中国死刑制度的改革:现状、问题与未来
樊文[1]
【内容摘要】近年来无论是从实体法上还是程序法上看，中国死刑制度的改革都取得了令人瞩目的长足进展。但是，与联合国采取的、越来越多的旨在废除和减少死刑的国际文件所确立的人权标准相比，还存在一定的差距。这主要表现在七个方面的问题上。即究竟什么是“最严重的犯罪”，唯一死刑的问题，毒品犯罪的死刑问题，死刑的执行方式和立即执行前的精神病鉴定问题，死刑和赦免的问题，死刑执行数字的公布问题，死刑和民意的问题。而这些问题都是未来中国死刑制度改革进一步努力的方向和目标。
【关键词】死刑制度改革 联合国的标准 死刑执行方式 民意
一、中国死刑制度的变革和现状
1979年的《中华人民共和国刑法》总则中规定了死刑的刑种，分则中设有28种死刑罪名，其中有14种罪名基本上是涉及危害国家安全性质的罪名，其余14种罪名是普通刑事犯罪罪名，绝大多数是严重危害公共安全、严重侵犯公民人身权利的重大暴力犯罪，属于非暴力犯罪的死刑罪名只有贪污罪1种。
伴随着国家的改革开放和社会主义市场经济的逐步建立，中国社会出现了急剧而深刻的社会变革和历史转型。社会控制日趋衰弱、失范状态日益突出、机会结构多元发展，导致犯罪结构出现了重大变化，特别是财产和经济犯罪急剧增长。尽管这是中国持续、快速的现代化进程改变社会和经济条件的必然结果[2]，但是，中国的刑法制度在遏制犯罪的意义上承受着空前巨大的政治和社会压力。因应日益严峻的犯罪发展形势，政治家选择了扩大死刑罪名的策略来处理现代化进程中的犯罪问题。从1979年刑法到1997年刑法大修改为止，中国刑法上死刑的罪名增加到了68种，其中非暴力犯罪(包含经济犯罪)占到近2 /3的比例。
现代化的进程中民众也受到了人权和法治思想的启蒙，民权意识开始觉醒并逐渐深入人心。特别是从国际的、规范的、实证的和比较的角度围绕死刑制度进行的对话和争论，促进了中国社会各阶层开始对死刑制度的热烈讨论和全面反思。死刑的刑事政策正是在这种背景下出现了微妙的变化。比如说，1997年刑法生效后尽管颁布了1个决定和7个修正案，但是刑法上却没有增加1个死刑罪名，从1979年刑法典颁布以来也没有减少1个死刑罪名。[3]可以看出，1997年以来中国对死刑罪名的数目在立法上坚持的是长期保持不变的冻结政策。此外，中国也于1998年9月签署了《公民权利和政治权利国际公约》。尽管该公约至今尚未得到批准，但是签署行动已经表明中国政府愿意考虑把公约作为包括死刑制度在内的整个法律制度改革的参照系。
近年来死刑制度的改革首先是在程序法上出现了进展。2007年起最高人民法院全面收回了死刑案件复核权; 2010年6月“两院三部”[4]发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。实体法上死刑罪名数目长期冻结的政策，近年来出现了积极的松动。2011年2月25日通过的刑法修正案(八)一次性削减了13种长期以来备而少用甚至备而不用的经济性、非暴力犯罪的死刑[5]，占到死刑罪名种类总数的19. 1%;扩大了不得适用死刑的对象范围:审判时已满七十五周岁的人，除过以特别残忍手段致人死亡的，不适用死刑[6]。2012年3月14日通过的刑事诉讼法修正案第53条第2款第3项把包括死刑案件在内的案件事实认定标准提高到“排除合理怀疑”的证明程度;为保证死刑复核案件质量，刑事诉讼法修正案还规定对于不核准死刑的案件，最高人民法院可以发回重审或者通过提审予以改判(第239条) ;还增加规定:最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，听取辩护人的意见(第240条第1款) ;最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见，最高人民法院应当向最高人民检察院通报死刑复核结果(第240条第2款)。这些充分说明，中国政府采取的是“保留死刑，逐步减少适用死刑的罪名，严格控制和慎重适用死刑”的刑事政策导向，立法、司法在这个方向上的努力更加具体和明确。
二、严重犯罪的发展趋势和死刑的实践
下面的图1反映了30多年来中国犯罪的发展趋势。
图1 1982—2010年全国公安机关立案的严重刑事案件数量的变化(单位:起)
注: Mord:故意杀人; Raub:抢劫; KV. :伤害; Vergew. :强奸; Diebst. :盗窃。本图的数据引自1983—2011年《中国法律年鉴》; 2000年以后严重盗窃的统计标准发生了变化，仅仅是指入室盗窃和盗窃机动车辆。因此，2000年后的数据比1999年的数据有大幅增长。
观察图1可以发现:法定最高刑都是死刑的这些严重犯罪有着快速增长的趋势。比如，与1982年刑事立案数相比，1983年全国人大常委会关于从重从快严惩犯罪的决定颁布以后的8年时间里，即1984—1991年，凶杀案件平均每年递增30%，强奸案件年递增近20%，伤害案件年递增35%，抢劫案件年递增80%，严重盗窃案件年递增近3倍。从30年来的发展趋势看，杀人罪和强奸罪总体上保持了平稳;增长最为突出的是严重盗窃罪、抢劫罪和伤害犯罪。这些和公民个体生活紧密相关的严重犯罪的突出增长，直接危及公众的安全感，加之媒体的持续报道，最终会导致对所有犯罪实施更为严厉的刑罚制裁的需求。而这恰恰容易成为政治家拒绝废除死刑的民意借口。
根据最高人民法院在2003年3月向全国人民代表大会提交的5个年度的工作总结报告，自1998年至2002年全国各级法院共审结283万件刑事案件，判处犯罪分子322万人，比上一个5年分别增长16%和18%。5年期内，被判处5年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的有大约819，000人，约占总数的25%。2004年有146，218人被判处5年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑。与前5年被判5年以上有期徒刑直至死刑的平均值( 163，800)相比较，2004年的重刑判决有了明显的回落。尽管5年以上有期徒行、无期徒行到死刑的判决人数总体上呈现出回落的积极趋势，但是占死刑份额较大的处理毒品犯罪的司法实践却是完全相反的趋势。从图2中，我们可以清楚地看到毒品犯罪和毒品犯罪刑事司法工作量在1991—2010年间的总体增长趋势。但是，值得注意的是近年来的重刑化实践(表1)。
表1 2008年和2010年全国法院审结毒品犯罪的基本数据比较
2011年1—5月，全国各级法院共新受理毒品犯罪案件25，986件，审结22，633 件;判决发生法律效力的犯罪分子24，815人，其中被判处5年以上有期徒刑、无期徒刑至死刑的6667人，重刑率为26. 86%，高出同期全部刑事案件重刑率12. 06个百分点。[7]毒品犯罪的重刑化实践，不排除判处毒品犯罪在所有犯罪中被判处死刑的比例上升的可能性。
死刑在中国刑事处罚体制中占有非常重要的地位。根据国外死刑研究学者罗吉尔·胡德的说法，20世纪90年代中期估计平均每天执行17起死刑。[8]1996年，就执行了大概4400起死刑[9]以及超过6100起死刑判决被确认生效[10]。自80年代末死刑执行的数字就在显著增长，在1996年达到顶峰。1983—1986年间进行的“严打”运动[11]明显伴随着大量的死刑执行[12];之后，死刑执行在1987年跌至前所未有的数字，即132起。在此以后死刑执行的数字又在回升。[13]2005年大赦国际就记录了中国公布执行的3400起死刑，并且认为，实际上的死刑比这个数字要大。[14]受“严打”运动和专项斗争的严重影响，中国在判处和执行死刑的实践从历史上看相当不稳定，很明显时松时紧;法外因素和政治考量对死刑实践的影响也相当大。
图2 1991—2010年毒品违法和犯罪案件统计数据表(单位:人)
注: Aufklaerungsanzahl:破案数; Tatverdaechtige:嫌疑; Untersuchungshaft:逮捕; Verurteilte:判刑数。本图的统计数字引自1998—2011年《中国禁毒年度报告》和相关年度的《最高人民法院工作报告》;部分数字是根据报告中提到的比例计算而来。
至少从执行死刑的绝对数字来看，当前执行死刑的年度数字中国仍然居于保留死刑国家的榜首。联合国问卷调查显示，世界上所有的死刑执行中的大约80%发生在中国。[15]就死刑执行的相对数字而言中国的死刑执行率( 10万分之0. 1)不怎么突出，但中国是每年执行死刑数目超过100人的为数不多的几个国家之一。[16]据政府公布的数据计算，目前中国每十万人口中受到监禁的囚犯(监禁率)大约在121名到124名之间，尽管1995—2012年间从趋势上看，监禁率在不断上升(表2)，但是这一监禁率与多数西方国家的监禁率还是非常接近的(表3和图3)。死刑的高度适用频率与相对较低的监禁率很不相称。从这种不相称的比率关系中毫无疑问地可以得出这样的结论:中国并没有把死刑的适用限制在“最严重的犯罪”上，而是扩大到了一些按照国际标准应归入监禁刑处罚的犯罪上。
表2 中国的监禁率( 1995—2012年)的变化
注:数据来源: http: / /www. prisonstudies. org/info/worldbrief/wpb_ country. php? country =91。
表3 重要的西方国家2002—2003年和2008年的监禁率
注:数据来源: www. kcl. ac. UK/depsta/law/research/icps/worldbrief/wpd_ stats. php，最新数据参见国际监狱研究中心( International Centre for Prison Studies)网址。
图3 中国和其他重要国家的监禁率的比较( 2002—2003年度)
注:数据来源: Walmsley，R. : World Prison Population List ( Fifth Edition) . London 2003。
尽管如此，在“宽严相济”的刑事政策背景下，死刑的实践在实体和程序上还是得到了显著的控制。比如，根据媒体报道，死刑立即执行案件核准权收归最高人民法院的第一年，判处死刑缓期执行的人数，多年来首次超过了判处死刑立即执行的人数。[17]2007—2011年判处死刑立即执行的人数比2006年平均下降了55%。
三、与减少死刑的国际人权标准的比较
虽然中国的死刑制度改革在切实减少和严格限制适用方面取得了积极的进展，但是，中国的刑事实体法和程序法与联合国采取的、越来越多的旨在废除和减少死刑[18]的国际文件所确立的人权标准还存在一定的差距。联合国《关于保护面临死刑的人的权利的保障措施》致力于对所有被指控犯有可能被判处死刑的犯罪被告人提供一些最基本的权利。这些最低标准要求是:
·死刑只能适用于导致死亡或者其他严重后果(该后果与严重暴力下的死亡相当)的最严重的故意犯罪[19];
·死刑不适用于未成年人;
·死刑不适用于处于精神障碍状态的人;对被认定缺乏犯意或者智障的人不适用死刑;保护精神病人以及智力障碍或智力受特别限制的人不适用死刑;
·死刑只有在完全排除误判可能后才能执行;
·判处死刑必须在经过——为刑事被告人提供了有效辩护机会的——公正程序审判之后;
·死刑只有在经过法律救济的上诉程序和义务性请求赦免程序后，才可执行;
·死刑只有在上诉程序结束、判决生效后，才可执行;
·应以尽量减轻痛苦的方式执行死刑。
如果以这些标准与中国的死刑法律规定做比较，就可以发现中国死刑制度还存在需要继续讨论和关注的主要问题。
和1979年刑法一样，1997年刑法在第48条规定死刑适用于罪行极其严重的犯罪分子。虽然第48条看起来旨在努力限制死刑的范围，但看一下中国刑法典的分则就知道仍有55种罪名设有死刑。这个数量在全世界仍然是很突出的，仍然是违背刑法总则第48条死刑仅仅适用于“罪行极其严重的犯罪分子”的规范精神的。
对死刑的适用对象范围，中国刑法第49条有一般性限制规定:死刑不适用于犯罪时不满18周岁的未成年人。[20]这条立法符合《儿童权利公约》(第37条a)不可对实施犯罪时不满18周岁之人适用死刑的规定。此外，对审判时怀孕的妇女在中国也不适用死刑。
如果死刑的立即执行不是必需的，还可判处死刑缓期二年执行(第48条第1款第2句)。[21]
关于死刑的执行，判决必须要经最高人民法院裁定核准并签发执行死刑的命令(第210条)。2007年最高人民法院最终收回了20世纪80年代初下放的死刑复核权，但是这一改革并不能解决所有涉及死刑复核的问题。尽管如此，死刑复核还是取得了很好的限制死刑的效果。正如前面提到的2007年11月23日《法制日报》的报道所称，死刑立即执行案件核准权收归最高人民法院的第一年，判处死缓的人数，多年来首次超过了判处死刑立即执行的人数。死刑复核制度已经得到刑事诉讼法修正案的完善，该修正案明确规定，最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者通过提审予以改判。
刑事诉讼法对死刑的程序和执行进行了规定(第34条:死刑案件的指定辩护; 第251条:死刑的执行，等等)。死刑采用枪决或者注射执行(第252条第2款)。
四、死刑改革仍然面临的主要问题
比较中国死刑的法律规定，可以看出死刑制度主要存在如下几个方面的问题。
(一)什么是“最严重的犯罪”
中国早在1979年刑法第43条就明确了限制死刑的思想:死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子; 1997年刑法总则第48条第1款第1句隐去了过去对行为人的主观方面的要求，转而对死刑立法和司法标准作了突出强调行为的客观方面的修订[22]:死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。但是，表达这个思想的核心概念——“罪行极其严重”始终存在着严重的不明确性。[23]它究竟是指所有的犯罪类型中最严重程度的类型呢，还是指每一犯罪类型中具体犯罪行为的严重程度呢?或者是最严重的类型中的最严重的具体犯罪行为?为防止这种不明确性影响立法和司法上限制死刑的效果，就需要对这个概念作进一步的明确解释。
中国刑法第61条非常笼统地规定了所有犯罪的一般的量刑根据:“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”除此之外，法律对适用死刑的裁量权再无其他的限制和引导。从刑法分则规定来看，除故意杀人罪外，对情节严重的强奸罪、财产犯罪和毒品犯罪(比如贩卖海洛因超过50克)以及一系列其他至少从国际角度来看不属严重犯罪行为，都可适用死刑。[24]需要指出的是，对大部分的死刑罪名而言，刑事法庭也可在死刑之外判处无期徒刑以及10年以上有期徒刑。这就是说，绝大部分关于适用死刑的规定不是强制性的，对于这些死罪是否适用死刑，刑事法庭享有自由裁量权。
