于保护受害人的合法权益。

2.我国国家赔偿中的侵权主体。《国家赔偿法》第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”从这一规定来看，我国国家赔偿中的侵权主体是国家机关和国家机关工作人员，但是，由于社会事务的纷繁复杂，公权力主体的多元化，《国家赔偿法》也明确了法律、法规授权的组织和受国家机关委托的组织和个人也是一种特殊的侵权主体^[5]。

(1)国家机关。国家机关是从事国家管理和行使国家权力的机关，在我国，主要包括国家权力机关、国家行政机关、国家司法机关和国家军事机关。

第一，国家权力机关。我国的国家权力机关为全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。我国法学界对国家权力机关是否可以作为国家赔偿中的侵权主体问题有一定的争论，主要表现为两种相反的观点:一种观点认为国家权力机关虽然行使的是国家权力，但其职权的运用具有抽象性、民意的表现性和普遍性，因而其责任是可以豁免的。“公民由于国家所制定的法律而受到损失，传统上国家不负赔偿责任。因为法律是国民的公意，民族主权的体现，行使主权的行为国家不负责任。”^[6]另一种观点则相反，即认为国家权力机关可以作为国家赔偿责任中的侵权主体^[7]。我们同意后一种观点。权力机关的职务侵权行为所造成的损害赔偿，在我国司法实践中尚未见此类案件，但在理论上是可能的。《国家赔偿法》应从法律的发展观出发，将权力机关纳入侵权主体的范围之中，主要理由在于:

一是在法律上，我国现行法律并未在侵权主体的范围中排除了国家权力机关。《宪法》第41条第3款规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”《民法通则》第121条也规定了“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。《国家赔偿法》第2条也作了类似的规定。很明显，我国各种法律所提到的国家机关理应包括国家权力机关。

二是在理论上，“国家豁免论”已为世界各国所抛弃，公共负担平等的观念已为人们所普遍接受。法国早在《人权宣言》中确立了这样的原则:立法机关不得制定任何法律来损害或妨碍为宪法保障的那些自然权利和公民权利的行使。我国在理论上早已放弃“国家豁免论”的思想，肯定了国家权力机关是代表人民行使国家权力的机关，其行为应对人民负责。

三是在权力和权利的关系上，国家权力机关行使的是公权力，其权力运用的目的是为了保护公民的权利，同时也受到公民权利的抑制，当其侵权行为造成公民合法权益损害时，国家应对其行为承担赔偿责任。

四是国家权力机关的某些职务行为也容易导致公民、法人或其他组织合法权益的损害。如全国人大常委会作出的不适当决定被全国人大改变或撤销，在改变或撤销前，有可能给部分的公民、法人或其他组织造成损害。全国人大中设立的特别问题调查委员会在对特定事件调查的过程中，由于主观或客观的原因，没有根据事实而作出错误的决定，可能侵犯特定公民、法人或其他组织的合法权益。在一般情况下，国家权力机关的职务行为带有抽象性，但并非全部都是抽象的，有的职务行为就是一种具体的行为，如调查、视察、罢免等，即使是抽象的行为也仍然有可能使特定的人(包括法人和其他组织)的权益遭受损害。因此，我们在对侵权主体的认识中没有必要将国家权力机关排除在外。

五是国家权力机关的意志与民意的非一致性。国家权力机关的意志与民意是两个不同的概念，虽然国家权力机关是由民意代表所组成，但是民意代表不可能将民意简单、机械地传递，往往带有自己的主观认知，其认知的民意是否就是真正的民意是一个难以用标准来判断的问题，因此，在国家权力机关的意志与民意不相吻合时，就有可能侵犯民意，致使特定的损害事实的发生。

基于上述理由，我们认为，国家权力机关应作为国家赔偿中的侵权主体，现阶段，我国没有建立立法赔偿制度并非对其作为侵权主体的否定。

第二，国家行政机关。国家行政机关是行使国家行政管理职能的机关，包括各级人民政府及其所属的工作部门。在国家赔偿制度中，国家行政机关行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，国家承担赔偿责任。对此，理论上并无争议。我国《行政诉讼法》第67条、第68条也作了明确规定，但该法只是解决了具体行政行为造成损害的赔偿问题。

第三，国家司法机关。在国家司法机关中，无论是人民法院，还是人民检察院都可以构成国家赔偿中的侵权主体。我国司法赔偿制度的产生较之行政赔偿晚。在1989年《行政诉讼法》通过后，行政赔偿制度已逐步地付诸实践，而此时还没有司法赔偿。《国家赔偿法》对司法赔偿的规定，一方面完善了我国的国家赔偿制度，另一方面对国家司法机关行使职权提出了更高的要求。

第四，国家军事机关。国家军事机关是否构成国家赔偿责任中的侵权主体，理论界对此有一定的分歧。有学者认为:“中央军事委员会是我国的军事机关。按照我国国家赔偿法的有关规定，军事机关不是国家赔偿法的侵权主体。”^[8]另一种观点则相反。“国家军事机关及其工作人员违法行使军事职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，应由军队代表国家承担赔偿责任。”^[9]我们认为，军事机关也可以构成国家赔偿的侵权主体，因为，我国宪法、《国家赔偿法》并没有豁免国家军事机关的侵权行为责任，国家军事机关也属国家机关的一种，其行使军事职权的行为同样是代表国家而为的行为，由国家对其侵权行为所造成的损害负责赔偿，体现了我国政权的性质，符合民主政治建设发展的要求。

