最原始的合同形式

二、最原始的合同形式——“口头式”

信息的交流从手势到语言是一次法律意义重大的革命，语言的产生是真正意义上的人类传播的开端。在手势之后，纸质媒介和印刷术被广泛推广前，信息的交流方式主要是口头形式，这个时期称为“口语传播时代”^[18]。口头信息交流形式大大加速了人类社会的进化和发展进程，但是，口语的信息传播方式有其特点:第一，此种信息交流方式是依靠人体的发生功能传递信息的;第二，此种信息交流方式使用的声音符号是一种转瞬即逝的事物，记录性差，信息的保存和积累只能依靠人脑。从信息的口头交流形式的特点出发人们建立了相应的合同形式规则。也可以说此时的合同法以规范信息的口头表达形式为出发点。如何将口头的信息交流形式确定，并使之安全，是信息口头交流历史时期的合同法的首要任务。“产生法律效力的私人行为，无论是具有物权方面的效力(即涉及所有权的转移或物权的设立)，还是具有债方面的效力(即产生债)，在最古老的时期均同一种严格的形式主义相符合。”^[19]“今天对于我们来说不言自明的是，合同不应该要求具有任何特定的形式，即使口头合同也是可履行的，这一点已经得到广泛的认可。这绝不是一直为人们接受的观点。事实上，再往回倒退一步，会发现法律行为的效力更多地依赖外部形式。从一开始，法律后果就产生于形式化的行为。古老的罗马法提供了很多案例。例如，在曼兮帕蓄(Mancipatio)中，这是获得某种财产的基本条件，受让人需要得到被转让的物品，并要以特定的方式发表意见，所有这些都须在转让人、独立的主持公平的公证人和五位见证人在场的情况下作出。双方当事人的主观意向是无关紧要的:财产通过正式行为本身被转让，即使这不是一方当事人所期望的，如他们对物品确认的错误，亦是如此。”^[20]

“口头式”是罗马合同法形式主义的特有之处，这种程式是一套在特定历史时代单纯表示抽象行为的程式，这种行为所产生的效力不依原因为转移，并且它可以涉及任何原因。这是罗马法早期合同形式的根本特点。当时，合同均须履行一定的程式，否则不发生效力。“口头式”在当时却执行着签名、盖章一样的法律效果。罗马法的“耐克逊(Nexum)”是合同的最古形式，它要求当事人为一套固定的、郑重的仪式，只有这种郑重的仪式才使当事人双方的合意产生法律效力。如铜块和秤式(Per Aes Et Libram)，“即:一名司秤(Libripens)掌握着秤，在有五名见证人出席的情况下，买主以一块铜(Raudusculum)击秤，并且宣称物是他的，他已用那块铜(Aes)和那把秤将该物买下”。“耐克逊”是从最古老的让与行为发展而来。它的主要作用“是将让与的行为公式化，以使它能被重视和承认。”^[21]同样，“曼兮帕蓄”式合同同样要求当事人说一定的套语和为一定的动作，稍有疏漏，则行为无效。“随着法律的逐步完善和经济的发展，这些古老的、笨拙的、令人厌烦的形式慢慢地被减少了，而代之以简单的替代形式或全部放弃不要。然而，最初的允诺如要具备约束力，便必须通过要式口约(Stipulatio)作出。”^[22]要式口约渊源于《十二表法》以前的神前誓约，债务人在神明前声明其所负的债务，并宣誓若不履行其债务，愿受神的惩罚，经债权人的默认而订立的合同。神前誓约既是以神的威严作为口头信息交流形式确定性的“担保”，也是口头合同有效的形式要件，非经神前宣誓，不产生效力。要式口约，“是双方当事人用特定的语言经问答相符而订立的合同”^[23]。要式口约通常以问答的形式达成协议。要式口约中的问答，是程式化和效力化的问答，不符合程式的问答有发生预期的法律效力。

从以上三种古罗马的合同形式来看，为了确保口头信息交流的确定性和安全性，古罗马法形成了完备的合同形式规则。合同天然地要求确定性和安全性，当时合同必须举行仪式的目的便于记忆^[24]。非经规定的程式，合同不发生效力。之所以早期人们表现出对形式的特别追求，固然和当时法所包含的宗教成分有关，但归根结底还是由信息交流形式决定的。几乎单一的、直接的、口头的信息交流方式，决定了合同的繁杂可笑的形式主义。