中国刑法上有5种相对死刑的立法模式。[25]尽管这种模式符合《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款第1句的要求，给法官是否适用死刑提供了可选择的空间，但是，它也会导致另外一种危险。因为这种立法模式中的大部分死刑法条中同时包含有无期徒刑和有期徒刑的可选刑种，可选刑种宽泛，而刑法对于不同刑种的选择并没有规定明确的量刑指导，加之具体犯罪构成要件中存在大量特别情节要素标准模糊[26]的问题，那么，法官在量刑时便没有办法区分适用有期徒刑、无期徒刑和死刑的条件。比如说，刑法分则中一些条文(例如第236条、第239条)尽量对可判死刑的“特别恶劣情节”进行明确描述，而其他条文(如第119条、第125条、第127条、第170条第3项)却只用像“情节特别恶劣”“情节严重”或者“情节特别严重”等相当模糊的术语。[27]这些条文无疑与中国刑法第48条死刑只能适用于“特别严重犯罪”的规定相冲突。[28]由于大量的罪名都包含“严重或恶劣情节”字眼，中国的刑事立法使得相当巨大的罪犯群体都在原则上可被判处死刑。另外，它在量刑方面赋予了法院广泛而无限制的裁量权，这当然也包括对死刑这一人类至今发展出来的最严重、最具基本权利侵犯性的刑罚。因为缺乏可以作为区分“最严重犯罪”和“不太严重犯罪”的普遍标准，这一立法技术致使将死刑限制于国际标准所要求的“最严重犯罪”的目标无法实现。
然而，由于每一类犯罪中都可选出一些犯罪视为“最严重犯罪”，结果在最后被判处死刑以及被执行的罪犯当中有一部分犯过种种不同类型犯罪的人，他们的犯罪并不符合中国刑法第48条规定的“罪行极其严重”的标准。这是因为最终来说，每一类可判死刑的犯罪在筛选过程中都会产生一个被判死刑的罪犯的群体，所犯罪行既包括相对轻微的犯罪也包括最恶劣和残忍的谋杀。
(二)唯一死刑的问题
从《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款的要求来观察中国的死刑立法，突出的还有唯一死刑(强制死刑/绝对死刑)的问题:第48条第1款第1句“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，意思是说，死刑必须只能适用于罪行极其严重的犯罪分子。而在55种死刑罪名中，有7个死刑罪名采取的是一种绝对死刑的立法模式[29]，也就是说，这7个死刑罪名，只规定了死刑，而且明确地表述为“……处死刑”。公约第6条第2款第1句规定，在尚未废除死刑的国家，死刑只是可以适用于最为严重的犯罪。[30]也就是说，对于最为严重的犯罪是否适用死刑，在刑法的量刑规定上必须是可以选择的;绝对死刑的立法，违背公约的要求排除了这种死刑选择适用的可能性。
中国于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，15年过去了，至今尚未批准。该公约的批准历史上采取典型“长征”政策的是美国，从签署到批准的时间间隔长达14年多。它是公约拖延批准纪录的保持者，但是，现在中国已经突破了这个纪录。为批准公约所面临的扫除的国内法上的障碍考虑，就有必要首先考虑解决刑法上存在的绝对死刑的问题。
(三)毒品犯罪的死刑问题
《2010年联合国死刑状况报告》显示，全世界有32个司法区域(包括国家和地区)的立法对毒品犯罪规定了死刑。[31]除法律上有死刑规定、但实际上至少有10年没有执行过死刑的5个国家[32]以及很少仅仅因为毒品犯罪而执行死刑的4个国家[33]，规定并执行毒品犯罪死刑的国家就剩下了22个。中国便是这22个国家中的一员。超过一半的亚洲国家对毒品犯罪规定了死刑，2008年到2010年，仍有8个国家[34]对毒品犯罪执行死刑[35]。中国是其中之一。
1979年中国刑法上对于毒品犯罪只设立了一个条文(第171条)，规定的犯罪是制造、贩卖、运输毒品罪，基本刑罚是:处5年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金。对于一贯或者大量制造、贩卖、运输毒品的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。1982年3月8日《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第1条第1款对该罪情节特别严重的毒品犯罪第一次规定了死刑。[36]1990年12月28日《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第2条把“特别严重”的情节具体为5种情节，具备其一可以适用死刑。[37]直到现在这种毒品犯罪的死刑规定一直没有改变。死刑范围扩大到毒品犯罪与围绕人权和死刑适用而出现的国际规范是相互冲突的。负责监督《公民权利和政治权利国际公约》的联合国人权委员会在很多场合多次表示，即便是贩毒也“不能算是最严重的罪行”[38];联合国条约机构和人权监督系统[39]发表的许多国际人权法的报告和解释，批评对毒品犯罪使用死刑是对国际人权法的侵犯，明确反对将死刑应用于毒品犯罪。[40]近年来，中国的法律专家和司法、立法机构也开始积极讨论毒品犯罪的死刑问题，尤其是与走私、制造毒品的危害性比较，质疑贩卖毒品和运输毒品犯罪的死刑存在必要性。[41]2010年中国的最高人民法院在刑法修正案(八)的修正意见中建议废除运输毒品罪的死刑，但遗憾的是全国人大常委会的审议中没有通过。
立法上的动向是减少毒品犯罪的死刑罪名，司法上通过强调案件办理质量来控制死刑这个方面也有积极的表现。2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，要求可能判处死刑的毒品犯罪案件，必须进行毒品含量鉴定，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论[42]; 2009年最高人民法院总结毒品犯罪案件的审判经验、统一了死刑裁判的标准，把可判处死刑立即执行的情形具体限定为5种[43]，要求下级人民法院进一步严把毒品犯罪死刑案件的事实关、证据关、程序关和法律适用关，确保毒品犯罪死刑案件的审判质量。尽管如此，但是各级法院仍然必须坚持最高人民法院2010年《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》提出的依法严惩走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的方针[44]，这就不可避免地出现了令人极为担忧的毒品犯罪判处死刑占全部判处死刑总数比例过大的司法实践。
(四)死刑犯立即执行的执行方式和执行前的精神鉴定问题
立即执行死刑的方式，中国的刑事诉讼法上规定了两种:枪决或者注射。而联合国《关于保护面临死刑的人的权利的保障措施》要求，应当以尽量减轻痛苦的方式执行死刑。中国刑事诉讼法同时规定枪决和注射两种执行方式的目的，一方面在于推进执行方式尽量人道化;另一方面在立法当时采取注射方式还不成熟的地方，可以把枪决作为一种过渡措施采用(不过立法上这种选择顺序应该调整，应该改为:注射或者枪决)。但是，这两种方式造成的实际痛苦程度是不同的，而法官在选择执行方式的时候，有时候会根据罪行的民愤大小来确定执行方式，有时候会对一些曾经有高官身份的罪犯采取注射执行的方式，这种立法上执行方式的不统一和实务中执行方式的确定标准不统一，造成了危及法律面前人人平等基本原则的实际后果。此外，死刑犯器官的自愿捐献和注射方式导致器官污染不能使用的矛盾;为捐献器官不至于污染而采取枪决方式与联合国在死刑执行方式的尽量人道化要求之间的矛盾，使得死刑执行方式的统一面临很突出的困难。
由于死刑案件在程序上持续的时间较长，死刑犯罪嫌疑人从被刑事拘留到被执行死刑，一直处于焦灼地等待结果的过程中，在这个漫长的过程中，不能排除到执行死刑时，有的囚犯的精神状态出现了问题。如果犯罪嫌疑人在等待死亡的期间出现了精神问题，那么，将要面临死刑执行的罪犯，就没有刑罚执行能力，死刑的执行就没有意义。按照死刑适用的人权法标准:死刑不适用于处于精神障碍状态的人;对被认定智障的人不适用死刑;保护精神病人以及智力障碍或智力受特别限制的人不适用死刑;因此，刑事诉讼法有必要赋予执行法院在签署执行死刑命令之后、执行之前对执行对象进行精神鉴定的义务。[45]
(五)死刑与赦免请求权
死刑适用的国际人权法标准认为，死刑只有在完全排除误判可能后，才能执行;死刑只有在经过义务性请求赦免程序后，才可执行。赦免制度可以纠正其他方式不能消除的法律适用中的错误，还可以消除个别案件在适用法律中的过度严厉。它本质上是行政权修正法院判决的例外权限，是行政权对司法权的特别救济。中国宪法和刑事诉讼法上有赦免制度的规定[46]，这就为刑事立法和司法上死刑囚犯的赦免请求权的进一步完善赦免程序和保障赦免请求权的实现预留了法律空间。
(六)死刑适用统计数据的公布问题
中国到目前为止还没有公开死刑适用的可靠统计数据。联合国在描述全球范围内死刑状况的报告中发布的关于中国死刑适用的数据，是通过观察公布的死刑判决、对已执行完毕的处决布告或者媒体报道等渠道来收集数据信息并汇总而来的。不过很清楚的是，虽然刑事诉讼法第252条要求执行死刑应当公布，但是并不是所有的死刑判决和执行都会在报纸上或者通过其他媒体公开。所以，联合国的报告提供的数字只能被看作是保守的估计。有人估计死刑判决和执行的实际数字是通过对公布的死刑判决和执行汇总来的数字的四倍到五倍。[47]不公开死刑统计数据的结果会引发各种自认为比较保守的猜测和估计，常常导致不实和夸大，对于国家在国际关系中的形象始终是一个严重的“污点化”标签。
(七)死刑与民意
民意本身是模糊而开放的概念，容易导致很不相同的理解。民意测量结果很大程度上取决于不同时期针对不同对象所问的问题的具体程度和问法。从过去的实证研究中可以清楚地看到这一点。相关机构和学者曾对中国民众对死刑的态度，进行过下列有重要影响但差异和局限很大的实证研究。
( 1) 1995年中国社会科学院法学研究所和国家统计局在三个省进行了死刑的民意调查。采用的是单一的简单问题:“你对死刑的态度是什么?”结果发现: 95%的回应者支持死刑。
( 2) 2005年西北政法大学的贾宇教授对1873名西北地区的大学生关于死刑的态度进行了问卷调查。发现:被调查对象的93. 8%支持对故意杀人者的死刑。这个调查也涉及对其他死罪的态度。问题是这个问卷采用的是非随机样本，而且绝大多数被调查对象限于法科学生。
( 3) 1988年曹立群教授和Cullen教授对中美大学生对死刑态度的跨文化比较研究发现，203名学生中的78. 2%认为，死刑应该予以适用，因为杀人的人就应该偿命。这个研究的局限是数据过时，不能反映政治、经济、文化变化巨大的之后的时期。2005年Shanhe Jiang，Eric G. Lambert，Jin Wang对524名大学生的调查发现，将近70%的回应者支持死刑。
( 4) 2006年Bin Liang，Hong Lu，Terance D. Miethe，Lening Zhang比较了中国国内和海外的大学生对于死刑的态度，想看看西方价值观对死刑态度的变化有没有影响。结果发现:海外的中国留学生比国内的大学生更多地支持死刑( 83% VS. 62. 7%，提供了问题选项之后是: 68. 4% VS. 52. 6%)。不过该研究存在的严重问题是样本太小(中国国内60人，在美学生57人)。
( 5) 2007年Shenghui Qi，Dietrich Oberwittler对留德中国学生对死刑的态度的调查发现:大约900名问卷回应者中的69%支持死刑。
而最近期的中国死刑民意第一次系统而科学的、大规模深度调查，是2007年11月1日至2008年1月20日期间德国马普刑法研究所( MPI in Freiburg)和北大当代中国研究中心( RCCC)对北京、湖北和广东三省4472个随机样本进行的调查。调查结论有8个要点[48]:
1.中国的一般人群对死刑的态度表现出的是漠不关心和无知。所有被问卷的样本中只有大约25%的人对于死刑话题感兴趣，比这个比例只是稍微高些的部分人有一些或者较多的关于这个话题的知识。对于死刑的一般问题的很多提问中，很大比例的被问卷者回答说“不确定”。教育程度越高，个人的态度越是清楚和明确。但是，无论如何，较多的知识和较高的兴趣与更多的对主题的批评或者反对观点之间，并不必然有关。
2.民众对于死刑的态度是复杂的，不能用一个单一的简单问题来观测这种民意气象(对死刑的态度)。当对于犯罪的类型和情节或者犯罪行为人的特征不作任何详细描述，而仅仅问他们对于死刑的一般态度时，所有被问卷者的58%绝对支持死刑。当明确一下问题的方向、变换一下问题的问法，再问他们对于废除死刑的态度时(比如，Q1:“世界上多一半的国家已经废除死刑而且每年有很多国家正在废除死刑。你认为中国应该紧跟这些国家的步伐废除死刑呢，还是中国不应该跟从这些国家?”Q2:“你认为中国应该尽快废除死刑还是不应急于废除死刑?”)，与这个比例大致相当( Q1: 54. 5%; Q2: 52. 8%)，仍然有过半数的人支持死刑。
相当比例的被问卷者( 28%)回答，对一般性的问题自己不确定。尽管这似乎表明缺乏这个方面的知识和信息，这个几乎与德国的民意气象测量中发现的是一样的结果，这种结果表明了一种普遍性:如果一个话题在公共议程的关注度上排序不高，那么民意可能就很弱而且不明确。
如果更具体地问他们对具体犯罪的支持程度，78%的被问卷对象支持对于故意杀人罪的死刑，这种支持水平高于对死刑的一般支持水平。
但是，如果提供具体的案例，即使在特别严重的故意杀人的实例中，一般人选择立即执行，也就变得谨慎起来。这个发现再次支持了来自西方国家的发现:中国人群中对死刑的支持，确实很可能是表现性的或者说是象征性的。
3.如果惩罚的期望得到满足或者提供了死刑的替代信息，对死刑的态度是可以改变的。如果把“可以假释的无期徒刑”( A)作为选项，以换取废除死刑，那么支持死刑的水平就只有38%，而“不得假释的无期徒刑”( B:这个选项满足了民众剥夺其犯罪能力的期望)则把死刑的支持率减少到了29%。如果选项是“不得假释的无期徒刑”加上赔偿( C:满足丧失犯罪能力和赔偿被害人的期望)，支持死刑率就更加戏剧性地降低到了24%，而支持废除死刑的比率反而达到了50%。
设问他们，如果有证据证明有些无辜的人可能被执行了死刑，他们的看法会是什么，被问卷人的看法会被错判的可能性动摇，那些最初不反对死刑的人(回答支持+不确定的人)的44%准备改变他们的看法。另一方面，不怎么关心的是死刑缺少威慑，如果提供了与威慑效应相反的令人信服的证据，那就有近1/5 ( 18%)的人转向废除死刑的一边。
4.报应是支持刑罚处罚的最有力的目的。几乎80%的被问卷人赞成报应性惩罚的基本命题:“杀人偿命”[49]。而且正如学者罗吉尔·胡德所说，在废除死刑以前的欧洲文化中也有相当顽固、有力地保持着的类似“一命偿一命”的观念。但是，无论如何这种顽固的死刑报应观并不排除民意在死刑的态度上表现出来的高度弹性。
5.几乎50%的一般人群认为死刑的适用范围应该限制在最严重的犯罪上，而只有近1/4的人不同意设定这种限制。在问卷给出的14种死罪中，只有故意杀人(谋杀)、故意伤害致死、贩毒、奸淫幼女这四种犯罪死刑的支持率过了半数。对于诸如伪造货币、生产假药、盗窃、腐败、贪污、有组织卖淫或者间谍罪，这些非暴力犯罪，多数人并不支持死刑。
6.一般人群的64%认为政府应该公布每年执行死刑的人数。这是提高公众认知和激发公众在这个问题上的兴趣的一个重要管道。
7.公众的几乎70%认为，死刑在中国的适用是不平等而且不公正的。为提高刑事司法的公信力，司法应该努力保证刑事程序的透明和遵循正当程序的原则。