(2)国家机关工作人员。在侵权主体中，国家机关工作人员是重要的构成单位。《国家赔偿法》中的国家机关工作人员是指在国家机关中能够行使法定职权的工作人员。在国家机关中，既有能行使法律所赋予职权的工作人员，也有其他的工勤人员。前者行使职权，代表国家，其行为具有国家属性，后者不能行使法律所规定的职权，其行为不具有国家属性。在理论上，明确两者的关系，对于国家承担赔偿责任具有一定的意义，尽管两者同处于一国家机关中，但国家对两者行为的后果表明了不同的态度，即国家只对行使职权的国家机关工作人员的侵权行为负责。有学者提出国家机关工作人员“即国家机关编制以内，有一定的级别、职称的在册人员”。^[10]还有学者认为:“国家机关工作人员泛指在国家机关工作的所有人员，包括干部、工勤人员、聘用人员。”^[11]我们认为，对国家赔偿法中的国家机关工作人员的界定，不能以国家机关的本身作为概念的外延，而要考虑到国家机关中特定人员与职权的关系，特定人员与外部的公民、法人或其他组织的关系，不能撇开内涵和外部关系来解释法律中的概念。国家机关工作人员的范围是特定的，不同于公务员。我国的公务员具有特定的范围，与其他国家的公务员在范围上有区别，如法国的公务员范围扩大到私法上的合同雇用人员、征用人员、事实上的公务员、志愿自动当行政主体工作的人员等。“在德国，行政法院对这个概念的解释一直是采取任意的态度，认为即使代表国家实施行为的个人并没有获得国家的正式任命，国家也应对其行为负责。”^[12]许多国家就以公务员作为侵权主体。《国家赔偿法》并没有以公务员为侵权主体，因为“公务员”在概念的外延上相对狭小。我国《公务员法》将公务员界定为“依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”。很显然，我国公务员不同于国家机关工作人员，只是国家机关工作人员中的一部分，在国家机关中还有一些能够依法履行公职务并非公务员的人员，比如参照公务员管理的人员。

国家机关工作人员不同于许多法律中的国家工作人员的概念。如刑法中的国家工作人员是指在国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。在国家管理体制转型时期，行政本位的体制逐步被打破，国有企业、事业单位中的管理人员不再属于国家机关工作人员，也不能以行政级别来衡量，其侵权行为所造成的损害，国家不承担赔偿责任。

(3)法律、法规授权的组织。国家机关和国家机关工作人员可以作为国家赔偿的侵权主体，但在特定情形下，侵权主体范围可以延伸于国家机关和国家机关工作人员的范围之外。这是由国家职能的多样性和适应性所决定，因为法律、法规对国家机关及其职权的配置只是建立了静态的、阶段性的基础上，不能全面预测未来的发展方向，当社会中出现某一法律、法规未确定的现象时，静态的法律、法规往往显得无能为力，同时，有的事项的处理是一种专业性、技术性很强的活动，国家机关和国家机关工作人员对特定事项的处理缺乏必要的专业技术知识。为了弥补这一缺陷，法律、法规中必须有授权性规范，授予国家机关之外某些组织以一定的职权，准予其灵活地、具体地解决某些特定问题。这些组织基于法律、法规的授权，在行使职权时代表着国家，在性质上与一般的国家机关没有分别，因而其侵权行为所造成的损害，国家理应承担赔偿责任。如1987年国务院批准的《中华人民共和国计量法实施细则》第30条就确立了一个授权性规范，规定了“县级以上人民政府计量行政部门可以根据需要，采取以下形式授权其他单位的计量检定机构和技术机构，在规定的范围内执行强制检定和其他检定、测试任务:(一)授权专业性或区域性计量检定机构，作为法定计量检定机构;(二)授权建立社会公用计量标准;(三)授权某一部门或某一单位的计量检定机构，对其内部使用的强制检定计量器具执行强制检定;(四)授权有关技术机构，承担法律规定的其他检定、测试任务”。

(4)受国家机关委托的组织或个人。国家机关根据需要可以委托某些组织或个人行使指定职权。这些组织或个人基于委托关系，其行为是委托机关行为的延伸，具有国家属性，如果造成了侵权损害，国家应承担赔偿责任。但是，由于委托关系的限定，受委托的组织或个人只能在委托的范围内，根据委托的国家机关的意思表示行使职权，如果不是因委托的事项而发生的侵权损害，只能由受委托的组织或个人自己负责，国家不承担赔偿责任。

(二)职务过错

职务过错是否作为国家赔偿的构成要件，因各国设定归责原则的价值取向不同而有所差异，如我国实行以违法责任原则为主、以结果责任原则为辅，那么在国家赔偿的构成方面则不强调职务过错。但是，过错仍然是责任的根本，我国并未否定职务过错在国家赔偿构成中的作用和意义。

1.关于过错的主客观理论及分析。

(1)主观过错理论。主观过错理论是以个人自由主义为基点，强调行为人对自己行为后果的认识。在哲学上，它是近代意志自由哲学的产物。洛克在《政府论》中指出:“人的自由和依照他自己的意志来行动的自由，是以他具有理性为基础，理性能教导他了解他用以支配自己行动的法律。并使他知道他对自己的自由意志听从到什么程度。”^[13]康德从经验主义的理性哲学出发认为:理性是完全自由的，个人应对其行为的过失负责。他指出:“自由必须不被认为是无规律。自由不过是服从自然界的定律罢了，自由的原因必须遵照不变的规律发挥作用，但这些规律是自由原因所特有的。”^[14]一个人自由的程度取决于他的行动被理性或道德所决定的程度，如果完全受理性控制，就有完全的自由。行为过失的评价应从理性的角度出发。康德的思想对于19世纪的主观过错理论有重大的影响。黑格尔在《法哲学原理》中讲道:“行为只有作为意志的过错才能归责于我。”^[15]意志的过错是过错的本质，只有当行为人意识到自己有过错时才承担责任。滥用意志自由，违反道德标准的意志常常也是法律所应谴责的。以意志自由为基础的主观过错对于法学有重大影响。苏联的阿尔加科夫认为:“过错是违法行为人的一定的心理状态。”马尔维也夫认为:“过错的特征，是违法行为人对自己的违法行为及其后果的一种心理态度。”^[16]由于过错在主观上表现为道德的应受非难性和滥用意志自由的应受非难性，过错就是承担法律责任的前提和条件。有过错就有责任，无过错就无责任的原则就是社会道德和法律的必然要求。通过对违法行为人一定心理状态的判断来确定过错，就使法律责任具有一定的惩罚和教育功能。

