《网络犯罪公约》存在的问题

三、《网络犯罪公约》存在的问题

作为迄今为止国际范围内的第一部反网络犯罪的国际性公约，其对于遏制日益猖獗的网络犯罪有着重要的积极意义，尤其是《网络犯罪公约》中许多重要内容的规定，顺应时代的潮流，对于缔约国完善国内立法具有重要作用，经过进一步的完善和修改，条约有可能成为对抗网络犯罪的世界性公约。应当看到的是，《公约》通过后至今也只有33个国家签署，而包括我国在内的许多国家都被排除在公约之外，因此其影响面是比较有限的。而且《公约》毕竟是由一些西方技术大国协商制定的，根本目的还在于最大限度地维护各自利益，因此，正如有学者所说，如果条约真的得以实施，只不过打开了另一个潘多拉盒子，网络会成为另一些“犯罪者”的天堂。^[20]笔者认为，概而言之，《公约》的主体部分主要存在以下几个问题:

第一，网络犯罪圈划定范围过大，将一些原本属于一般网络越轨的行为也纳入到犯罪体系之中，这固然避免了网络空间中刑法的缺失，但是也导致刑法的过度存在。而刑事立法时的过度反应将产生触发犯罪和导致犯罪的作用，由于针对一些缺乏社会危害性的行为而“人为地”制造出犯罪。^[21]这里实际上体现了《公约》的价值选择，即过于注重防卫社会，而忽略对人权的保障。当然，出现这一局面与一些欧美国家的犯罪体系是分不开的。它们将犯罪多分为重罪、轻罪、违警罪，也就是将在我们看来只需要民事或行政处罚即能解决的问题也纳入到犯罪圈之中，但相应地，对这种所谓犯罪的处罚也规定得较轻，这也正解释了为什么《公约》中会出现有关网络犯罪法人的民事和行政责任的规定。笔者认为，界定网络犯罪本身是一件十分困难的事，过与不及都是不合适的。但国际社会应立足于打击那些严重的网络危害行为，在日益注重人权的今天尤其应如此。若将一些普通的网络危害行为也作为《公约》中的网络犯罪，最终只会导致各国的网络警察疲于奔命。因此，审视《公约》划定的网络犯罪圈，似乎应当适当限缩，考虑定量的因素。

第二，《公约》一方面强调权力的行使和程序的建立、运用必须确保为人权和自由，包括根据1950年《欧洲议会保护人权及基本自由公约》、1966年《联合国国际民事与政治权利公约》以及其他国际人权文件所具有的权利，提供充分的保障，但另一方面，《公约》并没有时时刻刻将公民、组织的权利自由放在心上。《公约》找不到保障人权与打击犯罪的最佳平衡点，因而关键时刻只能是牺牲公民个人、企业组织的权益。例如，当计算机数据的实时收集涉及敏感的隐私权问题时，《公约》不是积极寻求问题的解决之道，而是把这种技术措施的适用范围留给缔约方国内法来确定，以吸纳尽可能多的缔约方加入。再如，《公约》对网络服务提供者提出了较高的注意义务，极度漠视网络服务者为此必须付出的代价，这也是以牺牲个人利益来加强国家司法监控权的明证。而对此，早就有反对的意见，如美国国会议员David Dreier就曾提出一个旨在保护美国的网络服务商免受外国规制的法案，^[22]由此可见，《公约》正像有学者指出的那样，“用最明晰的语言规定了司法机关的权力行使，却用最模糊的语言带过对公民权利的保护”。^[23]

第三，《公约》关于网络犯罪管辖权的规定表明，人们有可能被指控犯了计算机犯罪，即使其所在国并不认为他们的行为构成犯罪。以发生在德国的Compu Serve Germany(Felix Somm decision)一案^[24]为例，侦查部门所指称的储存有儿童色情图文的服务器均位于美国Compu Serve总公司，但德国法院认为，依据《网络犯罪公约》的规定，德国网络使用者通过网络取得有关儿童色情图片，已经符合该公约第八种网络犯罪行为，即与儿童色情有关的犯罪，虽然存储该违法色情图文的服务器位于美国，但该侵害行为发生于德国，因而德国有管辖权，从而逮捕了Compu Serve的德国分公司的负责人Felix Somm，并要求Compu Serve美国总公司立刻封锁涉嫌储存、传送儿童色情图文的相关服务器。如果从刑事政策的角度加以概括，这可谓是一种过分包容的(over-inclusive)立法与司法选择。另外，由《公约》的精神可推知，《公约》的规定并不排斥内国刑法的效力，内国完全可以对结果地作扩大理解而主张管辖，从而更加剧管辖上的冲突。此外，《公约》并没有提出一定的管辖权优先取得的规则，而认为解决方法就是通过国际合作，以订立法律或条约的方式，寻找最适于侦查、起诉犯罪行为与执行判决之法庭地，这种抽象的规定主要只具有宣言式的意义，对于真正解决管辖权的冲突问题并无多大实益。由此可见，《公约》关于网络犯罪管辖的规定还有待进一步考虑。

第四，《公约》对于许多有争议的事项都作了保留，其妥协性不言而喻。这种做法，目的是为了获得各国的支持，并促使更多的国家签署该公约，实现网络犯罪规定的国际化，这本来无可厚非，但是一旦由缔约国在考虑各自的国情后作出保留，《公约》的效力就大打折扣，全球共同打击网络犯罪的目标也就无法真正落到实处。因此，《公约》同各国国内包括刑法在内的强行法相比，只能说是一种“软法”。

此外，该公约立法起草的公开性和民主性不够，有些法律术语模糊不清，这已经成为人权组织和互联网服务提供商反对的理由之一。条约只是提出一个各国均能接受的网络刑事规范的最低标准，而这实际上反映了各国在控制网络犯罪方面的共识有限。条约赋予警察过多的权力，可能侵犯公民隐私权，禁锢信息和思想的自由交流，网络数据的保护周期过长造成与执法人员进行合作的费用高昂等，这些都让人权组织和互联网服务提供商不满。