8.当把民意作为刑事司法政策发展的一个参考要点时，要特别谨慎。对于一些面临死刑威胁的人群免科死刑，一般人群的看法表明，中国居民的看法和有关科处死刑的国际规范有很大的距离。甚至对于犯罪时不满18周岁的人，中国刑法禁止科处死刑，仅有几乎33%的人支持这样的限制。
民意普遍支持对于死刑案件应当贯彻法治原则。答案之间仍然存在的一些不一致，说明民众在死刑问题上无知的程度和缺少理性。
死刑是与人权有关的问题，人权的实现不应该受制于多数人的意愿(民意)，即便这种多数人的意愿代表了民意而具有民主的形象。不能借口民主而剥夺人权，因为在追求犯罪风险控制的具体权衡中，人权理性的具体内容是根本不能被权衡的。因此，当试图把民意作为制定刑事政策的参考时，政府应该特别谨慎。而且，富于弹性的民意以及从民意生发出来的非理性诉求，绝不可以用作延迟或者阻碍中国死刑制度改革进程的理由和借口。
五、死刑政策的进展和死刑改革的未来
尽管死刑存废的问题在中国的学界似乎是一个备受争议的话题，但是中国的刑事政策仍然坚持保留死刑。不过，中国死刑政策的立场是:现有社会、政治和经济条件不允许立即废除死刑，但是要逐步减少适用死刑的罪名，逐步限制和减少死刑的适用。
中国对死刑的坚定信念也反映在对《公民权利和政治权利国际公约》的要求进行讨论的缓慢进程中。中国已在1998年9月签署该公约，但至今还未批准。批准之前，中国会结合“最严重犯罪”的标准对刑法作出修正。前面已经提到，中国刑法对大量的非暴力犯罪(特别是财产和经济犯罪)以及并没有致人死亡故意的暴力犯罪(强奸、抢劫、伤害)都规定了死刑。如果与恶劣的故意杀人罪(在中国人权学说中，生命权的价值也是高于财产权的)相比，这些犯罪当然算不上是“最严重犯罪”。最近的修法中可以看出，中国的立法者同意将死刑的适用范围予以缩小，并且在这个方向上作出了努力。
中国政界和法律界为保留死刑争辩的论点出于功利考虑、道德角度和社会舆论。中国的死刑目标是削减犯罪、实现一般威慑、实现积极的一般预防以及降低被害人私力救济的风险。政府方面始终担心废除死刑会引发犯罪率上升、危及公共安全以及可能损害公众对法治的信念。不过，这些说辞与联合国人权委员会所认定的标准和国际公约的目标是不相一致的。
中国在致力于限制死刑适用方面的显著进步，倒是得到了联合国的认可。这与中国积极参与多边人权对话紧密相关。作为重要的人权话题，死刑常常成为对话的主题。这种对话，有两个方面的贡献:一方面，通过展示某些最基本和最易为人接受的道德规范，向讲求理性的人证明废除和限制死刑的合理性;另一方面，在不同的文化范畴内寻求废除和限制死刑的共识。鼓励不同文化用各自的概念和观点证立命题的合理性，并从各自的实践和对话中达到对命题的共识。尽管把死刑制度置于一个以个别文化为本位的基础上讨论，文化背景上的探讨越是深入，文化之间的差异越是明显，但是不同文化背景下的对话，可以使得双方理解各自的区别和区别的理由，使得双方彼此交谈而不是失之交臂。对话让中国政府充分意识到:刑法上死刑的数量确实太多，死刑的适用和其他国家相比，确实不少;有必要在立法上削减有死刑的罪名，司法上严格限制死刑的适用。
要大幅度实质削减刑法分则中存在的过多的死刑罪名，首先要对刑法总则中的“罪行极其严重”作出明确的解释，但这是相当困难的。原因在于我们中国的刑法理论没有引入刑法立法上作为确立犯罪构成要件根据和界限的“法益”这个概念。
学术上所确定的刑法的任务应当是“补充性的法益保护”[50]。从这个任务中推导出来的以法益为核心的实体犯罪概念，不仅能够告诉立法者，一种行为在内容上具有什么样的性质才能受到国家刑罚的处罚，而且还能够告诉立法者合法的刑罚处罚的界限究竟在哪里。法益的义理学定义，按照罗可辛( Roxin)教授的说法就是:所有对于个人的自由发展、其基本权利的实现和建立在这种目标观念基础上的国家制度的功能运转所必要的现实存在或者目的设定。[51]
从这个定义看，法益是有明显的层次的[52]，可以分为个人法益[53]和整体法益。整体法益包括国家法益和社会法益。本质上，整体法益是以个人法益为根本推导出来的，那么，在重要性的排序上由高到低就是:个人法益、社会法益和国家法益。犯罪涉及的社会法益有:公共安全，公共信用，善良风俗，公共秩序，网络安全等。涉及的国家法益有:国家的存立和安全等。从最高位阶的实定法来看，宪法上所保护的核心个人利益就是法益。那么，整体的利益(即国家和社会的利益)在什么范围内应该看作法益?这就要看这种整体利益是否有助于促进个人正面的生活条件。也就是说，整体利益只是在有助于促进个人的正面的生活条件(对个人生活条件有建设性影响的)前提下，才是整体法益。也就是说，这种整体法益最终又必须间接地服务于个人。个人是法益的出发点，也是归宿点。
由于法益的层次和排序，那么，就能够恰当地解决什么是“罪行极其严重”的不明确性(这个可以通过在给定罪名的定义的情况下，通过民意调查问卷统计来发现对罪的严重性的排序，以此确定，到底什么犯罪是最严重的犯罪)，也就能够解决所有的死刑罪名中，哪些罪名是不属于“罪行极其严重”范围，而应当予以废除。前面提到，最近这次修法废除了走私罪、诈骗罪、盗窃罪三类犯罪中之13种死刑罪名。值得注意的是废除这些犯罪死刑的理由，修法的说明中，虽然没有明确说这些犯罪所涉及的罪行不是“极其严重”的罪行，而是说，在刑事司法实务中，取消的13种死刑罪名，都是在近年来较少适用或基本未适用过的经济性非暴力犯罪[54]，那么，由此修法理由，可以推导出两个结论:其一，一方面立法者所认为的“罪行极其严重”已经被限缩在暴力犯罪的范围内，所有的经济性非暴力犯罪不属于“罪行极其严重”的犯罪;这就为以后进一步废除其他具备这种属性的犯罪的死刑[55]，在较为具体明确的标准上作出了坚实的铺垫[56]。其二，实务中死刑的适用数量并不会因废除这13种死刑罪名而得到实际减少。涉及死刑的诸多罪名中，实务中真正较多适用的罪名主要集中在故意杀人犯罪、强奸、抢劫等特别严重的几个罪名上。[57]为了限制并减少故意杀人犯罪的死刑适用，在犯罪构成上对杀人罪进行层级分解，倒是可以考虑的立法技术和策略:把杀人罪罪群层分为:种族灭绝罪，谋杀罪(加重犯) ;一般杀人罪(基本犯) ;受嘱托杀人(减轻) ;过失杀人;危难不救和遗弃(危险犯)。把种族灭绝罪和谋杀罪的法定刑规定为:可以处以死刑或者无期徒刑。
我国刑法第48条第1款第2句规定，如果不是必须立即执行的，可以在判处死刑的同时宣告缓期执行。死刑缓期执行的判决，死刑缓期执行这一做法似乎深深植根于中国的刑法传统之中，从国际视角来看是相当独特的。尽管对死刑的实证信息很少，但中国学者认为大约有一半的死刑判决适用的是死缓。[58]未来在立法上可以进一步明确规定“不是必须立即执行的”具体标准[59]，可能会大大减少死刑的适用率。
中国刑事诉讼法第252条关于“执行死刑应当公布”的规定，应当作如下意义上的解释:第252条应被理解为不单单是要求对每一起死刑执行都要公布，而且要求死刑适用总体上要透明，即执行死刑的信息不应被列为司法秘密，执行公开不仅是指个案公布，也包括统计公布。第252条的主要目的不应仅是传递威慑信息，还要提供中国社会中死刑如何以及在何种规模上被适用的充分信息。信息全面不仅从民主法治社会的角度看是非常重要的，也因为制度本身透明时才能增进人们对刑事司法体制的信任和好感。用这种方式来解释第252条，为达到守法最大化，积极的一般预防必定比消极的一般威慑要重要很多。此外，把死刑的立即执行方式尽量统一到痛苦较轻的注射方式上来，对于满足执行方式的人道化要求，不无助益。
尽管还有很大的进步空间，但是毕竟中国政府的死刑问题意识的觉悟和死刑制度改革取得了重要的进展。从立法上看，1997年以来，中国立法上再没有增加1个有死刑的罪名，2011年又废除了13种有死刑的罪名。司法上，最高人民法院2007年收回了死刑的复核权，对于死刑判决进一步严格了司法控制，死刑立即执行的数字显著下降。但是，根据联合国的最新报告，到2010年年底还有47个国家仍然保有死刑。[60]到2011年年底全世界真正还在执行死刑的也只有21个国家。[61]虽然统计显示，适用死刑的国家已经成了少数，但是也要考虑到，70%的世界人口还生活在规定有死刑制度的刑法典的效力范围内。对于死刑制度下的人口份额，中国的死刑制度有决定性影响。从这个大背景来观察中国在死刑制度和实践上短时期内所取得的这些重要进步，大幅度地实质性削减死刑罪名和减少死刑的适用乃至最终废除死刑制度这样的逐步发展路径，我们确实还有漫长而艰难的路要走。
宪法上的死刑观——以限制死刑和废止死刑为目标的考察
卢建平* 朱玉霞[62]＊
【内容摘要】如何对待死刑问题，不仅是刑事法学的课题，同时也是现代宪法学的关注对象。从宪法的角度讨论限制乃至废止死刑这样一种思考路径和论证方法，在西方成熟的法治国家之中受到高度重视，也获得了充分的运用，并在限制和废止死刑的法律实践之中发挥了效用。目前，我国已处于限制死刑的历史阶段。因此，本文立足宪法学的理论，阐发了支持这一思考路径的宪法规范理论，归纳出三种主要模式，并在此基础上反观我国的死刑制度改革所面临的课题，对我国限制和废止死刑的理论和实践提出了宪法角度的学术立场和策略方案。
【关键词】死刑宪法限制死刑废止死刑
一、问题之提起
自意大利学者贝卡里亚在其代表作《论犯罪与刑罚》( 1764年)中向死刑吹起最强劲的讨伐号角以来，至今已历经二百四十余年。从世界范围来看，尤其在第二次世界大战以后，废止死刑的运动迅猛发展，许多国家相继以各种不同的方式走上了限制死刑或废止死刑的道路。大赦国际组织公布2009年全球死刑报告指出，在布隆迪和多哥废除死刑之后，2009年全世界有95个国家在法律上无条件废除一切死刑。虽然还有58个国家保有死刑，但2009年只有18个国家执行死刑，大部分集中在亚洲、中东和北非。大赦国际组织亚太区副主任阮柔安表示，这显示废除死刑已是一种国际趋势。大赦国际组织还指出，阿富汗、印尼、蒙古和巴基斯坦首度维持一整年没有执行死刑，蒙古在2010年1月宣布停止执行死刑。美洲地区只剩下美国还执行死刑，欧洲则没有执行任何死刑。[63]
掀起废止死刑高潮的动力，除了国际条约的签订和国际组织的推动等原因之外，与人权观念的兴起也有密不可分的联系。[64]而且诚如学者所指出的，“对于死刑是人权问题的认同，结合欧洲机构领导下的完全废除死刑运动所带来的政治力量的不断进步，是最近1/4个世纪以来死刑废除运动得到很大发展的原因。”[65]
在人权观念兴起的过程之中，宪法——在一国实定法体系中居于根本地位的规范体系，对推动死刑制度的改革、废止死刑发挥了弥足轻重的作用。1849年，罗马共和国废除了死刑，其宪法也是世界上第一个明确规定废除死刑的宪法。有关数据显示，自1989年以来，在完全废除死刑的49个国家中，有18个国家是通过宪法改革完成的，通常与宪法中强调生命权或者不受残酷的和不人道的处罚的自由条款有关，而其他废除死刑的国家则首先通过立法废除死刑，然后再将其体现在宪法中。截至2007年年底，在这49个国家中有超过一半的国家采取的是后一种做法。[66]譬如，德国在1949年的基本法中直接宣示废止死刑，成为一个典型示例而其后被许多国家所效仿;法国则在历经事实上废除死刑、普通法律废止死刑的阶段后，于2007年修改宪法，完成彻底废止死刑的法治目标。而在依然保留死刑的国家，如美国、日本，也在有关的宪法判例中限定性地规定了死刑适用条件，形成对死刑适用的严格限制。
根据西方法治国家的经验和做法，可以得知，它们的宪法在总体上对死刑持否定的评价态度，在这种否定态度的主导下，走向废止死刑的目标，即使一时间不能废止死刑，也对死刑的适用进行严格限制。而宪法上的人格尊严、生命权以及禁止酷刑的理论，则为限制死刑以及废除死刑提供了强有力的支持，并推动了死刑制度的改革和发展;这种过程虽然也存在一些变数和反复，但尤其是以宪法条文的方式宣示废除死刑的国家，往往能更好地确认和巩固废止死刑的成果，并有效地阻止恢复死刑的主张。
目前，我国的死刑存废之争依然是个聚讼纷纭的话题，尤其近几年出现了一些典型刑事案件，如佘祥林冤案、药家鑫死刑案、云南李昌奎死刑案，使死刑一次又一次进入公众的话语空间，学术界、实务界以及民间均开展了持续不断的讨论活动。[67]对于死刑，废除还是保留，这固然是个问题，然而，即使在支持废除死刑的群体中，在如何废除、何时废除、废除的道路怎么走等问题上，依然是言人言殊，见仁见智。
但长期以来，这些讨论主要是在刑法学界中展开的，而其最终形成的主流观点也只是主张贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策;也就是说，在这里，单纯基于道德、政治或刑事政策上的考量与论说的倾向，较之于从法学内部尤其是“实定法学”内部的学理论证更为明显。而另一方面，刑法学界主张限制死刑和废止死刑的学者在较早时期，在研究和借鉴西方法治国家经验、做法的时候，已经注意到了宪法在其中所发挥的重要作用。为此，有学者主张罪刑法定原则进入宪法成为宪法的原则，据此衡量刑法的合宪性，达到限制刑事司法和立法的目的[68];也有学者对我国的死刑制度进行反思，主张在司法裁量中限制死刑[69];甚至已有学者在思考中国死刑废止路径选择的时候，提出了宪法废止死刑的方式[70];其中不少学者在谈及废除死刑的人权理念之时，大量引介了国外的成熟学说和经验与做法[71]，而谈及本国的人权理论时，则要么避而不谈，要么一笔轻轻带过。其实，笔者几年以前即主张，有必要引证宪法学中的权利理论来论证、阐明死刑的命运，甚至于将这种把刑事问题提升到宪法的层面进行讨论的情形称为“刑法的宪法化”。[72]
无独有偶，当刑法学者关注废除死刑问题中的人权理论之时，我国的宪法学者也在研究领域内给予了适时的回应，尤其集中在人权理论中的生命权，认为生命权是一项基本权利，已经得到世界各国宪法的承认，我国宪法虽然没有明文确定生命权，但是根据人权保障条款或者人格尊严不受侵犯条款，亦可推导出生命权[73];甚至断言，死刑存废的问题，说到底是个宪法上的生命权保障的问题[74]。但遗憾的是，凡此种种，在法学界还皆属于少数说。而人格尊严是宪法学上的传统命题，禁止酷刑则是新兴话题，对于二者与死刑的关系，来自宪法学界的关注也仍严重不足。
如众所知，当下我国仍欠缺具有实效性的宪法审查制度，无法对普通法律以及公权力行为进行宪法上的判断，也由此我国的宪法被称为“没牙的宪法”。[75]这也是我国宪法学者一直念兹在兹又无可奈何之事。有鉴于此，笔者认为，把宪法学理论渗入到部门法的研究之中，譬如首先在学说上引证宪法上的权利理论对死刑甚至刑罚问题进行论证和判断，对其合理性和正当性进行检验，进而影响死刑的立法和司法，也不失为实现宪法实效性的一种方法。
本文的兴趣不在于直接加入刑法学上有关死刑存废的这一旷日持久的讨论，而是着重于从宪法学的角度考察这样一个全新的问题，即:从宪法角度而言，死刑究竟是什么?应如何评价和对待?而正如下文所述，这其实也是国外许多死刑废止论者的一种有力的论证进路。
笔者认为，有必要从“非专业主义”刑法学的立场出发，结合宪法学的原理和视角，梳理以人格尊严、生命权和禁止酷刑为主的权利理论，对西方法治国家以宪法方式限制死刑和废止死刑的经验、做法进行总结，进行类型化的比较和研究。这种借鉴意义上的考察，对于推动我国死刑制度的改革有着积极的意义。
二、宪法上的依据:三个规范性理论
自从20世纪70年代以来，在世界范围内逐渐形成一个共识:死刑是有关人权的根本问题。而在当下，限制死刑乃至废止死刑也已经成为现代宪法规范的一种内在要求。之所以这样说，是因为，在宪法规范内部发展起来的人格尊严、生命权的保障以及禁止酷刑这三种规范性原理，均为限制乃至废止死刑提供了宪法上的依据和基础。