以“意志自由”为基础的过错理论建立在唯心的基础上，假定了一个理性世界的存在，认为人之所以有过错是因为人在意志上有缺陷。判断行为人主观上的过错责任是法院的工作。然而，“主观过错说常常否定了人的社会性，把人的意志的活动孤立化、绝对化”。^[17]仅仅从主观领域活动来考察过错是片面的，因为人的意志的活动要通过一定的行为表现出来。“从孤立的主观状态来评价过错是不妥当的。”^[18]现在，大多数国家的民法和国家赔偿法已不再坚持主观过错理论，而采用客观过错理论。

(2)客观过错理论。客观过错理论主张从客观行为上判断行为人有无过错，认为过错并非在于行为人的主观心理状态的应受非难性，而在于行为的应受非难性。“行为人的行为若不符合某种行为标准即为过错。”^[19]客观过错理论主要受罗马法的影响。在罗马法中，过错是行为人违反了社会义务，不符合社会要求，也指行为人没有依法或依照公共准则遵循其所应遵循的行为准则标准。法国学者萨瓦蒂厄认为:过错是对义务的违反，这种义务是加害人能够意识到和能够履行的。^[20]比利时的德帕热指出:过错是谨慎、明智之人所不会做的行为或行动，这种人随时都会考虑到给他人带来不幸结果的危险。^[21]著名行政法学家王名扬教授认为，“行政机关欠缺合理的注意，即有过失的存在，应对过失的侵害行为负责，称之为过失责任”。^[22]客观过错理论除了将过错解释为对注意义务违反外，还解释为:不符合某种行为标准的行为和对权利的侵犯，^[23]等等。客观过错理论主要受实证主义哲学思想的影响，否定了内在意志和外在行为之间的联系，认为对过错的确定和判断只能依据行为人客观的外在行为，对行为人主观状态的确定不具有可能性和必要性。“法官在确定行为人有无过错时，没有必要对每个人实施行为时的心理状态作出一种善或恶的道德评价。”^[24]法官只需要对行为人的行为与应负的义务关系作一判断，就可以判定行为人是否有过错。

客观过错理论与主观过错理论相比较具有明显的优点。首先，它不拘泥于意志领域的狭小圈子，而把视野投向行为人的行为。其次，将过错理解为一种社会概念，因为过错不在于行为人主观上的感觉，而在于社会的评价和道德的评价。再次，便于法官的判断。客观过错理论对过错的解释扩大了责任的范围，适合现代社会大生产发展的需要，也与国家民主政治发展相吻合的，伯纳德·施瓦茨讲道:“法律正在做的是，以社会责任的概念取代个人过失的思想。过失本身也由于过错责任的客观化而发生了变化。这意味着从日益扩大的侵权行为法领域中消除道德因素。尽管责任的确定在名义上仍然是根据传统的过失概念，然而越来越多地涉及的是，被告本身并无‘真正’的过失。”^[25]因而客观过错理论在法律中被广泛地采用。客观过错理论将违法与过错联系了起来，可以认为违法责任原则是客观过错理论在法律上的发展。“违法”或“违反法定的义务”都等同于过错。这种对过错的判定特别适应于国家机关或国家机关工作人员的侵权行为之中，只要国家机关或国家机关工作人员违反了法定的义务，就可以认定其行为有过错。

然而，客观过错理论也有其局限性。它割裂了意志与行为之间的内在联系，不能说明侵权行为内在的本质，在操作上用同一标准适用于不同类型的侵权主体，虽然扩大了责任的范围，但却不能体现“客观公正”和“事实上的平等”。伯纳德·施瓦茨指出:“法律平等只可能存在于这样一种情况下，即社会每一成员在事实上而非仅仅在形式上拥有使用其天赋的平等机会。由于每人社会的环境不同，与此相反，一部分人缺乏能力或能力受到阻碍，而同时他人的能力却高出一筹，或得天独厚，权利平等就成为一种‘漂亮的然而是空虚的浮夸之词。’”^[26]因而，客观过错理论的适用必须结合特定侵权主体的具体实际情况，使责任的承担因侵权主体自身条件不同而有所差异。国家赔偿制度中，法律可以根据侵权主体的不同，确定免责或有限责任制度，使客观过错理论贴近实际。

2.职务过错的含义及其应用。职务过错是一个主客观相统一的概念，在主观上，国家机关或国家机关工作人员没有尽到法律要求注意的程度，客观上产生违反义务行为，如警察在追捕逃犯的过程中，开枪射击误伤周围的群众，其过错表现为违反法律规定的义务，没有尽到法律要求注意的程度。它是客观过错理论在国家赔偿法中的表现。判定国家机关及其工作人员是否有过错，依赖主观过错理论很难以得到一个确切的答案，同时也往往给法官以较大的自由裁量权，特别是在一个国家监督机制相当脆弱的情况下，公民、法人和其他组织的合法权益会因法官判定加害人无过错而得不到保障。客观过错理论引入国家赔偿制度中后，判定国家机关及其工作人员是否有过错，可以根据法律对其义务设定来判断，考察其是否注意到自己应承担的义务或责任，是否达到法律要求注意的程度。违反与不违反义务的要求，注意到与没有注意到，依法律的规定可以作出结论。在法律不能完全提供一个明确的标准时，可以依据一个正常人是否“注意到”为标准。大陆法采用“良家父”的标准，英美法采用“理性之人”的标准。在不可抗力的情况下，侵权行为人已经尽到法律要求注意的程度，但损害还是发生，此时不能认定侵权行为人存在着职务过错。然而，侵权行为人由于自身条件的障碍，不能尽到要求注意的程度，不能作为职务过错的抗辩理由。

职务过错一般表现为国家机关工作人员的过错，但是职务过错并非完全与执行职务的国家机关工作人员的过错相一致，在特定情况下，即使执行职务的国家机关工作人员并无过错，但同样可以确定职务过错的成立。^[27]如执行职务的国家机关工作人员在执行职务时精神病突发而造成损害事实的发生，不能否定职务过错的成立。

在范围上，职务过错只是客观过错的一个组成部分，限定在特定的范围之中，只有当国家机关或国家机关工作人员在执行职务时违反义务、没有尽到应注意的程度，才能认定为职务过错。如果过错不是发生在执行职务时或与执行职务无关，即使侵权主体是国家机关或国家机关工作人员，都不能确定为职务过错。

