网络内容服务提供者的法律责任

二、网络内容服务提供者的法律责任

(一)ICP与用户之间的关系

ICP与用户之间的关系，由二者签订的合同决定。而事实上，往往没有这么简单。一来是因为他们之间并不会签订书面合同，二来是因为ICP往往通过一系列网上的文件来减免自己的责任。格式合同和单独的免责声明是ICP免除和减轻自己责任的重要途径。

ICP与用户之间的格式合同，分为用户登录注册时的格式合同和用户获得服务时的专门格式合同。ICP和用户之间的格式合同，一般为在线电子形式，用户通过点击签订合同。

ICP在制定格式合同之时往往利用自己的优势地位，进行责任转嫁。这一点和ISP的格式合同的法律处理方式相同。传统法认为在格式合同中，下列条款无效:(1)限制对方主要权利的条款;(2)免除自己主要义务的条款;(3)不公平条款。并且，规定条款制定方的提示义务和说明义务，在格式合同的解释上，如果就同一文义发生争议，则应作出有利于非制定方，而不利于制定方的解释等。免责声明是ICP另一种规避法律责任的方式。总的来说，免责声明是否有效主要是看免责条款的内容，一般而言，免责条款可参照适用《合同法》关于格式条款的规定。对造成对方人身伤害等的免责条款无效。

(二)ICP责任概述

(1)ICP设立上的责任。某类专门的ICP的成立，需要经过行政部门的审查，如提供新闻服务的ICP必须取得相应的资质。

(2)ICP经营上的责任。ICP的经营行为，必须遵守国家的法律法规以及有关的行政规章。ICP的经营和知识产权密切相关，因为ICP通过互联网向不特定的社会公众提供信息，这些信息往往是他人的知识财产制作的产品，因而，未经知识产权权利人的许可，往往构成对知识产权的侵权。判断一个行为是否侵犯他人知识产权，只要有侵权行为就足够，并不要求过错和损害结果。只有权利人要求损害赔偿的时候，才是我国《民法通则》规定的四要件:过错、侵权行为、损害结果、因果关系。

民法通则及我国通行民法理论规定的侵权责任遵循着“四要件”包括“违法行为”、“过错”、“实际损害”以及“违法行为和实际损害之间的因果关系”的一般构成要件，无过错责任仅属法律明确规定前提下采用的例外。侵权的“四要件说”就成为我国知识产权三部主要法律所采用的知识产权侵权的构成要件。这样的侵权行为构成要件给裁判知识产权案件的法官们带来了很大的困扰，权利人也只能“眼睁睁地看着有关活动从准备到生产，直至进入流通领域(即有了‘实际损害’)，才能‘依法’维权”。^[10]于是，司法及执法实践中的无奈促使了人们的思想朝第二个阶段发展，即根据知识产权的特点规定并优先适用其特殊规则，对此，我国法院采取了过错推定原则，有的法官则呼吁建立类似“物权请求权”的“知识产权请求权”的保护制度^[11]。然而，过错推定原则仍然不能解决禁止“即发”侵权行为的问题，而“物权请求权”与侵权责任到底是什么关系理论上一直存在争论。从规定并优先适用特殊规则的思路解决知识产权侵权责任难题的努力仍在继续。从英美法系的制度构建可以更加清晰地认识我国面临的问题。英美国家使用的法律英语中有两个概念被我们翻译为“侵权”——“infringement”和“tort”。而这两个概念本身有着巨大的不同，其构成要件也泾渭分明。“前者包含一切民事侵权行为，与之相应的民事责任，应当是我国《民法通则》第134条赔偿责任的侵害行为，再加上‘其他’。后者仅仅或主要包含需要负财产损害赔偿责任的侵害行为，与之相应的民事责任，主要是我国《民法通则》第134条中的第(七)项(即‘赔偿损失’)，至多加上第(四)、(六)两项，因为这两项有时不过是赔偿损失的另一种表现形式。”^[12]“在英美法系法院中，认定infringement(侵权)，从来不需要去找‘过错’、‘实际损失’这类要件，只要有侵权事实即可。”^[13]“而‘Tort’，则含有‘错误’、‘过失’的意思，只有错误或过失存在，‘Tort’才可能产生。”^[14]而infringement尤指侵害知识产权，即侵害了专利、商标、版权的排他权。因此，所谓知识产权领域侵权的构成要件不需要“过错”和“实际损害”的这一“特殊规则”其实并不特殊，它本来就应该是民事侵权责任的一般规则之一。