(一)人格尊严原理
宪法上的人格尊严，不仅是一项基本权利，同时更主要地被认为属于一种表明了人权保障之哲学立场、价值基础或逻辑起点的概念，因此一般也均运用于人权保障的一种原则性的概括条款。在这种意义上，宪法上人格尊严的基本原理，为限制死刑和废止死刑提供了宪法上的依据和基础。
人格尊严的价值理念进入宪法是出于对第二次世界大战时期纳粹践踏人权的反思，主张必须保障人格尊严不受侵犯。因此第二次世界大战以后，1949年的德国基本法率先在第1条第1款中明示“人性尊严不得侵犯。其尊重与保护是所有国家权力之义务”。此后，意大利、匈牙利、瑞士以及美国的蒙大拿州的宪法，均纳入人格尊严的条款。不仅如此，国际人权公约、联合国宪章、1948年的世界人权宣言、欧洲人权宣言也作了类似规定。
宪法上的人格尊严，是一种基本权利，抑或同时作为宪法价值的基本核心而成为一般性的概括性条款?根据德国学者的研究和宪法法院的判示，围绕着“人的尊严”的含义，在解释学上已然确立了如下四个重要命题: ( 1)人的尊严乃是自由民主制度以及德国基本法的“最高价值”; ( 2)人因作为人格而拥有尊严; ( 3)所有的人权均立足于人作为人格所拥有的尊严这一基础之上; ( 4)德国基本法第1条、第2条保护的是人的人格性，但与第3条保障每个个人的人格的自由发展不同，第1条所强调的与其说是个人，毋宁说正是这种人格性。由此也可看出，人的尊严虽然也可定位为一种基本权利，但其在宪法上更倾向于是属于“基本权利体系之出发点”，或是“最上位之宪法原则”，用于指导国家权力之运行。[76]
日本的学者则认为，日本宪法之中的人格尊严的思想基础，与德国有所不同。日本宪法在条文上，作为体现了基础性价值的用语，采用的则是“个人的尊重”，这一用语可见诸于该国宪法第13条中“所有国民，均作为个人而受尊重”的表述。这是因为战后日本受美国的影响，宪法所宣示的是“个人主义”。从“个人主义”立场上来理解人格尊严乃是强调个人相对于国家的优先性与独立性。
虽然各国的“人格尊严”理论的具体表述不同，但是，我国宪法学者林来梵教授认为，无论是德国基本法、意大利宪法上的“人格尊严”，还是美国宪法观念以及日本宪法中的“个人的尊严”或“个人的尊重”，在更为直接的意义上，其实也是属于一种表明了人权保障之哲学立场、价值基础或逻辑起点的概念，为此一般也均运用于人权保障的原则性的概括条款之中。[77]
根据德国宪法学家的总结，保障宪法上的人格尊严，首先是基本上个人不被看作物或者客体来对待，对个人不能进行贬损、羞辱、迫害和放逐等。德国联邦法院在判决中认为:一个具体的个人，被贬抑为物体或者客体、仅是手段或可代替的数值时，人格尊严已受伤害。此为著名的客体公式。[78]
由于人格尊严不仅是宪法上的一项基本权利，更是作为宪法的核心价值而成为人权保障之哲学立场、价值基础或逻辑起点，因此，以人格尊严作为理据和基础主张废止死刑，在根本法的层面使论证过程更具有说服力，也具有一种强有力的道德哲学力量。在大陆法系国家，废止死刑论者多秉持这种观点。
现代德国著名法哲学家、刑法学家拉德布鲁赫( 1878—1949)，曾在康德的人格尊严的理念基础上，批判了超个人主义的威权国家的死刑制度。拉德布鲁赫把刑法看作是“犯罪人的自由大宪章”，由此认为必须废除非人道的刑罚，譬如死刑。[79]他在其代表作《法哲学》的初版，即1914年的《法哲学纲要》当中，就曾谈到了“只有超人格主义才能将死刑正当化”。接着，在他执笔《法哲学》之际，新增了第23章死刑，并作出了如下警告:“死刑只有通过超个人主义法律观才能够实现正当化，不过一般而言，这种法律观所赋予国家的是生杀予夺的大权。”[80]基于这种立场，他早在德国宪法规定废除死刑的27年前，即1922年在他所著的刑法草案当中即提倡废止死刑。[81]
现代日本著名学者团藤重光结合教育刑学说与人道主义理论，提出自己的人格责任论，并进一步提出“人格的形成是无限的”的论断，并认为死刑制度无疑违背了刑罚“生动的、发展的”性格，也彻底否定了“人格的形成是无限的”。[82]在他看来，个人的尊严是绝对的，是人类普遍承认的近代立宪主义的出发点，尽管对罪犯，也同样是必要的，如不坚持，则破坏了这个出发点的一贯性与连续性。[83]
(二)生命权保障的原理
在传统宪法中，生命权也是一项极为重要的基本权利。自1776年美国独立宣言明示:“任何人生而平等，赋予其不可让渡之权利，其意包含生命、自由及追求幸福……”，此后1868年通过的美国宪法第十四修正案规定:“非经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。”第二次世界大战以后，基于反思历史和吸取惨痛的经验教训，世界上越来越多的国家在宪法上规定生命权，并给予确实的保障。根据统计，在世界公认的193个主权国家中，至少有154个国家的现行宪法直接或间接地规定了生命权，即使有些国家的宪法没有以直接或间接的方式予以确认，也被认为可以根据其他的类似或者概括性的宪法条款，以解释的方法予以认可。
生命权的保障与死刑问题具有密切关系。英国法学家布莱克斯顿在谈及生命权的内容之时，认为“禁止以专制方式科处死刑”是生命权的内在要素之一。[84]1992年斯洛伐克宪法第15条规定:“( 1)每个人都有生命权，人的生命在出生前就受到保护; ( 2)任何人的生命都不得被剥夺; ( 3)禁止死刑。”1999年瑞士宪法第10条规定:“任何人具有生命权，且禁止死刑”，以宪法条文明确废止死刑。1995年的南非宪法法院裁定新宪法规定的生命权禁止死刑。
这种绝对性的生命权观念认为，死刑是对人的生命权最彻底的侵犯。诚如韩国学者认为，生命权可视为宪法中未列举的权利，也是人身自由的前提。
(三)禁止酷刑的原理
禁止酷刑，不仅是刑事法律和国际法上的课题，同时也是宪法上涉及人权保障的一个重要原则。早在17世纪下半叶就写进宪法性法律文件的戒律[85]，从而率先成为宪法上的一项重要原则;此后美国在其宪法第八修正案就明确规定“禁止残忍的和不寻常的刑罚”，这种条文表述与英国17世纪的《权利法案》如出一辙，其理论渊源也一脉相承。再者如日本，第二次世界大战以后的1947年宪法第36条规定:“绝对禁止公务员施行刑讯及酷刑。”这是有宪法明文规定的情形。还有一种另外情形，即没有宪法上的明令禁止性规定，但是通过宪法解释、宪法判例等规范形式，确立了禁止酷刑的宪法原则。这种情形最具代表性的国家是德国，其基本法虽然没有专门设立禁止酷刑的明令条文，但是根据基本法第1条有关人的尊严的规定以及第2条有关保护人的个性自由发展的规定，通过违宪审查制度和宪法解释技术，同样确立了这种重要的原则和制度。
禁止酷刑的规范性条款在诞生之初，几乎就是为了限制国家的刑罚权[86]，而有关的宪法实践也充分表明，禁止酷刑的规范性条款对刑罚权进行了较为有效的约束和限制[87]。
尤其值得关注的是，在美国的判例和学说中，存在死刑是否属于酷刑的论证。根据这种理论，死刑作为一种独立的刑罚，其本身是否是酷刑的问题，还应该包括:在某些特定的情境下，死刑可能被认为是酷刑的情形，即除了死刑本身是酷刑的论点外，还可以从死刑的制定法、死刑的程序、死刑的适用以及死刑的目的等诸多角度进行考察，论证死刑成为酷刑的可能性。基于这种认识，笔者认为，总结起来主要有以下6种理由和路径。
1.死刑的性质本身。从死刑的本质上否定死刑，这是一种最为彻底的观点，通常不仅仅是从纯粹的法律层面，而主要是从道德层面对于人的生命、价值和尊严以及刑罚的本质予以说明或判定。
2.死刑的目的。死刑被认为主要有报应和威慑等目的，但这是否能通过死刑而实现，则长期以来遭受质疑。
3.死刑的制定法。1994年，布莱克曼大法官就曾在Callin案的法庭意见中干脆地指出:“对我来说，这简直是一定的——任何程序和实体法规范都不能消除死刑所固有的宪法性缺陷。”[88]
4.死刑的适用程序。死刑作为一种极刑，从定罪、量刑到判决及其救济，其程序的专属性和严格性明显区别于其他刑罚，在美国被认为是为死刑的“超级正当程序”( super due process)[89]，其第四修正案也重申非经法律正当程序不得剥夺生命的原则。Gregg案中联邦法院即认为，如若死刑程序满足公正原则的某些要求，则依此判处的死刑不是残酷和异常的刑罚。这些要求包括:第一，为了区分死刑的定罪和量刑这两个必经阶段并避免裁判者的偏见和混乱，对死刑的审判必须将定罪和量刑阶段分开。第二，量刑者在判断是否适用死刑时必须考虑一系列因素和标准。
5.死刑的适用情形。这一理路又主要可分为三种具体情形[90]:对犯罪的适用、对罪犯的适用以及死刑适用的频率。第一种情形主张禁止死刑适用于某些犯罪，如美国宪法禁止过度惩罚，要求罪刑须符合比例原则，在非致命的案件中适用死刑属于残酷与异常的刑罚。第二种情形则主张禁止死刑适用于某些主体，如Atkins案和Roper案，分别判定对智力残疾者和未满18周岁的青少年适用死刑属于宪法上所禁止的酷刑，即是从死刑适用主体的方面进行的判断。基于死刑适用的频率的观点，则主张与大部分相同或者相类似的案件相比，由于判处死刑明显过分严厉且无确定和具体的标准，具有任意性和歧视性的倾向，死刑因此被认为是酷刑。类似的判例亦可参考日本1993年第三小法庭判决，大野正男法官在其所附的“补充意见”里指出:“假如它(死刑)是无基准地被多用了，那么死刑制度成为残虐的刑罚之结果的批判就难以避免了。”[91]在上述三种情形之外，美国联邦最高法院也确立了自动适用死刑做法的违宪性[92]，要求判决死刑时须考虑到包括罪犯的人品、犯罪记录等一系列因素，进行个别化量刑，尊重宪法第八修正案。
6.死刑的执行方法。进入近现代以来，欧洲刑罚史上的火刑、磔刑等残害身体的死刑执行方法被认定为酷刑已无疑义，但目前世界各国法定的死刑执行方法(主要有5种，即绞刑、枪决、毒气、注射和电椅刑)，仍然经常面对酷刑论的质疑。以绞刑为例。1994年美国的Campbell[93]案审查绞刑的合宪性，联邦法院认为仅仅以绞刑给被执行人带来的肉体上的痛苦为由，不足以认定死刑是宪法上禁止的残酷和异常的刑罚。但在Kupe[94]案中，联邦法院则提出，如果被执行人的体重在执行过程中有造成身首异处的可能性，那么对其施以绞刑就是第八修正案所禁止的酷刑。
上述的6种理路相互独立又紧密联系，形成死刑酷刑论的完整的论证结构。在这个论证结构中，它们彼此独立，基于其中任何一个具体进路而形成的结论都可以主张死刑属于酷刑，不需要面面俱到地考虑综合性的论证结果。不仅如此，
这种独立性还体现在，基于不同的理路有可能得出不同的结论，但这并不矛盾。
三、限制和废止死刑之模式的类型化研究
对于许多国家而言，废除死刑似乎需要一个过程，而且这种过程有一定的规律可循。1962年法国法学家马克·安塞尔就曾经将废止死刑的这种过程称之为一种渐进的“测试法”。他指出:“死刑的废除通常要经过很长的时间，并且采用一种独特的方法:首先是降低可以适用死刑的犯罪数量，即只有谋杀罪和叛国罪(有时候)才能适用死刑，然后是系统性的减刑，导致事实上废除死刑，最终是在法律上废除死刑。”[95]这个一般性规律，被认为不仅是对以往各国废除死刑道路的一般性总结，也是对于现在以及将来废除死刑的国家可参考的模式。总而言之，其中包括了三个阶段，即限制死刑、事实上废止死刑、法律废止死刑三个阶段，而法律废止死刑又可分为普通法律废止死刑与宪法废止死刑。
应该说，目前世界上大多数国家分别处于废除死刑的不同阶段。但值得注意的是，这种阶段论也有它的局限性，因为基于不同的原因，不同国家之间在限制或废止死刑问题上的立场往往有所不同，为此限制或废止死刑的历程也不尽相同。譬如法国确实是完完全全、一步不落地走完上述所有阶段的国家;而德国即在战后一步到位地以基本法的条款明确、彻底地废除了死刑;英国则比较特殊，该国曾于1965年通过了暂停执行死刑的法案，死刑得以废止，而由于该国不拥有成文宪法典，为此成为在普通法律上废止死刑的国家;还有一些国家，虽然没有在普通法律或宪法上明文废止死刑，但事实上却长期有意识地不执行死刑，并相当于事实上废止死刑。正如从全球化角度研究废止死刑问题的著名学者罗吉尔·胡德所指出的那样，废止死刑有多种途径。[96]从当今世界各国的情形来看，从宪法与死刑的关系角度进行考察，笔者认为主要有三种方式，即宪法上限制死刑、宪法上废止死刑以及事实上废止死刑。
(一)宪法上限制死刑
美国宪法和日本宪法的条款中，均有禁止酷刑的明确性规定，由于采用了一种死刑是否是宪法上禁止的酷刑的论证方法，为此成为限制死刑的重要的规范性依据。而且，从两国的宪法实践看来，这种论证的理路和方法，在限制死刑、推进死刑适用合理化和人性化方面，显得颇为有效。
美国可谓采用这种模式的代表。从美国的制宪史来看，当时的宪法制定者并不认为死刑是酷刑，这是因为在1791年，与“禁止残忍和异常的刑罚”的宪法第八修正案同年颁布生效的第五修正案[97]，规定了“没有经由法律正当程序，对任何人都不能剥夺生命、自由和财产”。将这两款修正案联系起来加以考虑，人们会得到这样一种暗示:在“经由法律上的正当程序”的情况下，则可以剥夺人们的生命，即死刑是一种宪法上所认可的刑罚，而不是残忍和异常的刑罚。
时至20世纪六七十年代，联邦法院最早萌发了引用第八修正案条款论证死刑是酷刑的理论契机。“演进的正当标准”( the evolving standards of decency)是判断一种刑罚是否是酷刑的依据和准则，1956年由沃伦( Warren)大法官在Trop案中提出，指称酷刑的范围并非固定的，应当根据代表成熟社会进步的演变的正当标准予以确定。[98]而在1972年的Furman案[99]中终于揭开了死刑制度发展新的篇章。布伦南大法官在其中提出了联邦宪法中的“残酷与异常的刑罚”的条款暗含如下四项标准，即: ( 1)刑罚过分严厉，有辱人的尊严; ( 2)刑罚的适用可能有任意性、歧视性的倾向; ( 3)当前社会实际上拒绝这种刑罚; ( 4)与其他较为不严厉的刑罚相比，没有理由相信这种刑罚更能有效地实现刑罚目的。布伦南大法官认为，死刑符合以上所有的标准。
在本案中，联邦法院并没有直接宣告死刑本身是酷刑[100]，而是指出在某种特定的情境下，死刑才被认为是酷刑，即宪法所禁止的残酷与异常的刑罚。该判决其实等于宣布了所有50个州和联邦政府有关死刑的现行法律因违反宪法第八修正案而无效，并在短暂时期内直接导致事实上的死刑废止，因此被视为美国死刑制度发展史上一个划时代的转折点。
然而，不久以后，联邦最高法院便自我否定，推翻了Furman案的主体判决。在1976年的Gregg[101]等案件中，联邦最高法院认为“演进的正当标准”必须以各州法律和陪审团的裁判等客观因素为指标，由于社会仍然继续将死刑视为一种适当而必要的刑罚，而且死刑被武断、任意适用的情况可以通过制定详细周密的法律予以消除，因此裁判死刑并非在任何情况下都是违反第八修正案。时至今日，该判决的主体观点一直被延续下来，所以美国的死刑废止运动并没有像许多学者所乐观预测的那样，走向了以Furman案为契机通过司法判决废止死刑的道路。
与宪法判例的曲折取向相应，在美国的法学理论中，死刑是否属于酷刑的争论也是非常激烈。但不难发现，以美国为典型的死刑酷刑论设计的出发点首先是废止死刑，并曾经一度在实际上达致了目标，即使死刑恢复之后，也严格限制适用死刑，促使死刑的制度设计趋向公正化和合理化。