职务过错包含两个方面的内容:一是认识，即“明知”或“应知”;二是态度，即国家机关及其工作人员对职务行为所造成的或可能造成的危害后果所持的心态，包括:希望、放任、不忍^[28]。在理论上，过错可以分为故意和过失。故意一般是指:“行为人希望损害发生并以自己的作为或不作为促使之发生。”过失一般是指:“行为人没有希望损害发生的意图，但对于防止损害发生，本应注意而且能够注意竟未加注意，致使损害发生。”^[29]职务过错同样包括故意和过失两种形态，无论是哪种形态都存在认识和态度的问题。国家赔偿法对职务过错的认识侧重于损害结果，不拘泥于行为人方面，如果过多地考虑侵权行为人的因素，则不利于权利救济。在这点上与刑法是有所不同。我国采用的是违法责任原则与结果责任原则相结合的架构，职务过错的实际意义在国家追偿制度中才有所体现。这并不影响它作为国家赔偿的构成要件，其精髓被吸收到其他的构成要件中。

(三)职务侵权行为

行为范围是国家赔偿范围中最基本的内容。主体范围只是构建国家赔偿责任外围的框架，一定的侵权主体并不必然导致国家承担赔偿责任。“随着国家赔偿制度的发展，主体范围已经显得越来越不重要，主体范围在许多国家已被行为范围所吸收。”^[30]行为范围所要揭示的是行为与责任之间的关系，即明确国家对侵权主体的哪些行为承担赔偿责任。各国国家赔偿法一般都接受“职务侵权行为”作为国家赔偿责任的行为界线，在界线以内，国家可能承担赔偿责任，界线以外的其他任何行为，国家不承担赔偿责任。

1.职务行为判断的两种观念。职务侵权行为作为国家赔偿的构成要件，必须要解决何谓职务行为。职务行为的概念在理论上有一定的争议，主要表现为主观说和客观说。

(1)主观说。主观说是根据雇佣人或受雇人的意思为标准来判断是否执行职务。在主观说中又分两种情形:其一是以雇佣人的意思为标准，如果受雇人超出雇佣人所委托事项的范围，不能认定为是执行职务，例如美国。其二是以受雇人的意思为标准，只要受雇人是为了雇佣人(国家或国家机关)的利益而为的行为，就属于执行职务的行为。主观说主要受传统民法的影响，将职务行为的判断建立在雇佣人或受雇人意思的基础上，举证责任完全在受害方，受害人无法知晓侵权行为人的意思，因而不利于保护受害人的合法权益。

(2)客观说。这种观念强调职务行为的外在表现，以常理(社会通常认知的标准)为依据，不管行为人的主观态度如何，只要根据常理认为是执行职务或受害人确信是在执行职务，那便可以认定是执行职务。台湾学者认为:“所谓受雇人用执行职务不法侵害他人之权利，不仅指受雇人因执行其受命令，或委托之职务自体，或执行该职务所必要之行为，而不法侵害他人之权利者而言，即受雇人之行为，在客观上是认为与其执行职务有关，而不法侵害他人之权利者。就令其为自己利益所为亦应包括在内。”^[31]许多国家采用客观说，不问行为人的意思如何，凡是职务行为的本身以及与职务行为有牵连的行为都可以认定为职务行为。

2.职务侵权行为之解析。

简而言之，职务侵权行为是执行职务中侵犯他人权利的行为。为了弄清职务侵权行为的涵义，我们必须明确如下几个问题。

(1)职权与责任。职权在法律制度中是一个常见的概念，是权力和责任的结合体。我们对职权的理解，一是要明确其产生的根据。公法意义上的职权是基于法律、法规的授予，在本质上是人民对国家权力的让渡，与私法意义上的职权有着明显的分别。职权法定是现代公法中的一项重要原则，国家机关及其工作人员不能为自己创设谋取私利的职权，也不能超越法定的范围行使职权。二是要明确其结构。职权在构成上包含着权力和责任，在法律上是“权利和义务的统一”。^[32]权力只是职权中的一个要素，用美国社会学家戴维·波普诺的话讲:“是对他人的行为实行控制和影响的能力，不管他人是否愿意接受这样的控制和影响。”^[33]职权也不同于权利。权利是指:“国家通过宪法和法律保障的，公民实现的某种愿意或获得利益的可能性。”^[34]权利的确定虽然明确了国家与公民的关系，但其实现并不具有国家属性，公民可以放弃权利。职权既是权力，又是责任，国家机关在任何情况下都不能放弃职权，放弃了职权就意味着抛弃了人民的意志。三是要明确其与职务的关系。职权是职务的前提，有了职权才有可能产生职务。我们通常所讲的职务行为也就代表国家行使职权的行为，其中的职务侧重于义务的履行。

(2)侵权行为。侵权行为在法律中是一个常见的概念，但法律几乎没有对其作具体的解释。学术界以及实务中有三种代表性的观点:一是过错说，认为侵权行为就是一种过错行为;二是违反法定义务说，认为侵权行为是违反法律事先规定的义务的行为;三是责任说，认为侵权行为就是应负损害赔偿责任的行为^[35]。学者们对侵权行为的概念有多种界定。有的认为:“所谓侵权行为，就是当某人违法侵害他人的权利或利益给他人造成损害时，使加害者负担应该赔偿受害者损害的债务的制度。这种违法的利益侵害行为本身也叫做侵权行为。”^[36]有的认为:“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以违背善良风俗之方法，加害于他人之行为也。简而言之，为侵害他人权利或利益之违法行为。”^[37]还有的认为:“侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合无过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。”^[38]从学术界的各种观点来看，侵权行为具有两个典型的特征，即行为的违法性和受害权利的绝对性。这在民事法律领域中是没有疑问的。现在需要研究的是:职务侵权行为是否都具有违法性的特征，有没有合法的侵权行为。我们认为，职务侵权行为与一般意义上的民事侵权行为有着一定的差异，职务侵权行为的背后带有国家意志的属性，在某些特定的情况下，即使是依据法定的条件和程序行使职权也仍然有可能侵害他人的权利或利益，如“合法的错拘错捕”，所以，对职务侵权行为的理解还应考虑造成损害结果的原因。

