非正式纠纷解决机制的类型

四、非正式纠纷解决机制的类型

在长期观察后笔者发现，社区环境的成员对于其参与的非正式纠纷解决机制类型往往不甚敏感，不仅在大部分情况下都不会主动对自己所参与的程序作出类型化的判断，有时甚至还会出现定性错误的状况。^[136]造成这种现象的原因一方面是因为非正式纠纷解决机制本身的类型化程度就相对偏低，缺乏类似于法院之于诉讼，仲裁机构至于仲裁的标签式提示。另一方面，在网络社区这样的实践性领域，功利性思维通常都居于主导地位，人们注意力的焦点一般也因此集中于纠纷能否得到平息与化解，而类似分类这样的问题则会因效用不足而遭到忽略。

然而，理论研究的目的正是要通过对实践的深入考察从中升华出一般性的规律与认识。因此，将目前存在于非正式纠纷解决机制之中的各种具体方式作出类型化的比较分析仍具有显著的必要性。

(一)隐忍

隐忍指的是当事人在对交易结果抱有不满的情况下既没有与对方当事人展开磋商(否则即为协商)，也没有诉诸第三人(否则即为调解)，而是选择接受该不利后果的一种纠纷解决形态。

在以往的研究中，隐忍很少被视为一种独立的纠纷解决手段，更多的情况下都是被看成纠纷解决后可能出现的结果之一。^[137]但在笔者认为此种观念值得反思。是否应将隐忍作为纠纷解决机制的一种类型取决于针对一个问题的态度，即“什么是纠纷?”传统理论在这方面的探讨相对并不深入，但是学者隐含的态度基本认为，只有在当事人之间的不同意见得到了表面化的体现，从而形成“对立”的态势之后纠纷才实际出现。^[138]正是基于这样的前提，因此隐忍所涵盖的当事人之间心理层面的对立就根本无法构成一个“纠纷”，进而也就理所当然的不构成“纠纷解决机制”。

但是在笔者看来，从建立和谐社会秩序的角度出发，任何形态的冲突与对立都应该成为研究所涵盖的对象——无论这种冲突与对立得到了表面化的声张还是仅仅停留在心理层面之上。如果从更广义的层面上理解纠纷的实质，承认当事人心理状态上的不满不仅是社会冲突一种隐性的表现，并且也构成了一切显性冲突起始的原点，那么隐忍作为一种能够平息此类冲突机制就理应在纠纷解决体系中占有一席之地。

传统研究中对于隐忍的另一误解表现为对其作用的理解流于简单化。一般看法认为，当事人选择隐忍是出于无法获得充分的救济，因此才被迫放弃自身应有的权利。^[139]在这种简单化的理解之上，隐忍出现的比例也经常被作为衡量其他纠纷解决机制有效性的反向指标，^[140]而极少进一步探寻其背后蕴藏的意涵。但笔者认为，真实的情况远非这么简单。从社区化电子商务交易场所的现实状况分析，隐忍的出现只是在一定程度上反映了领域内正式纠纷解决方式介入不足的现实状况，但同时也是由社区型环境内独特的人际关系构成所决定。

以eBay体系作为对比加以分析。对于此类高度商业化的交易环境而言，大多数交易发生在彼此缺乏实质联系的陌生人之间，^[141]成员的人际交往的联系相对而言就只是维持在较低的水平。在发生纠纷的情况下，由于几乎不存在缓冲性因素抵消当事人寻求救济的意愿，因此除非救济途径的确不足，否则当事人很少会放弃对自身权益的追索。社区型交易场所中情况则有所不同。交易区作为社区的一个部分仅仅是成员间开展商业活动的场所，而通过在其他区域开展的广泛交往，成员相互之间不仅产生了群体性的归属感，甚至还可能建立私人性的往来。当此类环境内出现交易纠纷，其成员在判断是否公开启动纠纷解决程序时所考虑的显然就不仅仅限于救济的手段充分与否，包括自身与对方的关系，自身与对方所属群体的关系，乃至于整个社区氛围的维持都会对最终的选择产生重要影响。

这里笔者希望再次引证埃里克森的结论，即在一个社区化的环境中，成员之间考虑是否将彼此冲突诉诸社区以外的正式纠纷解决途径时，一个重点考虑的因素就是“各方未来关系的浅薄与短暂”。^[142]就如同夏塔县的牧民选择忍受其他牧民的一些越界行为并不意味着他们无法将这一纠纷诉诸法律一样，网络社区成员隐忍其他成员在交易中的不良表现的隐忍某种程度上也可以视作是该领域内特有秩序的一种客观反映。^[143]