(二)宪法上废止死刑
德国和法国均采用了宪法宣示的方式废止死刑，但是在具体的实践和过程中却大相径庭。第二次世界大战以后，德国是第一个在宪法上废止死刑的国家，法国却是欧洲最后一个废止死刑的国家;德国并未经历所有的废止死刑的阶段，而是直接以基本法条文宣示废止死刑，法国却基本上完成了限制死刑、事实上废止死刑、法律废止死刑，最后也是以宪法条文的宣告彻底地完成废止死刑的历程。不仅德国，曾经被纳粹德国占领的国家如荷兰和比利时，也在战后长期停止执行死刑。英国的情形则与法国类似，一直在成文法中保留死刑，直至1969年通过立法废止死刑。
为什么战后战败国比战胜国更可能迅速地废除死刑?对此的一种解释是:在第二次世界大战中战败的国家，战后经历了政权更迭，继任的新政府能够实施“迅猛”的法律改革，而这种法律改革在稳定的政府可能要花更长的时间才能完成。[102]
即使有着不同的经历，但是在某种程度上，德国和法国可能具有相似的心理背景，即经过纳粹的倒行逆施，死刑被大量地、简便地使用，已经成为暴行的一种特征。这使得战后的民主政府在情感上更加难以接受死刑，从而对死刑保持了一种戒备和警惕的心理。因此，战后的前三十年，欧洲国家死刑终结的通常模式被称为是一种领导者的“引领”式。
值得一提的是，法国作为欧洲大陆最后一个废止死刑的西欧大国，为什么这个一向自诩为“欧洲脊梁”的国家在死刑问题上却表现得如此保守和谨慎呢?根据著名的律师和政治家、曾担任密特朗总统的司法部长、成功地推动国民议会和参议院通过废除死刑法案的巴丹戴尔先生所言，一直高居不下的死刑支持率是法国废除死刑的重大障碍之一。1981年以法律形式废止死刑之后，法国民众的死刑支持率虽有所下降，却经常因为特定的政治事件和国内国际局势出现较大的反复，甚至出现要求恢复死刑的呼声。[103]有鉴于此，巴丹戴尔作出一针见血的评价:“民意虽然不是废除死刑的决定因素，但当一个国家支持死刑的民意处于绝对优势时，即使当政者有废除死刑的意愿，也难以付诸实施，因此设法将支持死刑的民意降到一个相对较低的幅度，也应是最终废除死刑的步骤之一。此外，和平年代的政治家和战争年代的政治家在对待人的生命价值方面也会有所差异，这也会影响到废除死刑的进程。”[104]日本著名刑法学家团藤重光也在此事上作出了这样的叙述:“正确的民主主义是选出卓越的政治家，政治家应向人们提供准确的情报，须把握和引导舆论的导向。特殊情况下，所采取的政策如有违反大多数人的意愿，那也不是不可以的。因为政治中是有哲学性与理念性的，真正的政治家，例如密特朗总统具有远见卓识，引导国民走上了先进的道路。就死刑废除的问题来看，如果说是为了正义就可以杀死犯人，那么，有了这种想法就势必与发动战争密切相联系。”[105]
(三)事实上废止死刑
有一些国家在法律或宪法上虽然没有明确废止死刑，但在实践中却有意识地没有执行死刑，并延续到一定的时期(按照国际上通用的标准，这个时期为10 年)，从而形成了较为稳定的司法惯例，这就是事实上废止死刑。这种现象也是限制或废止死刑的一种特殊模式，也是一种重要模式，以韩国、俄罗斯等国家为代表。
韩国自从1998年至今，没有执行过一次死刑[106]，可以被认为是事实上废止死刑的国家。不仅如此，由于世界废止死刑运动的进一步影响，韩国的普通法领域也出现对死刑制度的反思。2000年10月《关于废除死刑的特别条例》，经由韩国国会过半数的议员联名，向韩国国会提出了《关于废除死刑的特别议案》。最后虽因会期届满而无法通过该法案，但国会中仍有过半数的议员赞成废除死刑[107]，显示了一种通过普通法律废除死刑的尝试和努力。
在司法领域，韩国大法院与宪法裁判所两个司法部门均可根据宪法的原则和精神，对死刑是否符合宪法的问题进行审查。虽然大体上而言，二者的主导性判例在基本结论上是一致的，即认为死刑不违反宪法，但是在具体的措辞和审慎的态度上，出现了从单纯地认可到提出适用的严格条件，以及委婉地进行批评等一系列的变化，表现出在死刑的价值取向和立场上的转变。1996年11月宪法裁判所虽然以7票对2票遥遥领先而保留死刑，却判定死刑是“必要的邪恶”，合乎宪法，但只能在极不寻常的案件里使用。这种认为死刑是“必要的邪恶”的观念为以后对死刑的态度带来极大的影响。2010年2月25日，宪法裁判所以5票对4票仅以一票之差通过保留死刑[108]，更是鲜明地显示了对死刑否定性评价在趋于增强的倾向。这种价值立场的转变，对韩国在事实上废止死刑的司法实践有着深刻的影响。
俄罗斯是另一个事实上废止死刑的代表。值得一提的是，20世纪90年代，在世界废止死刑运动的影响下，尤其是出于对其区域性政治、经济利益权衡的考虑，即使在有国内民意高度支持死刑的呼声下[109]，俄罗斯联邦政府仍然在废除死刑之路上迈出了谨慎而关键的一步，首先在立法上采取了限制死刑而不废除死刑的折中政策。1993年12月12日通过的《俄罗斯联邦宪法》第20条第2款规定:“死刑在废止之前可由联邦法律作为极刑，只能针对侵害生命的特别严重的犯罪适用，同时为被告人提供有陪审员的法庭审理其案件。”1996年《俄罗斯联邦刑法典》继受了宪法的精神，直接援引“死刑作为极刑只能对侵害生命的特别严重的犯罪适用”作为第59条第1款的条文，对死刑进行了严格限制，仅针对5种犯罪规定了死刑。2009年11月19日，俄罗斯联邦宪法法院宣布，延长死刑暂缓执行期直至俄罗斯联邦会议批准废止死刑。与此同时，该宪法法院在一份声明中说:“俄罗斯联邦宪法法院认可，在2010年后不再使用死刑。”这意味着，俄罗斯在1999年“冻结”使用死刑后，有可能即将在法律上彻底废止死刑。[110]如今俄罗斯已有超过10年没有适用过死刑，成为一个事实上废止死刑的国家。
通过以上的分析，我们可以发现，限制或废止死刑，是一个复杂的法治工程，而如上所述的宪法上限制死刑、宪法上废止死刑以及事实上废止死刑这三种模式，它们主要是基于不同的社会、经济、文化等历史条件而形成的，但与宪政进程、法治文明的发展也有直接的关系。而这三种模式也具有不同的功能。一般而言，宪法上废止死刑的模式最为彻底地体现了现代法治文明的发展趋势，与事实上废止死刑和法律上废止死刑相比，是最优的一种模式;而在保留死刑的国家，从宪法的层面限制死刑，也显然比从普通法律的层面限制死刑来得更为有效。
尤其值得一提的是，即使限制或废止死刑已经成为世界死刑制度发展的主流和强音，死刑的存废之争也从来没有落下帷幕，而在当下纷纭复杂的国际形势下，尤其是在恐怖主义和暴力犯罪较为猖獗的情形下，恢复死刑的主张也日益高涨。除了上述俄罗斯和韩国国内出现恢复死刑的呼声之外，菲律宾[111]和伊拉克[112]均是废止死刑之后又恢复执行死刑，其他法治国家也不同程度地出现了这种情形。这种支持死刑的呼声极大程度上阻滞了废止死刑的进程，也为已经废止死刑的国家带来严重冲击，甚至出现重新恢复执行死刑的可能性。面对这种挑战和冲击，从宪法规范的层面进行限制死刑以及废止死刑，则不失为一个妥当的应对办法。这是因为:
首先，与普通法律废止死刑相比，以宪法条文宣示废止死刑，是一个最为彻底、全面，也最为强有力的选择。根据严格程序的原则，废止死刑的宪法条文一经宣告，其修改或修订须经过复杂且严格的程序，从而使废止死刑的政策一旦在宪法上得到了确立，就具有较强的稳定性，避免死刑问题沦为讨价还价的政治筹码。德国与法国废止死刑的经验即显示了这一点。
其次，以宪法的原理和技术对保留死刑和废止死刑进行考量，而非带有一定盲目性和不稳定性的民意来决定死刑的去留，在一定程度上能够避免限制死刑和废止死刑过程之中出现反复。
最后，从美国和日本的宪法审查经验中可知，人格尊严、生命权和禁止酷刑等规范性原理，能够为废止死刑提供可靠的和有力的论证依据，把死刑存废之争提升到作为实定法体系中居于最高法地位的宪法的理论层面，即使不能一步到位地废止死刑，也能够限制死刑的适用，促使死刑制度趋向合理化和文明化，最终走向废止死刑的目标。
另一个值得探讨的问题是:在面对限制死刑和废止死刑的时代课题之时，几乎每个国家都会遇到这样的困扰，即民意或大众情感与死刑制度发展趋势之间的巨大落差，为法学家们“平添了许多愁”。那么，在这种情形之下，死刑的存废到底要完全由民意决定，还是将其作为一个法的问题来判断?
笔者认为:在任何民主法治国家，对于死刑的存废问题，不可能完全无视民众的意愿和情感，但是许多国家的经验表明，民众对于死刑存废的态度是具有流动性的，甚至具有保守性，为此，如果将这个问题作为一个政治问题，完全听任民意的决断，可能也不符合法治文明发展的趋势。
其次，从死刑存废这个问题本身的属性来看，它也并非一个纯粹的、可以由民意决断的政治问题，毋宁说是一个法律问题。对此，日本的平川教授就认为:死刑的合宪性问题，原本就是个人的生命权的基本人权问题;人权并非以多数的意思就可以决定其存废的东西，为此把人权问题委诸多数国民的意志作决定是不妥的;死刑是否符合残虐刑罚的问题应该由人权的法理来决定，并不是可以由“如何感觉残虐”的多数人的“感觉”所能决定的问题。……死刑的问题是“人权”的问题，并不是人们的“意识”问题。[113]无独有偶，韩国学者也主张，因为各国死刑废除的进展都不是根据国民舆论的表面而直接产生的，反而是法学家和立法者通过坚强的意志和政治的决断而达成的，因此，指望依存群众的意见来回避的做法是与死刑废除的历史经验相悖的，认为法律专家和立法者放弃自身责任而将过失推卸给群众是不过分的。[114]这种主张其实表明，法律人衡量死刑的存废是其职责中的应有之义，即使冒天下之大不韪而坚决推行废止死刑，也是完成其历史使命之所在，而把死刑存废推诿于民众作出决定，则是推卸责任的表现。为了推进死刑制度的发展，这或许是比较现实的态度。
四、反观中国:可供借鉴的路径
正如罗吉尔·胡德教授所指出的那样，在世界反对死刑潮流的影响下，即使保留死刑的国家，也不意味着积极地使用死刑;相反地，而是采用多种方式限制适用死刑。[115]我国也概莫能外。针对我国而言，真正具有限制死刑意义上的事件是2007年最高人民法院收回死刑复核权，这被认为是我国死刑制度的一大改进。更有进者，2011年刑法修正案(八)取消了13个经济型非暴力犯罪的死刑，由此我国刑法的死刑罪名由68个减少到55个[116]，这是我国严格限制死刑在立法上迈出的重要一步。[117]因此可以说，我国现阶段的死刑制度也已经进入了严格限制死刑的时代。因此，从宪法的角度考察限制死刑具有重要的现实意义。
首先有必要指出，在刑事法领域，不仅一些具有洞见的学者注意到了以宪法上的理据限制死刑的重要性，部分刑事实体法的修改也显示了这一宪法精神:刑法修正案(八)使死刑罪名减少到55个;当下正在进行刑事诉讼法的修改[118]，专家建议修正案草案增设“死刑案件诉讼程序”的专章，用于集中规定人民法院、人民检察院和公安机关在办理死刑案件时，应当遵守的不同于普通刑事案件的特殊规定，从而进一步强化“保留死刑，严格控制死刑”的理念。[119]不仅如此，关于沉默权、亲属作证的豁免权以及排除非法证据等关涉犯罪嫌疑人重要权利的内容在学界以及整个社会掀起热议，有很大可能被纳入修改后的刑事诉讼法的条文之中。从某种意义上说，宪法上所确立的人权和法治观念，对包括死刑制度在内的整个刑罚制度的合理化和人性化具有实质性的意义。
当然，要限制死刑，最好是从宪法上限制死刑;而要从宪法上限制死刑，最好是首先在宪法的框架内确立以人格尊严、生命权的保障和禁止酷刑为主的规范性理论，使之真正成为宪法上的一种内在要求。但是，无论是人格尊严、生命权的保障，还是禁止酷刑，在我国现行宪法上均欠缺相关的明确条款，为此不得不依据宪法权利的原理和宪法解释的技术补正有关规范内涵。当然，待条件成熟之时，通过修宪把人格尊严、生命权以及禁止酷刑的条款纳入宪法文本，也是比较直接和妥当的办法。
(一)人格尊严:宪法第38条的解释方案
我国现行宪法第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”长期以来，宪法学界的主流学说认为，这里所说的“人格尊严”，仅仅是一种个别性的权利，而且还是一种普通的基本权利，相当于荣誉权、名誉权等。这种人格权，与可以作为支撑限制乃至废止死刑的那种具有基础性原理意义上的人格尊严，是有所不同的。
但正如林来梵教授所言:我国现行宪法第38条的确存在这种缺憾，有待于未来通过修宪加以圆满的解决，但在此之前，通过宪法解释来补正有关规范内涵，则无疑是最佳的选择[120]，即第38条前段有关“人格尊严”的规定，可相对独立地理解为一项体现了人权保障之价值基础的一般性准则，作为我国宪法上基本权利体系的出发点，或基础性的宪法价值原理。[121]
(二)生命权的保障:三种解释方案
我国现行宪法也并未规定生命权保障的条款，但根据生命权宪法解释的一般理论，能够为生命权的保障提供解释学意义上依据的宪法条款有三种:一是规定人身自由的宪法条款;二是宪法规定的有关人的尊严与价值的条款;三是通过解释“宪法上未列举的权利保护”条款作为根据。[122]
基于以上三种见解，在我国，也相应可以对生命权作出如下多种解释方案:笔者认为，我国宪法第33条第3款“国家尊重和保障人权”的“九字条款”，从作用和功能上类似于“宪法上没有列举的权利保护”条款，可以据此对生命权进行推断和解释。
(三)禁止酷刑:两种解释方案
我国现行宪法同样没有设置明确的禁止酷刑的条款。为此，如果要在现行宪法中确立这样的规范性原理，就必须通过对现有其他条款的解释。在此，有两种解释方案可供选择或并用:第一种解释方案是在宪法第38条人格尊严的解释基础之上再行解释;第二种解释方案是将宪法第33条的“九字条款”理解为一项概括性条款，在其规范延伸的含义上，理解为内在地涵盖了禁止酷刑的宪法精神。
但是禁止酷刑的规范性内容，还有必要在这里进一步展开。尤其值得注意的是，死刑是否是宪法上禁止的酷刑这一论证方法，尽管在国外的研究文献中已成洋洋大观，但在当下的我国宪法学界则较为鲜见。反观刑法学界，在论证废除死刑的路径选择时，虽然已经提出了死刑是宪法上禁止的酷刑从而主张应予废止的观点[123]，然而，由于目前中国的刑事法学通行的是狭义的酷刑定义，更由于当下我国宪法未曾确立禁止酷刑的宪法原则和精神，使得这个有关酷刑的特别话题，即死刑是否属于酷刑的问题，尽管在过去以及当下的西方主要法治国家里已被充分讨论和论证，并以此作为主张废止死刑、限制死刑的有力理据，但是在迄今为止的我国，却难以进一步展开。为此笔者主张采用一个具有复合结构的酷刑定义。具体而言，采用“描述式”和“概括式”相结合的方法进行定义。
其中，描述式的定义可采用《禁止酷刑公约》的表述，即“酷刑”是指为了从某人或第三者取得信息或供状，为了他或第三者所作的或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了威胁或强迫他或其他人，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成的。
而概括式的定义则可借鉴英美宪法中的条款，即“禁止残忍的和不寻常的刑罚”的表述方式。根据前述的美国宪法理论，酷刑是个历史的概念，在不同的历史阶段具有不同的内涵和方式，范围并非固定的，应当根据代表成熟社会进步的演变的正当标准予以确定。“演进的正当标准”作为界定酷刑的依据和准则，反映了一个社会的刑罚道德与伦理在法律体系内的实定化的过程，其内凝结着社会的、历史的以及文化的颗粒;可以考虑，由立法机关根据立法共识确定“演进的正当标准”或者酷刑的判断标准，对行使刑罚权的立法活动和司法活动进行约束和规制。