(3)职务侵权行为。国家机关和国家机关工作人员虽为侵权主体，但其行为所造成的损害并不全由国家承担赔偿责任，国家只对职务侵权行为所造成的损害负责。职务侵权行为与一般的侵权行为不同，是在行使职权时致使他人的权利遭受损害的行为，具有三个典型的特征:第一是时间上具有延续性，即从执行职务开始到任务的完成，表现为“执行职务时”;第二是在职责范围内，即法律对行使职权所要求的范围、方式、程序、幅度等责任内容有明确的规定，侵权主体的行为与其职责存在着关联性，如某公民以警察的身份入室查赌，给他人造成财产损害就不是一种职务行为;第三是使他人的权利遭受损害。如工商行政管理局对某一行政相对人实施罚款的行政处罚，违反法律、法规所规定的工商行政管理义务，在结果上使他人的财产权遭受损害。我们需要说明的是:国家机关及其工作人员违法行使职权侵害他人的一些不正当利益，有关相对人是不能请求国家赔偿。因为，《国家赔偿法》的立法宗旨是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进国家机关依法行使职权，即使国家机关及其工作人员违法行使职权且也有一定损害事实的发生，但是相对人的一些不正当利益是不受法律保护的，如果给予了国家赔偿，就会在社会中形成价值取向的误导。当然，国家机关及其工作人员的违法行为是应该依法处理的，但这不属于国家赔偿法所调整的范围。《国家赔偿法》所要保护的是法律上的权利以及正当的利益。

3.职务侵权行为之表现。职务侵权行为在现象上主要表现为两大方面，作为违法或不作为违法，在特殊情况下还包括一些合法行为致害。作为是行使职权的积极行为，不作为是怠于行使职权的行为，兹分述如下:

(1)行使职权中的违法行为。行使职权中的违法行为主要表现为:国家机关或国家机关工作人员行使职权的法律依据选择的错误;行使职权的程序不当;行使职权的方式、方法不当;行使职权适用对象的错误;超越职权的范围等。这里面既包括故意滥用职权的行为，也包括过失的误用职权的行为，但无论是故意或过失，都属于职务侵权行为。需要说明的是，有的职务行为要依据行为发生的客观环境、时间、地点以及法律责任的范围综合分析。如勤务时间外行使职权的行为和管辖区域之外执行职务的行为不能认定是个人行为，因侵权而造成的损害，国家也应承担损害赔偿责任。

(2)与行使职权有牵连关系并密不可分的行为。受害人所遭受的损害可以是因行使职权的行为而产生，也可以是因其他行为，只要损害发生在国家机关、国家机关工作人员行使职权的过程中，并与其职责相关联，那么就属于职务侵权行为所造成的损害。我们将行使职权的行为称为主行为，将与行使职权有牵连关系且密不可分的行为称为从行为，主行为和从行为如果违法，都可以称为职务违法行为。如国家税务工作人员在执行职务中，因与其纳税人发生争执，系将某纳税人非法拘禁起来，这就属于从行为违法。

(3)怠于行使职权的行为。怠于行使职权的行为也称消极的行为或不作为。在国外法律制度中，一般都对此类行为作了规定。国家赔偿法也将这类行为吸纳进去，作为国家承担赔偿责任的依据之一。此类行为的确定，以法律确定国家机关、国家机关工作人员有作为义务为前提。法律上有作为的义务归纳为:①基于法律上的规定有作为的义务;②基于服务关系有作为的义务;③基于公法上的契约关系有作为的义务;④因自身无责任之行为所产生危险有防止的义务;⑤因其有防止危险发生的机会而依公序良俗有防止的义务。^[39]我国学者龚祥瑞教授在《行政法与行政诉讼法》中将公务员的义务总结为:法律、政策上所定的义务;上级命令、指令中的义务;职务要求的义务;职业操守上的义务。国家赔偿法上有作为的义务需为第三人(受到损害的人)的利益而设，其目的是为了保障第三人的利益，只有当第三人直接利益遭受损失的情况下，才能请求国家赔偿。如果有作为的义务是为了公共利益的话，第三人也没有遭受直接损害，第三人不能因国家机关或国家机关工作人员不作为要求国家赔偿。长期以来，在我国法律概念中，由于受旧有的法律观念的束缚，仍然存在着“行使职权易承担责任，不行使职权则不承担责任”的观念，即“多一事不如少一事”，导致了在立法以及司法实践中对不作为而引起的法律责任问题欠缺合理的注意，使受害人的合法权益得不到应有的保护。实际上，怠于执行职务的情形有很多:如消防部门接到火警电话后拖延时间致使损害扩大;公安机关接到受害人要求保护的请求后，没有保护或拖延保护，致使受害人人身伤亡、财产损失;法院执行错误经申请仍不回转或纠正;公证机关的错误公证经申请仍不撤销，等等。因此，在国家赔偿制度中，建立怠于执行职务的损害赔偿，对于国家机关、国家机关工作人员的勤政，以及保护公民、法人或其他组织的合法权益不仅有理论意义，而且还有现实意义。怠于行使职权的行为所引起的国家赔偿责任一般要具备三个条件:一是有作为的义务;二是有作为的能力和条件，即在客观环境下能够履行职责，如果是客观不能则不能归责;三是在权利救济合理范围内不及时采取有效的措施，如拒绝、迟延、不充分作为或者疏忽^[40]。《国家赔偿法》对怠于行使职权(不作为)的国家赔偿责任也有所体现，如第3条和第17条中规定了“……放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的”。

(4)合法致害行为。一般来说，合法行为是国家和社会所认可的，即使给他人造成了损害，加害人在主观上应认定为是无过错的。在公平责任或结果责任的条件下，加害人和受害人均无过错，其中的损害赔偿责任就根据公平正义的基本原则来划分，由加害人适当地承担损害赔偿责任。职务行为不同于一般的侵权行为，附加着权力的承受者对职权的信赖，即使符合法律规定，在造成损害的情况下也应该对行为的后果负责。《国家赔偿法》主要是基于违法行为致害而建立的国家赔偿制度，基本上排除了合法行为致害的国家赔偿责任，但是，为了保护无辜的受害者的合法权益，也规定了在特定情况下的国家赔偿责任，如合法的错捕等，其他的合法行为致害则没有作出规定。