(二)协商

网络社区内另一种常见的纠纷解决方式是通过当事人之间直接的意见交换与协调来解决彼此的纠纷。由于在线下环境中也得到广泛的应用，协商对我们而言并不陌生，无论在社会、^[144]政治^[145]还是经济^[146]层面上此种机制都曾有过杰出的表现，^[147]为社会秩序的维持提供了积极的推动。经验调查结果显示，事实上即便是进入到正式诉讼程序的纠纷，其中的绝大部分最终也是通过协商的方式化解而并没有形成法律上的正式判决。^[148]

对于网络社区环境而言，通以协商方式解决纠纷具有显而易见的优势。首先，由于此种机制的高度普及，因而对当事人来说就减少了专业性的障碍。其次，由于只牵涉当事人自身，此种机制还能够最大程度上保障当事人的私密性事务，因此可以将纠纷解决过程对社区氛围的破坏控制在较低的水平。

值得注意的是，随着近几年ODR机制的迅速发展，协商这种古老的机制与现代技术的有机结合还催生了一些新形态的纠纷解决形式，自动化协商(automatic negotiation)就是其中突出的代表。^[149]但据笔者的观察，由于自动化协商机制的建立需要专门化软件与管理技术的投入，^[150]因此目前在网络社区中还没有运用的先例。现有的网络社区环境下的协商基本都是以传统的形式出现，除沟通手段实现了电子化以外，在纠纷解决实质内涵方面并没有出现根本性的变化。

在针对网络社区内部的协商机制作出分析的过程中，披露也是一个值得提及的问题。所谓披露指的是社会成员之间发生纠纷冲突的状况下其中一方当事人将事件原委公之于众，并借由因此形成的舆论压力迫使另一方当事人在纠纷解决问题上采取更积极合作态度的做法。其实当我们回顾以往的相关研究就会发现，类似做法早已被广泛应用于社会生活的各个层面，从费孝通在《乡土中国》中对于民间秩序的叙述，^[151]到晚近学者对于特定社会纠纷类型解决机制的总结，^[152]及至国外学者就某些社会群体的秩序解剖中^[153]都可以发现它的身影。以往的研究证明，披露主要是作为开展其他纠纷解决机制的辅助手段存在，其效力的强弱与应用环境中人际关系的密切程度存在直接关联。在以城市生活为代表的现代社会中，由于社会成员之间的人际交往程度有限，因此披露行为除非达到极高的强度，否则很难对个人的行为构成明显的推动。^[154]但网络社区这样的紧密型环境而言则正是披露发挥效力的最佳舞台，^[155]经当事人有意识地加以运用，是非正式纠纷解决中的合作比例得到了一定程度的提升。

(三)调解

调解同样是一种在日常生活中常见的纠纷解决机制，系指由“公正的第三方”(an impartial third party)促成当事人之间建设性的讨论并进而解决纠纷的一种机制。^[156]

在现实的发展进程中，作为正式纠纷解决机制的调解开始日益体现出明显的商业化色彩，这一方面表现为部分调解机关开始将盈利作为其运作的基本目的，^[157]同时也体现在参与其中的律师及其他职业法律从业者所占比例较以往所实现的超越。^[158]受此种趋势的影响，快速解决纠纷并争取效率上的优势就成为了程序主导者优先考虑的议题，而减小纠纷解决过程对当事人关系所造成的冲击乃至实质性公正这类目标的位置则出现了一定程度的后撤。^[159]然而在网络社区内部，作为非正式纠纷解决机制的调解展现出的发展状况则具有出截然相反的态势。

笔者的观察表明，目前存在于网络社区内部的非正式调解几乎都是以免费的形式维持运作，其存在的必要性并不是要为网站管理者创造利润，而是着眼于平息成员之间爆发的冲突，维持社区内部稳定的秩序。由于存在上述的价值定位，再加上此种调解中作为公正第三方的程序参与者大部分都不具备专业的法律背景，而仅仅是基于其在社区内的资历或重要的身份^[160]而获得居间调停的特权，因此其判断的依据往往更近似于朴素的是非观念，而程序的目的也主要设定为合理平息冲突，同时力求尽量减少因纠纷解决对社区秩序造成负面的冲击。

此外，社区内调解的程序安排较正式性调解机制亦有所不同。尽管调解机制一向就被认为是具有高度灵活性的民间纠纷解决机制，^[161]但随着社会的发展演变，其制度化的倾向也体现的愈加明显。尤其是在正式调解机构之内，为了体现自身的专业性几乎都制定了巨细靡遗的程序性规范，其详尽程度甚至较司法诉讼程序也有过之而无不及。^[162]与此同时，社区内的调解程序则仍然维持了其原初性的形态，结构上仍带有明显的松散性和任意性色彩。在笔者所考察的网络社区样本中，没有任何一家网站针对调解程序制定规范性的程序规则，其运作方式完全是以任意的形式开展。可见对于网络社区成员而言，调解机制与其说是一种纠纷解决手段，倒不如说是人际交往的一种特殊形式，因此针对此类行为制定详尽规则就显得既不明智也不现实。