当然，在实践之中，我们应认识到，死刑的废除往往要经过一段相当长的时间才能达到，可谓是一种渐进的“测试法”。具体而言，通常要经过限制死刑、事实上废止死刑、法律废止死刑三个阶段，然而，正如许多国家的做法那样，以普通法律废止死刑还不能算是一种彻底的方式，所以普通法律废止以后，再以宪法条文明示的方式废止死刑。
根据这个分段式的渐进模式，我国当下还处于第一个阶段——限制死刑阶段，对此，前文已作论述。但是正如许多人所指出的那样[124]，实现废止死刑的途径有很多种，像法国那样亦步亦趋走完所有步骤和阶段的国家，毕竟还是少数。大多数实现废止死刑的国家采取了跳跃式，譬如直接以宪法明示的方式废止死刑，如德国在第二次世界大战以后直接在基本法中规定废止死刑，而在此之前，既没有事实上废止死刑，也没有通过普通法律废止死刑。
正如前文所反复指出的那样，与事实上废止死刑和普通法律废止死刑的方式相比，以宪法条文废止死刑的方式具有明显的优越性，由于宪法在实定法体系内位于根本法的地位，宪法的宣示具有最高的法律效力，从而使废止死刑的政策具有较强的稳定性。不唯如此，废止死刑之后有很大可能性面临恢复死刑的问题，如今不少西方法治国家均有这样的经历，但是从经验上看来，以宪法条文废止死刑的国家能够较为有效地维持其法律制度的稳定性。
因此，根据比较法上的经验，笔者建议，与德国式的那种直接从宪法上废止死刑的模式不同，我国应像法国式那样，经过从宪法上限制死刑、再到从宪法上废止死刑的过程。目前，我国即处于限制死刑的阶段，当务之急是必须从宪法规范上确立那些能够支撑限制死刑的规范性原理，并以此作为基础，进而次第推动我国从宪法上废止死刑的刑罚改革进程，待未来限制死刑的阶段趋向终结，当“已经达到几乎没有空间进一步限制死刑的阶段，除非废除死刑”，或者亦不可能找到“在目前的死刑幅度和死刑废除之间的一些切实可行的这种方案”[125]，那么废止死刑的条件可谓已然成熟，从而启动宪法的修改程序，把“废止死刑”的条款正式纳入宪法文本之中。
五、代结语
我国的死刑制度改革是一项具有综合性和紧迫性的时代课题，但由于时代背景、立法司法制度、法学理论研究以及社会环境等诸多方面的原因，这一课题也必然会面临许多疑虑乃至困境。我国死刑存废的争论历时弥久却仍然聚讼纷纭即是一个显照。然而，不管我们是否赞同死刑废止论，死刑的存废之争均具有不可忽视的学理意义和实践意义。既然如此，本文所着力引介分析的有关死刑是否属于侵犯宪法的基本权利，从而成为宪法上所禁止的刑罚的理论，对未来我国死刑制度的改革就有着重要的启示或借鉴意义。
基于以上论述，本文最后还想总结性地强调以下六点。
第一，从宪法的角度另辟蹊径，讨论死刑是否是宪法上禁止的刑罚，从而作为主张废止死刑的有力理据，这种论证方式具有重要的学术意义。它把死刑存废之争提升到了作为实定法体系中居于最高法地位的宪法的理论层面，但又是在实定法体系之内而非从单纯的道德、政治、刑事政策等超实定法的、因而纠结着聚讼纷纭的主观性价值纠纷的角度，去判断死刑的存或废。这样一种论证的理路大大开辟了死刑废止论的理论视域，形成了死刑存废争论的另一个重要的理论空间。
第二，这种论证过程也表明了，这种理路有力地补强了死刑废止论的观点，并能够在现实中推动废止死刑目标的实现;而即使一时不能废止死刑，也能够为严格限制适用死刑或改善死刑适用的制度提供有力的准则和依据，并推动向废止死刑的方向继续努力。
第三，反观我国当下，刑法学界的主流见解认为我国废止死刑的历史条件尚不成熟，而实务界一直贯彻的“少杀、慎杀”的刑事政策，在法律论证方面较为简单，司法实践中也缺乏相应的严密精细的实定法上的规则，死刑的适用没有具体且确定的体系化标准，以致时而会产生听凭“群众感觉”[126]的模糊观念。近年来，部分死刑案件的判决曾被诟病为所谓的“舆论审判”，就是明证。这种司法适用与立法缺位之间所形成的巨大张力，迫切需要理论界乃至宪法学界给予重视和回应。为此，笔者希望，即使我国当下尚欠缺具有实效性的违宪审查制度，也将会带来这样一种效果:在死刑的立法建议和司法适用方面，从宪法学的角度，为限制死刑乃至将来废止死刑的标准和依据的确定，提供一种有价值的参考，促进死刑适用的人性化、文明化，使之更加符合现代法治的精神。
第四，要限制或废止死刑，最好是从宪法上限制或废止死刑;而要从宪法上限制或废止死刑，最好是首先在宪法的框架内确立以人格尊严、生命权保障和禁止酷刑为主的规范性理论，使之真正成为宪法上的一种内在要求。然而，在当下中国，现行宪法中皆不曾明确规定一般性人格尊严、生命权保障以及禁止酷刑的条款，为此未来进行必要的宪法修改之前，可从宪法解释学的角度，对宪法其他相关条款进行解释，从而在宪法规范层面上确立这些规范性原理。
第五，综观世界各国，限制或废止死刑具有很多模式，而从宪法的角度来说，其中荦荦大端者主要有三种，即宪法上限制死刑、宪法上废止死刑，以及事实上禁止死刑。其中，以宪法条文废止死刑的方式具有明显的优越性。这是由宪法的根本法地位和权威、特殊的修改程序以及法治发达国家的成功经验所证明了的，由此为我国未来的废止死刑提供了可供借鉴的路径。
第六，死刑的废止是一个复杂的法治工程。基于各种复杂的社会原因和时代背景，这个进程在我国尤为困难。为此，与德国式的那种直接从宪法上废止死刑的模式不同，我国将很可能像法国那样，经过从宪法上限制死刑、再到从宪法上废止死刑的过程。目前，我国即处于限制死刑的阶段，只不过需要将其纳入宪法的层面上加以实证化。有鉴于此，当务之急是必须从宪法层面上确立那些能够支撑限制死刑的规范性原理，并以此作为基础，进而次第推动我国从宪法上废止死刑的刑罚改革进程。
关于我国死刑问题的几点想法
莫洪宪[127] 吴占英[128]
【内容摘要】死刑的制度改革有赖于打造先进的死刑文化。死刑适用对象的限制条件应当完善:以“怀孕的妇女，不适用死刑”替代现有相关规定;适当下降老年人不适用死刑的年龄并取消例外适用死刑的规定;应增设对新生婴儿母亲和限制责任能力精神病人不适用死刑的规定。完善死缓制度，将死缓的适用作为死刑适用中的“原则”，而将死刑立即执行作为“例外”;提高死缓变更死刑立即执行的条件;适当延长死缓的考验期;通过完善立法解决死缓考验期间故意犯罪与重大立功表现并现时的“生死两难”之选择。
【关键词】死刑 死刑文化 死刑适用对象限制 死缓改革
“第九届刑事法前沿论坛”特别欢迎的议题之一是“死刑制度改革问题”，因而，这里就针对我国的死刑问题谈几点不成熟的意见，望大家批评指正。
一、打造我国符合时代要求的死刑文化的问题
提起打造我国符合时代要求的死刑文化问题，也许有的人觉得这是一个“务虚”的问题。前不久参与博士生博士论文预答辩时，笔者曾向参与预答辩的博士生提出论文应结合党的十七届六中全会精神谈谈法律文化建设的建议，结果话音刚落有的同学就笑了。这说明文化建设被他们漠视了。但是，“历史表明，文化看似柔，实则坚韧。当历史的尘埃落定，许多喧嚣一时的东西都会烟消云散、归于沉寂，唯有优秀文化才会长留世间，历久不衰。从这个意义上讲，文化建设在国家发展事业中具有无可替代、无可比拟的独特地位。”[129]法律制度的建设同样离不开文化。美国当代法学家、斯坦福大学法学院的弗里德曼教授曾对法律制度的构成要素作了一个分析。他认为法律制度是由三块儿构成的:一个是法律结构，是指法律中的硬件环境;第二个是实体，就是直接影响我们当事人以及更广泛的民众权利和利益的那些规范;第三个便是法律文化，即影响法律机制运作的各种“软”因素。[130]可见，法律文化对于法律制度的建设是何等重要。由此也可以看出，我们今天探讨我国死刑制度的改革这样的重要问题的时候，结合党的十七届六中全会精神谈点打造我国符合时代要求的死刑文化的建议是非常必要的。
那么，究竟什么是我们要打造的符合时代要求的死刑文化呢?笔者认为，就我国目前的国情而言，我们要打造的我国符合时代要求的死刑文化应当是一种“崇尚人权、慎用死刑”的符合法治社会理念的先进文化。这种文化特别要求我们在死刑的立法、适用上要大力弘扬我国传统文化中慎杀恤刑的理念，充分发扬我国传统死刑文化中蕴涵的深厚的人道主义关怀，限制传统死刑文化中的报应性情结，消除我国传统死刑文化中对死刑威慑功能的迷信。与此同时，这种文化还要求我们要注意“洋为中用”:要善于结合自己的国情学习西方先进的法治文化。
打造我国符合时代要求的死刑文化不能空喊口号，关键在落实。落实的难度不在精英阶层，而在于国家决策层、司法界和普通民众这些群体。我国搞的普法宣传是打造我国符合时代要求的死刑文化的一种重要形式。要针对不同对象采取其乐于接受的形式宣传先进的死刑文化。人是理性动物，只要道理讲通了、讲到位了，相信大家是可以接受的。例如，就正确引导民意、宣传限制死刑方面，有人就想出了不错的办法。该观点指出:考虑到民意具有滞后于时代和有感性化的倾向，政府应该大力宣传限制死刑。科技的发展，使得人们获取信息的渠道不断增多。无论是报纸、杂志，还是广播、电视、网络，实际上都是政府可以用来扩大宣传的有效工具。比如，政府可以和法学家合作在各种媒体上宣讲限制死刑的道理(这一点很重要，在现有的新闻监管体制下，没有政府的支持，除了学术刊物以外，其他媒体关注得很少)，以预先造一些声势。同时，尽量客观地多介绍一些国外的死刑限制或废除情况，尤其是死刑限制或废除后社会治安并未恶化的实际事例。以实际的例子向人们证明社会并非“没有死刑万万不可”，这样就可以对民众产生潜移默化的影响，以慢慢化解其“死刑情结”[131]。打造我国符合时代要求的死刑文化，要注意制度化、经常化、长期化。这“三化”做到了，人们大脑中遗留的传统报应观念、迷信死刑甚至崇尚死刑的观念就会逐渐改变进而逐步接受先进的死刑文化。当然，打造我国先进的死刑文化还要注意与其他社会治理措施相配合。打造我国符合时代要求的死刑文化的宣传做得再好，如果社会治安没有明显好转甚至还出现恶化，国家决策层、司法界和普通民众只能把你提倡的“崇尚人权、慎用死刑”的所谓死刑先进文化当成废话!俄罗斯的民众对死刑的依赖随着恐怖事件的升级而陡然上升，特别是连续发生在莫斯科市的爆炸事件和别斯兰学校的绑架人质事件之后，部分杜马代表也在议会中呼吁恢复死刑[132]，就充分说明了这一点。
二、完善死刑适用对象的限制条件问题
经刑法修正案(八)修正的我国刑法第49条规定:“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”笔者认为，我国刑法关于死刑适用对象的限制条件的规定仍存在不足，有待完善。
第一，“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”的规定之时间限制条件——“审判的时候”存在诸多缺陷。对此，有观点指出:由于我国刑法对怀孕的妇女不适用死刑的规定作了“审判的时候”的时间性限制，导致出现以下后果:审判结束后死刑执行前，发现妇女怀孕的(可能是审判结束前已经怀孕，也可能是实际发生在审判结束后)，以及在死缓期间，妇女怀孕又故意犯罪的，这两种情形，根据刑法第49条的规定和相关司法解释以及刑法第50条的规定，对于前者可以对该怀孕的妇女适用死刑，对于后者则成了必须执行死刑(因为根据法律规定，被判处死缓的，在考验期间，如果故意犯罪，经查证属实，执行死刑)。因为这两种情况都不是发生在审判时，而是发生在审判后。但这种结局显然与《公民权利和政治权利国际公约》对怀孕的妇女不适用死刑的规定相左。[133]还有观点指出，尽管有关司法解释将“审判的时候”解释为包括审前羁押在内，可其并不包括审前未羁押的情况(比如取保候审、监视居住)，但根据刑事诉讼法第60条的有关规定，如果应当逮捕的犯罪嫌疑人是正在怀孕的妇女，则可以不用羁押而采取取保候审、监视居住的办法。也就是说，刑事诉讼法本来是出于对孕妇和胎儿的特殊保护而决定原则上不对其羁押，但客观上却使得孕妇由于未被羁押而可能适用死刑。[134]
笔者认为，既然我国相关司法解释已经将“怀孕的妇女”用语中的“怀孕”一词扩大到包括在羁押期间怀孕但因自然流产或者人工流产而审理时没有怀孕的情形了，那么，为了避免上述缺陷的出现，同时也为与《公民权利和政治权利国际公约》有关规定接轨，从而最大限度地保护孕妇、胎儿的利益，将我国刑法第49条规定的“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”之规定修改为“怀孕的妇女，不适用死刑”是恰当的。实际上，我国刑法典草案也曾经作出过这样的规定[135]，现在我们作这样的修改也是在“发扬光荣传统”。
第二，“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外”之规定中不适用死刑的年龄应当下降为“七十周岁”，“但书”的规定应予取消。“对老年人犯应否适用死刑，各国做法不一，国家社会也无统一标准。”[136]刑法修正案(八)继承中华民族自古就有的敬老、爱老和恤老的传统美德和历史上优秀的刑法文化，对审判的时候已满七十五周岁的人作出原则上不适用死刑的规定，这无疑是一个巨大的进步，但其对老年犯不适用死刑的年龄规定偏高，应当下降为“七十周岁”，而且“但书”的规定也属美中不足。
笔者认为，对老年人是否适用死刑，考虑传统因素、域外相关规定固然是一方面，更为重要的应当是，看其刑事责任能力如何。老年人生理和心理都已发生明显变化，辨认能力和控制能力减弱，责任能力相对降低，诚如国外学者所言:高龄也能导致较低责任能力，这一点总可以被视为精神病或限制精神能力的一种形式，从而起到开脱责任的作用[137]，因而，其犯死罪有可宽恕的一面，对其免死也是应当的。也正因为如此，“联合国经社理事会早已催促所有成员国确定不得判决或执行死刑的年龄上限”[138]。再者，实践中对高龄人适用死刑的极少，对“以特别残忍手段致人死亡的”情况适用死刑的恐怕少之又少，在这种情况下，我们为什么为了“个别”而牺牲“一般”呢?再说，“以特别残忍手段致人死亡的”规定只考虑到了行为人犯罪手段的残忍性，但手段不残忍而危害结果特别严重的情况与之相比，恐怕同样值得以死刑进行处罚。就算从社会相当性的视角看，恐怕非要将“以特别残忍手段致人死亡的”老年人处死也未必会博得绝大多数社会公众的支持。我们还是树立一下我们宽容的国际形象吧:对审判的时候已届高龄之人，一律不适用死刑。那么，在我国究竟多大岁数不适用死刑才算合适呢?在对刑法修正案(八) (草案)征求意见时，“关于年龄界限问题，有的地方和单位建议，将‘七十五周岁’修改为‘七十周岁’，与国际条约和大多数的国家一致。但也有的地方提出，我国正处于刑事犯罪高发期，人均寿命也逐步提高，老年人免死门槛过低可能会诱发老年人犯罪，建议将‘七十五周岁’修改为‘八十周岁’。”[139]笔者认为这一年龄界限应当为七十周岁。据来自国务院2011年3月《政府工作报告》的数据，“十二五”期间，我国人均预期寿命提高1岁，达到74. 5岁。就算现在我国的人均寿命已经达到74. 5岁，这也不过说明在某种程度上我国公民能活到七十五周岁已是可以了。人均寿命还不到七十五周岁，而刑法却规定七十五周岁才免死，不免有些不合情理，考虑到中国人传统的死刑报应观念无法一下子转变，规定七十周岁免死是适当的。“我国正处于刑事犯罪高发期”不能成为提高老年人免死年龄的托辞，我国犯罪高发的原因是复杂的，实践中老年人犯罪的不多，“我国正处于刑事犯罪高发期”与老年人犯罪关系不大。说“老年人免死门槛过低可能会诱发老年人犯罪”也是荒唐的。有几个老年人是看着“免死门槛”才去犯罪的呢?