(四)损害事实

损害是一种事实状态，是指侵权行为使受害人处于不利状态，表现为财产毁损、灭失、减少，肌体的损伤，精神痛苦和精神利益的损失等，或者受害人财产权利和人身权利处于危险状态，在特征上表现为:是已经发生的事实和真实存在的事实。国家赔偿法上的损害在本质上与其他法律上的损害并没有多大的差别，都是一种客观事实，不同的是引发损害的根据。损害与救济是相关联的，有损害就有救济，损害的可救济性是其在法律制度层面上的要求。损害事实是习惯性用语，与损害并没有什么差别。人们研究中经常用损害事实的概念主要基于其特点而言，强调其现实性和真实性。

1.损害事实的特点。

(1)现实性。损害事实的现实性是指损害已经发生并在现实中确实存在，而不是指想象之中或未来可能发生的损害。想象之中的损害不具有客观性，未来可能发生的损害不具有确定性和现实性，国家均不承担赔偿责任。

值得说明的是:损害事实本身的现实性并不代表国家只对现实存在的损害负责赔偿，国家在一定的条件下还可以或必须对将来发生的损害负责赔偿。有的国家将将来发生的损害分为必然的损害和或然的损害，因必然损害具有确定性，国家负责赔偿，而或然损害具有不确定性，国家不负责赔偿。如造成某一公民全部丧失劳动能力的，该公民的损害不只是现实的人身伤害，而涉及将来的生存以及其所抚养子女未来的生存、教育和抚养等问题，因而，国家赔偿必须将这些现实的以及将来损害全部考虑进去。法国行政法院在1947年对法国电力公司案件的判决中指出:“如果将来的损害是可以立即估价的，则应当对其进行赔偿。因为它是对于现状的直接现实的延伸。”^[41]法国的这一判例把将来的损害区分为可以立即估价的和不能立即估价的。还有的国家把将来发生的损害分为高概率损害和低概率损害、可以确定的损害和不可确定的损害、直接损失和间接损失等。

(2)特定性。损害的特定性是指损害只有符合法律规定的条件，国家才承担赔偿责任。就损害的程度而言，损害有一般损害和特别损害之分。特别损害是符合法律规定条件的损害，而一般损害是不符合法律规定的条件，没有达到法律规定的应予赔偿的那种损害的最低程度，如国家机关工作人员在执行公务中工作粗暴、恶语伤人，致使相对人精神暂时痛苦，就属于一般损害。国家对一般损害不负责赔偿。就受损害的对象而言，损害分为一个人或少数人的损害和一般人的普遍共有的损害。大范围内或举国上下人所共有的损害，国家不承担赔偿责任，如国家实施戒严的行为所造成的损害。就受损害的客体而言，有实体权利的损害和程序性权利损害之分，对于实体权利的损害，国家一般应承担赔偿责任，而程序权利的损害在大多数的情况下，国家不承担赔偿责任，国家赔偿法中的损害的特定性还表现为其他方面，本章在此不一一分析。

确定损害的特定性主要是为了限定范围，确定一个“度”的问题。世界各国没有一个国家实行无“度”的损害赔偿，而对“度”的选择反映了一个国家的经济状况以及国家对受损害利益的态度。由于“度”的选择与确定直接涉及公民权利的救济和国家财政承受能力，畸高畸低的“度”都会带来政治、经济的不稳定。

(3)非法性。损害事实的非法性是职务行为主体对法律保护的法律关系、法律秩序正常状态的破坏，或对法律保护合法权益施加不利的影响。在合法行为下，职务行为主体造成的损害事实，国家一般不承担赔偿责任，特殊情况除外。与此相联系的，职务行为主体造成非法利益损害，国家同样也不承担赔偿责任。

2.损害事实的分类。损害事实按不同的标准可以作不同的分类，如财产损害与人身损害、物质损害与精神损害、直接损害与间接损害;有形损害与无形损害;可能发生的损害与必然发生的损害等。在国家赔偿法中一般分财产权损害和人身权损害两大部分。

(1)财产权损害。财产权损害在形态上表现已有财产的毁损、灭失或减少和可得利益的丧失。财产权损害从直观上讲是一种可计算的损害，即能够从货币单位计量财产价值上的减少或灭失，有可供衡量的客观尺度。从《国家赔偿法》的规定来看，导致财产权损害的职务侵权行为有:行政行为中的违法罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物，违法征收、征用财产的;司法行为中的违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施，违法采取的保全措施或对判决、裁定和其他生效的法律文书执行错误所造成的财产损害等。

财产权损害中的“可得利益的丧失”是一种有法律根据的、合乎社会公认准则的一种利益的损失，受害者可得到的利益具有客观性和必然性，如银行利息、正常的营业利润、固定的劳动收入，投资所得的红利等，而那些仅凭主观推断的具有或然性的利益就不属于“可得利益”。“可得利益丧失”作为国家赔偿构成要件是有一定条件限制，因为它不同于既得利益，受害人尚未实际取得。

(2)人身权损害。人身权损害是对公民生命健康权、人身自由权、人格权等的侵犯并由此而造成损害。公民拥有生命健康权、人身自由权、人格权，其不受侵犯性源于宪法和法律对基本权利的确认。侵犯人身自由权主要表现为对人身自由的非法限制或剥夺，如错误拘留、逮捕、判决及劳动改造等。侵犯生命健康权主要表现为职务侵权行为致使公民身体受到损害或者死亡。侵犯人格权主要表现为职务侵权行为致使公民遭受精神损害。

人身权损害的赔偿不同于财产权损害的赔偿，它难以通过一定的货币单位衡量，虽然损害是有形的，但有形的损害不能通过一个精确的量来确定。世界各国只能将人身权损害相对量化并借助货币以及其他的财产方式予以补偿，如非法拘留5天，国家不可能恢复或修复拘留期间被破坏的权利状态，只能通过金钱的方式予以补偿。

