关于中国证券行政执法和解制度设计的若干建议

三、关于中国证券行政执法和解制度设计的若干建议

由于受传统思想的影响和制约，中国过去对证券违法违规行为往往采取刚性执法方式，特别是中国证监会成立专门的行政处罚机构以来，证券行政执法力度得到明显提高，但现行证券行政执法模式也由于资源有限、权限不足和成本高而备受诟病。因此，面对日益复杂、不断翻新的证券市场不法行为，在中国证券行政执法实践中，适当借鉴成熟资本市场所在国家或者地区的较为成熟、有效的证券行政执法和解制度，具有十分重要的理论和现实意义。

(一)证券行政执法和解的基本原则

(1)依法、公正、公开的原则。一切行政执法和解活动，必须遵循依法的原则，务求在法律规定的框架内进行，证券行政执法也不例外。对于证券违法违规行为的处理，一般是采取行政处罚的方式进行。证券行政执法和解制度是对传统行政执法制度的突破和创新，也是对行政处罚制度的有益补充。运用合法、得当，可以充分发挥其特点和优越性;运用不当，则很可能授人以柄，成为反对者攻击的借口，最终影响到该制度的存在、发展和有效运行。因此，实施证券行政执法和解制度必须严格限定在法律规定的框架之内，而不能游离于法律规定之外或者超越法律的规定。

(2)自愿原则。证券行政执法和解必须遵循自愿的原则。行政和解协议类似于行政合同，尽管合同双方在法律地位上可能存在不平等，但既然是合同，就必须遵循自愿的原则，这也是司法自治的一种体现。违背自愿原则的和解方案或者和解协议往往并不能得到有效的执行。在自愿基础上的和解方案，代替了行政处罚，可以达到与行政处罚同等的或者更好的监管效果。

(3)公平性和利益平衡的考量。执法和解实际上是证券行政执法行使自由裁量权的一种表现形式，证券监管机关在和相对人达成和解意向，决定启动证券行政执法和解前，必须通过有关渠道或者途径，向社会公告有关和解方案，公布和解的原因、通过和解可以实现的利益。^[7]实行证券行政执法和解必须考虑到利益冲突的平衡，即在证券监管部门和行政相对人之间实现有机的平衡，综合考虑到行政诉讼的可能性、复杂程度、持续时间，社会大众尤其是证券市场参与者对和解的反应和评价，承担法律责任的风险，行政相对人承担处罚的能力，从最优的救济角度评估和解的合理性等。

(4)法律效果与社会效果的有机统一。实行证券行政执法和解必须遵循的原则和宗旨是，证券执法和解既能体现对行政相对人即违法违规者的惩戒功能，又能体现行政处罚对证券行业的吓阻和警示作用，避免给人以纵容和放纵的印象，还能对整个社会的守法意识培养、诚信体系建设起到促进作用，做到实现法律效果和社会效果的有机统一，否则，即有违设立和实施这一制度的初衷。

(二)立法模式

在中国，行政执法和解的合法性存在实践基础，但只有上升到立法尤其是行政立法的层面，证券行政执法和解的合法化才具备完整性。^[8]

从立法的层面看，确立证券行政执法和解制度，通常可以从以下几个方面分阶段、分步骤循序渐进加以推进。具体而言，由证券监管部门按照中国行政处罚法律制度所确立的基本原则为基础，制定证券行政执法和解的单行行政规章或者规范性文件，从监管层面尽速推动建立证券行政执法和解制度，难度小、见效快，从操作层面进行这方面的有益尝试;在试点积累经验的基础上，推动在证券法层面的修改完善工作，在证券法中原则性确立证券行政执法和解制度，以便为证券行政执法和解制度确立明确的法律依据;此外，为便于确立证券行政执法和解制度的程序性规定，可考虑推动国家制定行政程序法，由该法对行政执法和解做出一般的原则性规定，再由证券法规或者行政规章相应地做出具体的规定。