第三，应当在我国刑法典中增设对新生婴儿母亲和限制责任能力的精神病人不适用死刑的规定。对新生婴儿母亲不适用死刑，这是联合国经社理事会《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》所要求的。虽然说豁免刚刚生育过的新生儿母亲死刑的法律尚不能说已经大面积普及，但确实在实践中越来越普遍了[140]，甚至“在一些国家(如科威特)，妇女只要生育过后，其判决就会自动被减为终身监禁”[141]。从理性的视角看，规定对新生儿母亲不适用死刑是合理的。这与孕妇不适用死刑的道理本质上并无区别，都是基于人道主义、罪责自负原则的要求，基于对婴儿或胎儿及其母体的特殊保护。再者，从立足于中国基本的死刑政策角度考虑，增设这样的规定也是应该的。实践中这类对象犯死罪的情况整体上看并不算多，对其规定不适用死刑符合我国严格限制死刑适用的刑事政策。从“投入”与“产出”的“性价比”来看，立法效益属于“正效益”，不妨碍社会稳定的大局，会赢得大多数人的支持，同时也有利于进一步树立我国良好的国际形象。参照有关解释，新生儿应当是指1周岁之内者，因而，对于处于这一期间的母亲不适用死刑。关于对新生儿母亲不适用死刑的问题，这里还有一个问题值得探讨:新生儿母亲犯死罪后新生儿死亡的，应否适用死刑?笔者认为，既然我国相关司法解释已经将“怀孕的妇女”用语中的“怀孕”一词扩大到包括在羁押期间怀孕但因自然流产或者人工流产而审理时没有怀孕的情形了，那么，我们这里探讨的这种情形也是不应当适用死刑的。在增设对新生儿母亲不适用死刑的规定问题上，有观点主张，分娩的妇女也应当被视为“怀孕的妇女”进而适用我国刑法关于怀孕的妇女不适用死刑的规定。理由是:既然有关司法解释对于人工流产或自然流产的妇女都视为“怀孕的妇女”了，那么，分娩的妇女也应当被视为“怀孕的妇女”。因为分娩与人工流产或者自然流产相比，并没有本质上的差别。[142]笔者同意分娩与人工流产或者自然流产相比并无本质上差别的观点，但为了明确从而更好地贯彻罪刑法定原则的精神，以及与国际社会的规定接轨起见，我们主张立法上将“怀孕的妇女”与“新生儿母亲”分开表述。
对限制责任能力精神病人是否适用死刑，不同的国家或地区规定不尽一致。例如，日本、韩国、土耳其等国的刑法典就有对限制责任能力的精神病人不适用死刑的规定精神。联合国经社理事会《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》也要求:对限制责任能力的精神病人不适用死刑。我国刑法典第18条虽有对限制责任能力精神病人可以从宽处罚的规定，但并未绝对禁止对限制责任能力的精神病人适用死刑。从法理的视角看，对此类人不适用死刑是有充分理由的:此等人识别行为违法与否的能力显较常人大为减弱，其责任能力显然介于有责任能力与无责任能力之间，自宜比照少年犯之规定而限制适用生命刑。[143]有观点在谈及弱智人是否适用死刑时也指出:“并非仅仅因为弱智人理解其行为的意义与后果的能力低，并且不那么可能受到刑罚的威慑，也因为当弱智人成为犯罪嫌疑人而落入刑事司法机构手中时，他们的弱势地位将更加明显。他们可能更容易受到诱导，更愿意通过供述来取悦于人”。[144]从民意的角度看，此类人犯死罪也是不会受到强烈谴责的。而且，此类案件发案率不算高。因而，在我国刑法典中增设对限制责任能力的精神病人不适用死刑的规定，无关社会稳定大局，同时也有利于进一步提升我国的国际形象。当然，也有观点认为，应“慎重规定为好”，因为“在如何判断智力障碍方面还存在一些后续性的难以操作的问题”。[145]笔者认为，尽管在如何判断智力障碍方面还存在一些后续性的操作难题，但依照我国目前的科技水平，这些问题并不是不可以克服和解决的，有规定总比无规定要好，我们不能因为在如何判断智力障碍方面还存在一些后续性的操作难题就对这类人不宜适用死刑不作出规定，毕竟这样的难题解决不好只是相关部门的错，而绝不是精神病人的错!我们绝不能因为相关部门解决不好这一难题而侵犯精神病人应有的死刑豁免权!
三、改革死缓制度的问题
目前，死刑存废的争议虽在持续，争议双方对中国大陆死刑适用过多的批评和进一步限制死刑的现实立场却大致相同，其中有效利用死刑缓期执行方式替代死刑立即执行是得到刑法学界普遍认同的主张之一。[146]不过，中国目前的死缓制度仍然存在一些致命性问题，这些问题不解决，死缓制度的效用很难发挥。这些问题如下:
其一，死刑缓期执行与死刑立即执行相比，其地位要低。我国刑法第48条规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这一规定“在逻辑上首先考虑适用的是判处死刑立即执行，而只有死刑的执行不具有紧迫性的时候才考虑适用死缓，而不是相反”。[147]
其二，“如果不是必须立即执行的”死缓适用条件过于苛刻。孤立地看，“如果不是必须立即执行的”，当然就应当是该判死缓的，这一死缓适用条件似乎并不苛刻;但是，“如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”的规定实际上是作为死刑立即执行的一个“特例”规定的，换言之，死刑立即执行是“常态”，只有出现“如果不是必须立即执行的”这样的“特例”时，才能适用死缓，这里寻找“如果不是必须立即执行的”“特殊情况”就成了“艰巨的任务”，找不到“如果不是必须立即执行的”这样的“特例”，就只好按“常态”处理了。因而，相对死刑立即执行而言，死缓的适用条件当然就显得过于苛刻了。
其三，“如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”的规定中“可以”二字的使用，使死缓制度的适用大打折扣。本来，“如果不是必须立即执行的”，当然就应当是该判死缓的，然而，“可以”二字的使用，使得即使符合死缓适用条件的案子，也可以被法官说“不”。
其四，死缓变更死刑立即执行的条件过低。“故意犯罪”是死缓变更死刑立即执行的唯一条件。这一条件虽易于理解和掌握，但也过于简单，没有加以限制，由此带来的一个大的问题是:不管所犯的罪是轻罪还是重罪，犯罪形态属犯罪的预备、中止、未遂还是既遂，也不问犯罪的具体情节(包括犯罪的动机、目的)，只要构成故意犯罪，就应当核准执行死刑。而在司法实践中，被判处死缓的罪犯在服刑场所又犯罪的情况比较复杂，有的虽属故意，但事出有因，如出于防卫过当故意犯罪;有些故意犯罪的情节轻微，如监狱中时有发生的盗窃财物数额不够巨大，打架斗殴造成轻伤害，如果仅因故意犯罪就要对其执行死刑，这不符合建立死缓制度的目的，不利于贯彻“少杀”的政策精神。[148]
其五，死缓考验期间既有故意犯罪又有重大立功表现的“生死两难”选择的问题。“对于在死缓期间既有故意犯罪又有重大立功表现的犯罪分子如何处理?这是新刑法典第50条规定中所无法回避而司法实践亦客观存在的一个法律适用冲突问题。”[149]“这种法律适用上的冲突是刑法第50条规定疏漏造成的。”[150]
针对上述问题，可以采取下列措施。
其一，提高死缓的地位，将死缓的适用作为死刑适用中的“原则”，而将死刑立即执行作为死刑适用的“特例”。在有效利用死刑缓期执行方式替代死刑立即执行的主张中，陈兴良教授曾经提出如下主张:在不能马上废除死刑的情况下，可以规定对所有死刑犯一律判处死缓。[151]笔者认为，这种主张对于死刑立即执行的适用当然能起到一定的抑制作用，但存在一定程度的“理想化”。在中国目前的国情之下，这一主张很难得到国家决策层领导的支持，而死刑限制的主要合法途径——死刑立法需要国家决策层的首肯。国家决策层领导的推动是限制死刑的一个至关重要的因素，这是一个不争的事实。可以这样说，从现实政治层面的条件上讲，切实解决限制死刑的问题实际上就是政府高层领导决策(及其实施)的问题。[152]规定对所有死刑犯一律判处死缓，一下子使死刑立即执行的适用率大大降低，恐怕国家决策层领导很难一下子想通。此外，这一主张也很难取得民意的支持。“就世界范围看，民意虽然不是死刑废除的决定性因素，但其是影响死刑废除的因素之一。”[153]“民意在死刑问题中占据着独特的地位，它对死刑的存废及死刑司法都具有重要影响。民意问题不解决，废除死刑只能是一句空话。”[154]“深植于中国人心中的对死刑的支持是基于中国文化的传统价值观。”[155]因而一下子大幅度削减死刑立即执行的适用，民意是不会答应的。当下比较切合实际的做法是:将刑法第48条第1款朝如下方向进行修改:死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，除非确有判处死刑立即执行之必要的特殊情形外，应当判处死刑同时宣告缓期执行。这一修改既立足了现实，又展望了未来。通过努力，国家决策层领导较易接受，民意也会支持，削减死刑的目标也能实现。
其二，提高死缓变更死刑立即执行的条件。在这一点上，有学人提出了如下设想:“只有当死缓犯在死缓考验期间，又犯应当判处死刑的犯罪的，才作为报请最高人民法院核准执行死刑的条件。”[156]笔者认为，这一设想把死缓变更死刑立即执行的条件提得过高，倘若如此，恐怕死缓之考验对死缓犯已经无多大的威慑力:只要再犯之罪达不到判死刑的程度，死缓考验期满照样得给我死缓犯减刑;再者，这一设想由于会大大降低死刑立即执行的适用率，恐也难以过国家决策层领导和民意这两关。比较务实的做法是:在罪质限制不变的情况下，从刑罚量上予以限制，将刑罚限制的最低条件设定为“十年有期徒刑”。也即，将死缓变更死刑立即执行的条件修改为:如果死缓考验期间再犯应当被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的故意犯罪，则应当执行死刑立即执行。一般认为，“十年有期徒刑”即属于重刑，死缓考验期间又犯应当判处重刑的故意犯罪，对死缓犯执行死刑立即执行是合情合理的。刑法第81条第2款关于假释适用的消极条件之一“对因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”之规定，其刑期最低限制也是“十年有期徒刑”。因犯上述罪被判“十年有期徒刑”即不得假释，立法者是考虑到判这样重刑的犯罪分子人身危险性比较大。类比一下可知，死缓犯死缓考验期间再犯应当判处十年以上有期徒刑及其以上重刑的故意犯罪，不杀是不足以彻底消除其人身危险性的，因而只能将其从社会上清除。
在谈及进一步严格规定死缓变更死刑立即执行的条件时，还有一种观点主张:“死缓罪犯之所以被变更为死刑立即执行，是因为综合考察其所犯罪行，包括被判处死缓的罪和死缓期间所犯的罪，被评价为无法改造，无法达到人格矫正的目的，不得不对其采取最极端的措施。如果根据罪犯所犯罪行，通过罪犯人格评价，不能作出‘无法改造’的评价，变更死刑立即执行的理由就仍然不充分。”[157]笔者认为，这种主张从“理想化”的状态来说并无不妥，但事实上从实践层面可操作性较难，法官的自由裁量权力过大，在某种程度上，这种主张又回到1979年刑法关于死缓变更死刑立即执行的条件上去了。
谈及进一步严格规定死缓变更死刑立即执行的条件时还需注意的是，在刑法规定的死缓变更死刑立即执行的法条中，有一处表述是不严谨的:即“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，……如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”“执行死刑”的表述存在不严谨之处，因为死刑的执行分为“死刑立即执行”和“死刑缓期二年执行”。这里“执行死刑”的表述，显然应当被表述为“执行死刑立即执行”。
其三，适当延长死刑缓期执行的考验期。在提高死缓变更死刑立即执行的条件后，为了保证对死缓犯考验的威慑力从而促使其改过迁善，同时也为了获得国家决策层领导以及民意对提高死缓变更死刑立即执行条件的认同，适当延长死刑缓期执行的考验期是明智的。死刑缓期执行的考验期可考虑延长到三年。死刑缓期执行的考验期多延长一年不算太多，对死缓犯来说是可以承受的，立法者或民意也是可以接受的。主张将死缓作为死刑执行必经程序的观点主张，死缓的考验期应当根据罪犯的人身危险性或犯罪人格来确定。考验期限为二年以上五年以下。[158]笔者认为，将死缓的考验期设置为动态的并无必要。死缓犯所犯之罪都是罪行极其严重的犯罪、所判之刑均为死刑的事实表明:他们的人身危险性是大体相当的。刑法为他们设置考验期的目的，就是要看其有无被改造的可能，而违规达到法定的程度与否，就是其能否被改造的考验条件。这一条件对任何死缓犯都是一视同仁的，因而在其考验期问题上予以个别化处置并无必要。我们可以类比一下:被判无期徒刑的犯罪分子的假释考验期也是固定的，即十年，按照上述观点，也应当设置为动态的，因为他们之间人身危险性或犯罪人格也不可能完全相同，但事实上立法并没有这样做，也许立法者如笔者所想差别化对待并无必要。
谈及死刑缓期执行的考验期，还有一个问题值得研究:即刑法规定的死缓变更死刑立即执行，是否需等考验期满才执行的问题。对此问题，无论是刑法典修订前还是修订后，学界都有不同的看法。[159]有的持否定观点;也有的持肯定观点。一种折中的观点认为:如果死缓犯再犯的故意犯罪本身是应当判处死刑立即执行的，对死缓犯执行死刑，不必待二年期满以后;除上述情况外，在大多数情况下，死缓变更为死刑立即执行的期限，必须是二年期满以后。[160]
笔者认为，根据刑法规定精神，死缓变更死刑立即执行，无须等考验期满才执行。刑法第50条规定得很明确:“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑;如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑;如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”把该条规定的死缓变更死刑立即执行的表述简化一下，即“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”这里并未规定“二年期满以后”才执行死刑立即执行;而死缓减为无期徒刑、有期徒刑的情形，则有“二年期满以后”的时间限制之规定。张明楷教授对此提出质疑:刑法第48条告诉人们:死缓是判处死刑同时宣告“缓期二年执行”，如果没有等到二年期满后就执行死刑，是否有悖死缓的宗旨?[161]笔者认为，对于刑法关于死缓制度规定的理解，需要联系有关法条综合考虑，不能孤立地理解刑法第48条关于死缓的规定。如果说刑法第48条关于死缓的规定不甚明确的话，那么，刑法第50条规定的含义则是不容置疑的。笔者曾查了以往的刑法典草案，其关于死缓变更死刑立即执行的规定也无需要等二年期满的时间上的限制。从刑法典草案到1997年刑法典，关于死缓变更死刑立即执行的规定均无需要等二年期满的时间上限制的规定，这绝不是立法者的疏漏，它彰显的正是死缓变更死刑立即执行无须等考验期满才执行的真正意蕴。立法者的意思是说:如有法定情形，说明死缓犯已不堪改造，应当立即将其从社会上清除。等二年期满后执行，显然不符合立法原意。试问:等二年期满后再执行有何必要呢?难道我们还要对这样的死缓犯进一步考察吗?如果是的话，刑法规定的死缓变更死刑立即执行的条件还起什么作用呢?张明楷教授说:解释为二年期满以后执行死刑，并不只是让犯人多活几天，而是具有减少执行死刑的可能，因为犯人有可能通过重大立功免除死刑的执行。[162]按照笔者的设想，死缓考验期间故意犯罪的死缓犯于考验期间有重大立功表现的，死缓考验期满以后，减为无期徒刑;但我们说死缓考验期间故意犯罪的死缓犯于考验期间有重大立功表现，并不是要我们等到死缓考验期满看死缓考验期间故意犯罪的死缓犯是否有这种重大立功表现。“死缓考验期间故意犯罪的死缓犯于考验期间有重大立功表现的”，是指死缓考验期间故意犯罪的死缓犯在后罪判决确定之前于考验期间有重大立功表现的情形。