3.精神损害的国家赔偿问题。在法学中，精神损害是指侵害公民人身权，造成公民精神痛苦和精神利益丧失或减损。精神痛苦包含两个方面的内容:一是指侵害公民的身体所造成生理损害，使其在精神上产生痛苦;二是指侵害公民心理所造成的心理损害。当公民的人身权利遭受侵害时往往伴随的是人的情绪、感情、思维、意识等方面的损害，导致精神活动的障碍，使人产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情感。精神利益丧失或减损是指公民维护其人格利益、身份利益和其他财产利益的活动受到破坏，因而导致其人格利益、身份利益和财产利益造成损害^[42]。精神损害具有下列特征:(1)精神损害的主体限于自然人。精神现象为自然人所特有。精神损害仅发生在自然人受不法侵害的情况。法人有一些人格权，但没有自然人所特有的生理、心理和精神现象，也就不存在精神损害问题。但是，法人的人格权受到损害时，法律也规定予以救济。这主要是为了维护法人的物质利益，而不是维护其精神利益。^[43](2)精神损害是一个具有法律意义的特定概念，不同于医学上的精神损害或者人们在日常生活中所谈论的一般精神方面的不快。(3)精神损害的实质是一种非财产性损害。(4)精神权利作为自然人的一项重要权利是与财产权利相对应的人身权利中的重要组成部分。

关于精神损害与赔偿的关联性问题，学界已接受了精神损害赔偿的概念。从字面上讲，要准确地界定精神损害赔偿是比较困难的，因为赔偿一般是造成他人有形财产损害之后以财产方式予以弥补受害人的损失，使之恢复到侵害之前的状态或以等量的价值填补等量的损失，而精神损害本身表现为精神痛苦或精神利益的减损、灭失，是无形的，并不直接体现为财产上的减损，用金钱赔偿的方式来弥补受害人并非财产损失的精神损害，在形式逻辑上是相悖的。一般来说，只有财产损失才能进行精确的计算，精神损失是难以用精确的金钱额度进行衡量的，并且财产损失有可能恢复到被侵害之前的状态，但精神痛苦造成以后是不可能予以恢复的，即使侵害人赔偿了一定的金钱，也不会使受害人的痛苦经历消失，或者说不再痛苦。美国的贝勒斯指出:“损害赔偿不能提供完全或恰当的补偿，尤其是那些对于名誉及隐私的损害，以及因人身伤害而遭受的痛苦^[44]。”在这样的意义上，对精神损害用金钱赔偿所起的作用是为了补偿、抚慰受害人受到伤害的心灵，或说是对受害人起到弥补其心理失衡作用。有的学者用“精神损害抚慰金”的概念^[45]，它比较准确地反映了对精神损害的救济。在瑞士、日本等国的立法中也采取的是抚慰金制度。采取精神损害抚慰金的概念反映了权利救济的实质及作用，较为科学^[46]。但由于精神损害赔偿在一定程度上是对加害人的惩戒，考虑到我国法律界对其几乎是约定俗成的称呼，只有在法律上对其严格界定，因而，在理论与实践上仍然是可以使用“赔偿”这一概念的^[47]。在实务上，我国最高人民法院司法解释已使用这一概念。

最先开始对精神损害予以赔偿的应该是民事法律制度。《德国民法典》第823条规定:“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务。”第847条规定:“不法侵害他人的身体或健康，或侵夺他人自由者，被害人所受侵害虽非财产上的损失，亦得因受损害，请求赔偿相当的金额。”瑞士《联邦债务法》第55条规定:“由他人之侵权行为，于人格关系上受到严重损害者，纵无财产损害之证明，裁判官亦得判定相当金额之赔偿。”第49条规定:“人格关系受到损害时，对其侵害情节及加害人过失重大者，得请求慰抚金。”我国最早明确精神损害赔偿的法律文件是《大清民律(草案)》和《中华民国民律(草案)》，其中《中华民国民律(草案)》第26条规定:“不法侵害他人之身体、名誉或自由，被害人于非财产之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”我国台湾地区“民法”第18条规定:“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害;有受侵害之虞时，得请求防止之。前项情形，以法律特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金。”《中华人民共和国民法通则》明确规定了精神损害赔偿问题，其中第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”

国家赔偿法上的精神损害赔偿是指公民因其人身权利受到职务行为的侵害，使其人格利益和身份利益丧失、减损或遭受精神痛苦，要求国家通过财产赔偿等方法进行救济和保护的法律制度。精神损害赔偿进入国家赔偿制度是20世纪中后期的一项重大成果，此前，国家赔偿制度只是关注物质损害现象。德国于1981年颁布的《国家赔偿法》明确地将精神损害作为了国家赔偿的内容，该法第2条第4款规定，“应予赔偿的损害包括所失利益以及依据第7条标准发生的非财产损害”，该法第7条的规定为:“对于损伤身体的完整、健康、自由或者严重损害人格等非财产损害，应参照第2条第4款予以金钱赔偿。”在日本，国家承担赔偿责任的方式，除特别规定外，都适用民法之规定。这不仅因为日本将国家当作公法人来看待，更主要是因为民法关于侵权赔偿责任的规定较国家赔偿法更完备，更容易保护受害人的权利。1994年，我国在制定《国家赔偿法》时没有明确将精神损害赔偿纳入其范围。学术界也有的学者认为，精神损害是无形的，客观上无法衡量，无法确定一个合理的赔偿幅度，精神损害可以通过其他的救济途径来解决。^[48]2010年《国家赔偿法》修正案中明确了精神损害的国家赔偿，其中第35条规定:“致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉;造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”《国家赔偿法》对精神损害赔偿的规定主要基于以下理由:

(1)民事立法及实践为国家赔偿法对精神损害赔偿作出规定奠定了立法以及实践基础。我国《民法通则》实施以后，最高人民法院也根据实际制定了一系列有关精神损害赔偿的司法解释，如1988年的《关于贯彻实施〈民法通则〉若干问题的意见》、1993年的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》、2001年的《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》、2002年的《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》等，其中2001年的《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》就对精神损害赔偿问题作了较系统的规定，如第1条规定了:“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损失的，人民法院应当依法受理:(一)生命权、健康权、身体权;(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;(三)人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损失的，人民法院应当依法予以受理。”国家赔偿法中的精神损害赔偿虽与民事方面有一个差别，但在基本原理上则大体相同。民事立法及实践为《国家赔偿法》确定精神损害赔偿打下了非常好的基础。