(三)具体制度安排

在中国确立证券行政执法和解的法律机制方面，应当充分考虑和设计好证券行政执法和解的适用范围、启动条件、程序和内容等问题。

(1)和解的适用范围。涉嫌违法违规行为的事实或法律关系复杂，证券监管机构经依职权调查仍不能确定的，或者调查成本巨大的;涉嫌违法违规行为查处的法律依据不明确的;涉嫌违法违规为事实清楚、查处依据充分，但情节较轻微的;涉嫌违法违规行为人积极配合证券监管机构的调查或者主动赔偿投资者损失的，对于此类案件，为有效达成证券监管目标并解决争执，应当与违法违规相对人进行和解，缔结证券行政和解协议，以代替行政处罚。

(2)启动和解的条件和标准。进行和解协商程序之前，证券监管机构应衡量下列要素:①与证券违法违规相对人互相让步的适法性与妥当性;②是否有利于维护社会公共利益和投资者权益;③是否尽可能小地损害其他利害关系人的权益。

(3)和解的程序。承办的证券监管机构(以下简称承办机构)就和解协议缔结与否，及和解协商的重点与范围，应于协商程序开始之前，报请证监会相应部门如行政处罚委员会审议。

就和解协议的建议或者意见，由承办机构提出，经证监会专门部门审议通过。证券违法违规相对人所作的建议或者申请，应以书面的形式，说明内容及理由，向承办机构提出。对于证券违法违规相对人的建议或者申请，承办机构认为没有理由的，以书面方式拒绝该建议或者申请;如认为仍有必要订立和解协议的，可要求证券违法违规当事人重新提出申请或者建议。

在和解协议协商过程中，承办机构可就和解内容征询利害关系人的意见，或要求证券违法违规相对人与之达成和解或协议，但不受其意见、和解内容或协议内容的拘束。

如果履行证券执法和解协议将损害第三人的权利，只有经该第三人书面同意，方可对其产生效力。否则，和解协议仅在和解协议各方当事人之间产生法律效力。

和解协议缔结过程中，如有必要，承办机构可撤回或变更要约，或中止和解程序，要求继续调查处理。违法违规相对人也可以提出撤回或者变更和解申请，且并不因此加重其在不和解的情况下本应承担的行政法律责任。

(4)和解的撤销。撤销和解协议不得以错误作为理由，但有下列事项的，不在此限:证券违法违规相对人提出作为和解协议所依据的文件，事后发现存在遗漏、伪造或变造的，而证监会若知道其存在伪造或变造的，即不会与之缔结证券执法和解协议的;证券违法违规相对人故意欺瞒重要事实，致对社会公共利益和投资者权益产生严重损害的。

(5)和解的内容。和解协议的内容主要包括有关违法违规行为的事实性表述、涉嫌违反的法律依据，拟采取的处罚措施如罚款、资格暂停或者取消、业务限制等。在和解试点的初期，考虑到社会上特别是公众投资者存在的以罚款代替其他处罚的担心，和解措施以罚款和其他处罚措施并用为宜。经过一段时间的实践，在社会逐渐理解、认可的基础上，可以稳步推行以行政罚款为主的和解方案，以逐步丰富和完善证券行政执法和解的实践。

【注释】

[1]参见戴志勇:《选择性执法》，《法学研究》，2008年第4期。

[2]参见易宪容:《郎咸平——以学术参与现实》，社会科学出版社2004年版，第198～200页。

[3]参见戴志勇:《选择性执法》，《法学研究》，2008年第4期。

[4]参见哈森:《证券法》，张学安等译，中国政法大学出版社2003年版，第16～17页。

[5]参见叶林等:《证券执法和解制度的比较研究》，《西部法学评论》，2009年第4期。

[6]参见上证联合研究计划课题组:《证券执法和解制度研究》，《上海证券报》，2008-04-16。

[7]参见李响等:《美国集团诉讼制度与文化》，武汉大学出版社2005年版，第180～181页。

[8]参见叶林等:《证券执法和解制度的比较研究》，《西部法学评论》，2009年第4期。