(2)精神损害虽属无形损害，但终归特殊形式的损害。有损害就有赔偿是一个古老的法律原则，精神损害是损害的一个方面，对其承担赔偿责任符合人类法律、伦理道德规范的理性要求。《国家赔偿法》没有理由将其排除在外。

(3)国家机关或国家机关工作人员是行使公权力的主体，其职权运用的目的在于保障法律所确定的社会秩序，从而维护公民的合法权益，当职务侵权行为造成公民合法权益损害时，没有理由将部分损害排除在外，或者说只认定部分损害。《国家赔偿法》对损害范围的定位不能低于民事法律，因为现代民主政治要求公权力主体比一般的民事主体具有更高的注意力和自律性。

(4)在国家对人身权利损害和财产权利损害赔偿标准偏低的状况下，更应该考虑精神损害赔偿问题，只有这样才能使受害人从物质损害和精神损害两个方面获得救济。

(5)国家可以针对精神损害的无形性和抽象性，可建立一个可供操作的规范体系。西方国家在这方面已经有很好的经验可供借鉴。

(五)因果关系

在国家赔偿构成中，职务侵权行为是损害事实发生的原因，而损害事实则是职务侵权行为的后果，两者之间的关系就是一种因果关系。

因果关系在国家赔偿构成中具有极为重要的意义，构成了归责原则的条件和基础。它所要解决的是损害事实是何种行为所致，而这种行为是否就是职务侵权行为，将纷繁多变的客观联系抽象出或孤立出一些有紧密联系的范畴，从这些范畴中找到责任的依据。然而事物之间联系的多样性和多变性往往是人的意识无法用简单的逻辑关系来穷尽的，人们只能抓住事物之间联系的一根主线，即找到一个社会公众以及法律规则所能接受的居主导地位的关系。我们理顺了关系，就能明确责任，无论是一因一果，一因多果，还是多因一果、多因多果，总的规则是因在前，果在后。

为了探究行为与结果之间的内在联系，理论界针对多样、复杂的因果关系提出诸多学说，如条件说、原因说、相当因果关系说、必然因果关系说和法规目的说等^[49]。

条件说认为凡是结果发生具有原因力的事实均属原因。根据条件说的观点，造成损害事实的所有因素都具有同等的作用和意义，缺乏其中的任何一个因素都不可能造成损害事实的发生，因而因果关系的确定必须把具有原因力的事实作为原因。条件说扩大了责任的范围，混淆了原因和条件的关系，实务中难以确定实际应负责任的人和主要承担责任的人。

原因说认为损害事实的发生只能由某一原因或某几种原因造成，其余的均为条件。在原因说中又有:必然原因说、直接原因说、最近原因说、最重要原因说、决定原因说等。相对而言，原因说比条件说要合理一些，因为它抓住了事物之间联系的主要方面，从复杂的现象中找到问题症结，简化了关系。但原因说建立在理性抽象的基础上，原因和条件的区分虽然在理念的范畴中可以区分开来，但事实上则难以把握，同时，也往往缩小了责任的范围。

相当因果关系说认为行为与损害事实之间的因果关系建立在客观现实的基础上，不管谁是原因谁是条件，如果有某一行为必须会有与该行为相应的损害事实，如果没有这一行为则不会产生该损害事实，据此可以推定其中的因果关系。相对因果关系说并未否定原因与结果之间的客观联系，而是通过对客观情况的观察，以事实为根据作出合乎实际的判断。相对因果关系说较之前面两种学说，便于操作。

必然因果关系说认为原因与结果之间存在本质的、内在的、具有规律性的联系，一定的损害事实的发生是侵权行为所引起的必然结果，具有不可避免性，如果没有这一行为就不会发生损害事实。这种观点是我国法学界比较流行的观点，为众多学者所接受。

法规目的说认为对于行为与损害之间的关系着重在于探究相关法规的意义和目的，不在于它们之间的因果关系。曾世雄指出:“因果关系之学说甚多，却无一精确。以抽象不确定内容之标准为标准，徒增问题之复杂性，对于问题之解决并无助益……因果关系如此虚化之结果，可以将无具体合理答案之因果关系争论置之不理，使问题回归就法论法之单纯层次。”^[50]

客观现象是多样和复杂的，既有原因也有条件，既有原因也有结果，在不同的范畴中，原因可以转化为结果，结果也可以成为一个新的事实的原因。在实践中，职务侵权行为可能是部分或全部损害事实发生的原因，也可能与具体的损害没有联系，还可能成为损害发生的条件，因此，我们必须根据某一具体的职务侵权行为案件作出具体分析，在原则上把握如下几点:

1.因果关系的确定是否将国家赔偿限定在一个合理的范围。关于因果关系的各种学说都试图准确表述行为与结果的关系，追求一定的“准确度”，但任何一种学说都无法准确地穷尽行为与结果之间联系的各种因素并表达其中的复杂关系，因此，确定因果关系不一定要采取某种固定的学说，或认为某一学说就是绝对正确的。

2.因果关系的确定是否注意到行为与结果联系的客观环境。行为与结果之间的因果关系只是事物之间联系的一个环节，仅就行为分析结果或仅就结果分析行为，都难以揭示行为与结果之间的内在联系。考察与确定因果关系还必须注意到行为与结果存在的客观环境，在客观环境准确中找到因与果的关系。

3.因果关系确定的相对性。国家赔偿中的因果关系不同于其他法律责任中的因果关系，不能绝对地强调因与果之间的内在的、必然的联系，因为对因果关系要求的程度越高会越限定权利救济的范围。这一点与刑事、民事等法律中的要求有差别。目前西方国家已放松了对因果关系的严格要求，不再追求直接的对应关系，以体现国家在权利救济上的立场。鉴于国家赔偿的特殊性，我们认为对侵权行为与损害结果之间因果关系的理解只能站在一种相对的维度上来把握，在一定情形下还可以考虑公共负担平等以及其他的基本原则，不能孤立地就因果关系而论因果关系。