其四，完善立法，彻底解决死缓考验期间既有故意犯罪又有重大立功表现情形对的“生死两难”选择的问题。对此，从罪责刑相适应的原则出发，可将刑法第50条的相关内容从以下几个方面进行修改:判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪或者兼有故意犯罪和重大立功表现的，死缓考验期满以后，减为无期徒刑;如果没有故意犯罪且有重大立功表现的，死缓考验期满以后，减为二十五年有期徒刑;如果再犯应当被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的故意犯罪，且无重大立功表现的，由最高人民法院核准，执行死刑立即执行。“对于死缓执行期满适用减刑结局的，只需区分有无故意犯罪、有无重大立功表现就可以，不必按重大立功兼严重犯罪、较重犯罪、较轻犯罪三个档次分别作出不同的处理。不然，太复杂反而不利于实际执行。”[163]
死刑的宪法维度[164]
刘仁文[165]
【内容摘要】死刑与宪法有着密切的关系。虽不能从国家尊重和保障人权的宪法条款中直接推导出应当立即废除死刑，但是完全可以得出应当禁止残忍的、不人道的、有辱人格的待遇或刑罚的结论;公开死刑数据是依宪治国背景下民众知情权和监督权发展的必然诉求;应根据比例原则严格约束死刑的适用;根据平等原则统一死刑的执行方式;根据人格尊严不受侵犯原则保障死刑犯的人格尊严;应当在宪法确定的人权保障框架内规范死刑犯的器官捐献权并保障其生育权;以一律不得假释的终身监禁来替代死刑并不是一种理想的方案，应代之以严格人身危险性评估下的有条件的假释可能;此外，我国宪法还有必要增设死刑犯有权申请赦免的制度。
【关键词】死刑 宪法 人权 人道主义 违宪审查
一、死刑的宪法维度之深意
死刑与宪法有相当密切的关系，但在我国，近年来虽然从刑法、刑事诉讼法角度对死刑研究较多，却鲜有从宪法维度来观察死刑，这与我国的宪法适用机制不完善有关[166]，也与我们的刑法、刑事诉讼法长期以来忽略对宪法的呼应有关。
而在国外，经常会动辄把死刑官司打到宪法法院或者类似机构，最后的结论有的说死刑违宪，有的说死刑不违宪。也有的不是笼统地说违宪或不违宪，而是对某一类群体(如未成年人、弱智犯)或某一类犯罪(如非暴力犯罪)禁止适用死刑，如2002年，美国联邦最高法院就作出裁决，禁止对弱智犯适用死刑，认为对智商系数在70以下弱智犯适用死刑属于“残忍的和异常的刑罚”，这有违美国宪法修正案第8条规定的不得施加“残忍的和异常的刑罚”。
从世界范围来看，一些国家是通过在宪法文件中明确援引禁止死刑的国际条约来实现废除死刑的;另一些国家的废除死刑则要归功于司法机关和法官适用宪法的结果，这些国家的宪法虽然对死刑未作具体规定，却规定了尊重生命权，并从生命权引申出禁止死刑;还有的国家如南非、阿尔巴尼亚和乌克兰，死刑的废除是通过宪法法院的判决来实现的，俄罗斯也是，它从2010年1月1日起，由宪法法院裁定不再执行死刑。笔者曾在一次学术会议上见到一位莫斯科大学的刑法教授，问他:虽然你们的宪法法院裁定不再执行死刑，但你们的刑法典上仍然保留有死刑，这是否意味着死刑还有恢复的可能呢?他说:不可能，宪法法院的裁决意味着死刑永远不可能恢复了。
美国作为一个死刑保留国，也不断把死刑官司打到联邦最高法院。例如，1972年联邦最高法院曾在福尔曼诉乔治亚一案中裁决死刑违宪，当时许多人以为死刑在美国已经寿终正寝。但实际上，最高法院并没有持死刑本身是违宪的观点，而是从死刑被任意地运用、死刑反复无常、死刑适用中存在歧视的角度来宣布它违反了美国宪法修正案第8条规定的“不得施加残忍的和异常的刑罚”。这样，还保留死刑的30几个州相继重新起草法律，进一步完善和严格程序，更加小心和细致地定义适用死刑的谋杀罪的分类，从而避免死刑的任意性。这些新的法案随后在1976年被最高法院在格瑞格诉乔治亚一案以及其他几个案件的裁决中宣布为合宪。于是，美国在1977年结束了10年间没有执行死刑的历史，又重新恢复了死刑的执行，但自此以后，美国一是将死刑的适用有效地限制在严重的谋杀罪上，二是几乎所有保留死刑的州都陆续将死刑执行方法改成了注射。
但事情还没有完，有关注射的“拙劣”执行被不断报道出来:某个案件中执行人员花了足足40分钟不断地用注射器扎死刑犯的静脉血管，其间注射器脱离了静脉，化学物质朝着观刑者的方向喷射出来，之所以如此，是因为医生和护士大都不想接这单活，因为这有违他们的天职，于是这事得由狱警或监狱中的其他人员来干，而他们由于没有接受过医护训练，找血管和扎针就不那么容易;在另一个案件中，注射药物后，死刑犯反胃呕吐、下颌颤抖并扭曲，被捆绑的身体抽搐不停，令狱警和在场者大为吃惊，他们认为，可能是药物剂量没算准，也可能是这个死囚的生命力太强。在这种情况下，美国联邦最高法院改变了过去认为就死刑执行方法提起诉讼是无意义的看法，于2007年9月受理了肯塔基州两名死囚提起的诉讼:他们认为，注射死刑方法可能使死囚极度痛苦，因而属于“残忍的和异常的刑罚”，要求予以禁止。自那时起，保留死刑的各州司法部门纷纷中止死刑的执行，等待最高法院的裁决结果。到2008年4月16日，美国联邦最高法院终于裁定，注射死刑不具有产生巨大疼痛的风险，不属于宪法禁止的残忍的和异常的刑罚，因而没有违宪。[167]
我们国家现在还没有违宪审查机制，这是一个很大的问题，尽管我们可以通过学理解释把宪法的有关精神贯彻到刑法中去，但毕竟不如诉至宪法法院或类似这样的违宪审查机构、寻求违宪裁决那样来得直接和有效。笔者早在2003年就提出来，中国刑法的现代化非得到中国建立违宪审查机制那天不可。[168]比如，如何保障罪犯的言论、出版等宪法权利，因为宪法上关于选举权与被选举权提到，法律有特别规定的除外，但关于言论、出版等就没有这样的例外规定。又如，国家秘密跟公民知情权到底是什么关系?笔者在研究这个问题的过程中感到国家有关部门对秘密所作的鉴定太过宽泛、太随意了，有个案例，被告人在网上下载了一个关于中央要求各地认真对待信访的文件，但事后当地的国家保密部门鉴定的时候，认为文件虽然是在网上下载的，但是属于社会上传上网的、有关部门从来没有正式在网上公开过，因此还是鉴定为国家秘密，这种倒回去鉴定而且还是由政府保密部门去鉴定的方式，对当事人很不公平。还有所谓言论自由，跟煽动、颠覆类犯罪到底是什么关系?这些问题笔者深有感触，总觉得就刑法论刑法，无能为力，非得从宪法的高度来思考不可。也许有一天，国家不仅不能用这种方式和条款去治罪;相反，属于公民应当知情的内容，国家不能随意圈定为秘密，不能侵犯公民的某些基本权利，否则就是违宪。
二、死刑的宪法维度之三层面
第一个是从宪法法理学的层面。正如韩国学者金日秀所指出:国家和法律是为了人而存在着，国家刑罚的设定要跟宪法保持一致，国家刑罚的首要要素是要体现人的人格尊严。[169]笔者想由此决定了一个国家是否要保留死刑、在多大程度上保留死刑，乃至死刑的执行方式、死刑犯的权利保障等，都要接受现代宪法精神的拷问。
第二个层面是应然的层面。各个国家的宪法文本不一样，例如，我们的宪法现在没有生命权的规定，也没有禁止酷刑的规定，这些东西能不能从应然的层面推导出来?或者说，我们国家现在已经有保障和尊重人权的规定，能不能从逻辑上推导出诸如生命权之类的条款在我们宪法上虽然没有明文规定，但应该有。有些东西随着时代的发展，是可以推导出来的。
第三个层面就是实然层面，立足于我们国家宪法文本现在已有的资源，推进它在刑法、刑事诉讼法中的贯彻落实。例如我们宪法中一些关于公民的基本权利的规定，它们与死刑犯的权利是何关系。还有的可以通过宪法解释学来求证，像刚才说的人权里面可不可以包括生命权等。
三、死刑的宪法维度之十问题
(一)关于生命权
第一个问题是生命权的问题，前面讲到，从国家尊重和保障人权的宪法条款，应该可以推导出我国宪法中的人权包括生命权，即人人拥有生命权，一个国家的宪法应当保障生命权。问题是:并不能说一个国家保障生命权，就必然表明这个国家要废除死刑，争议就在这里。即使某一些国家把生命权写进了宪法，里面也存在着合宪违宪折中说的观点。各个国家根据本国的具体国情，特别是不同时代的价值观，有一个演变的过程。也可能刚开始是合宪的，后来宣布折中，再后来宣布违宪。
现在整个世界的趋势就是废除死刑，这是毫无疑问的。2011年世界上真正执行死刑的只有21个国家[170]，绝大多数国家已经是在法律上或事实上废除死刑了。在这样的情况下，我们从宪法中相应的权利条款很可能推导出对死刑不利的结论，特别是大规模地判决和执行死刑。
需要强调的是，各个国家的法律与制度在不同时代都存在着解释的空间和余地。有的人说我国短期内不可能废除死刑。但这并不妨碍我们在宪法上承认“人人都有生命权”，规定这个并不必然导致我们明天就要废除死刑，但这是有积极意义的。
举个例子，关于生命权这个问题，1948年的《世界人权宣言》第3条规定了生命权，联合国希望废除死刑，但当时世界上大多数国家还不具备废除死刑的条件，因此联合国谨慎地作了让步。但随着时代的发展，现在联合国毫不隐晦地说:《人权宣言》的生命权是排除死刑的适用的。1966年，联合国通过的《公民权利和政治权利国际公约》中倡导废除死刑，后来又通过了一个旨在彻底废除死刑的任择议定书，近年联合国又通过决议要求那些暂时还不能废除死刑的国家暂停执行死刑——宣告死刑和暂停执行死刑是两码事，法院可以宣告死刑，但实践中可以通过行政首长赦免、司法部长不签署死刑执行令等方式来不执行死刑。[171]
从联合国的这一系列举动，我们可以看到一些变化:最初联合国并没有绝对地说不能适用死刑，但现在明确表明生命权的条文就是要禁止死刑。因此，宪法上规定生命权并不表明要立即废除死刑，但应当要看到这个趋势。
(二)关于残忍的、不人道的、有辱人格的待遇或刑罚
第二个问题，很多国家的宪法有禁止残忍的、不人道的、有辱人格的待遇或刑罚的规定，我们国家的宪法没有这一规定。和许多国家的做法不同，像我们国家的无罪推定、罪刑法定、反酷刑等，在很多国家都是规定在宪法里的，但我们都把它们作为刑法或刑事诉讼法的内容来规定。笔者认为，从今后完善宪法的角度来考虑，可以把这些原则上升到宪法来加以规定，那样对刑事法治将起到更大的统领作用。否则，即便将来确立起违宪审查机制，也不好就有关情况是否违宪提出宪法诉讼。[172]
在现有情况下，我们还是可以从国家尊重和保障人权的条款中推导出禁止残忍的、不人道的、有辱人格的待遇或刑罚的内容的。具体到死刑属不属于残忍的、不人道的、有辱人格的待遇或刑罚，这就如同前述生命权一样，有一个发展的过程，现在国际社会越来越多的国家认为:死刑有违于“禁止残忍的、不人道的、有辱人格的待遇或刑罚”的主张，它像一颗司法定时炸弹，随着全球性废除死刑的迅猛发展，正在倒计时。
(三)关于死刑数据的公开
关于死刑数据的公开问题，这个问题越来越不容回避了，每次我们与欧盟或者美国对话，或者是参加外交部与联合国召开的有关刑事司法的会议，都要被问及中国每年的死刑数到底是多少。包括一些国外朋友也很难理解我们的这种做法，你不是说中国2007年收回死刑核准权之后，死刑数量下降了一半以上吗?那为什么不公布呢?
2011年联合国跟外交部在杭州开了一个刑事司法会议，实际上是针对死刑的——联合国准备通过一个暂停死刑执行的决议，希望中国能够投弃权票。他们又问到这个问题，茶歇时一位德高望重的老教授就对笔者说:只要在国际会议，这个问题就非常被动，每回必问，根本无法回答。
前段时间在一个国际会议上，又有外国学者提出这个问题，总得有人回应吧，于是笔者试着分析了死刑数据不公开的原因，指出国外大部分老百姓不了解中国的人口情况，不知道中国有13亿人口。前些年，一位人大代表曾公开说中国每年的死刑数量在五位数以上。假设这是真的，那么即使现在下降了一半，也还有五千多，这个数量是非常大的。国外老百姓可能不知道中国的人均死刑数早几年还没有新加坡高吧(这几年新加坡的死刑数有较大幅度的下降)。加上他们感兴趣的可能只是这个死刑绝对数，觉得很大，很吓人，却并不清楚或者无视中国这几年在减少死刑上取得的巨大进步。这很可能是中国不公开死刑数据的顾虑之所在。
但笔者也指出，更大的问题还是出在我们自身。我们长期以来认为死刑数字是国家秘密。但国家秘密如何界定，还缺乏宪政的高度。在国外，如果当局认为某件事属于国家秘密，当地公民可能会通过游行、打官司等手段来确认这件事到底属不属于国家秘密，是否危害国家安全。只要不危害国家安全，就应当公开。
联合国经社理事会在1989年第64号决议中促请成员国每年公布许可处以死刑的罪行种类及采用死刑的情况，包括“判处死刑的人数、实际处决人数、被判处死刑但尚未执行人数、经上诉后被撤销死刑或减刑的人数以及给予宽大处理的人数”，之所以这样倡导，是因为死刑人数的保密与其他关系国家安全的“国家秘密”有本质的区别，换言之，死刑人数的公开不会对社会造成什么损害。
随着依法治国向依宪治国的深入，公开死刑的数据已经不仅仅是为了应付国际社会，而是我们国内民众知情权和监督权发展的必然诉求。国家每年杀多少人人们都不知道，怎么能证明国家杀每一个人都是正当、都是公平的呢?怎么能证明死刑有没有威慑力呢?在现代社会，国家合法地杀一个人，是一个天大的事，即使在那些还保留死刑的国家和地区，执行一个人的死刑也是引起全社会广泛关注的事情。所以国家每年杀多少人，应当给人们一个交代，这既是保障公民知情权的需要，也是公民对司法机关行使监督权的需要。知情权和监督权是现代民主、法治国家公民的基本权利，从我国宪法中应当也能推导出这两项权利。根据我国法律的规定，公民和媒体不仅有权参加对案件的旁听，还有权知悉每个案件的审判结果，因此，使全社会知悉死刑案件审判的总体情况和总体人数应当是这项权利的自然延伸。作为司法机关采取的最严厉制裁手段，死刑的人数及政策执行情况，理应属于人们监督权的范围。而监督权与知情权是紧密相连的，死刑监督权的实现要以知情权为前提，只有公布死刑具体人数，民众才有可能对死刑政策的执行情况进行总体评估和有效监督。[173]
刑法修正案(八)废除了13个死刑罪名，还保留着55个死刑罪名。在这种情况下，如果随着形势的发展，必须公开死刑数字的话，这个数字还是很令人震惊的。如果没有退路，一方面必须公开，另一方面死刑案件数量又太多，那就只有好好研究如何继续减少死刑，争取早日达到可以公开的程度。这就需要顶层设计，看看哪些罪名不能再用死刑，从而将死刑规模控制住。类似吴英案这种非暴力犯罪，恐怕就不能再适用死刑了，否则整体数字降不下来。[174]如果拿掉非暴力犯罪，暴力犯罪的死刑也还太多的话，再研究暴力犯罪里面如何进一步控制死刑，看看哪些虽然是暴力犯罪，但不一定要判死刑。比如一个人破门而入，杀了被害人全家男女老少;另一个人就杀了男主人，对求情的小孩和老人尚有怜悯、恻隐之心，没有继续杀戮。可不可以这样考虑，如果当时的情境允许罪犯继续杀人，但他没有继续杀，我们能否细化量刑情节、此时就不一定判他死刑(立即执行) 了?实践中有的亡命之徒因已有命案在身，心想反正是死，于是见人就杀，因为已经没有退路，肯定是死刑。有的为什么老人、小孩也都杀，他说你不死我就得死，还不如全部杀掉，不留活口，这样还可能不被发现。
毫无疑问，我们要在现有的基础上，加大对死刑的控制力度。同时，死刑数据也迟早要公开。但在目前这种情况下，公开死刑数据对我们来说确实有压力。因此我们一方面要向国内外广泛宣传我们近年来在减少和控制死刑方面所取得的进步;另一方面还必须看到，与国际上大部分国家已经废除死刑、保留死刑的国家也越来越把死刑作为一种象征性的刑罚来使用的形势相比，我们缩减死刑的步子还需迈得大些、更大些。有人说，要力争3年到5年后把我国死刑数字降到2000—3000人，但即使这个数字要是公布出来也会吓国际社会一跳，因为许多保留死刑的国家1年执行死刑也就一两个或几个。
(四)从比例原则看死刑限制
所谓宪法的比例原则问题，就是讨论一个涉及人权的公权力(可能是立法、司法及行政行为)，其目的和所采行的手段之间，有无存在一个相当的比例问题。[175]近年来，比例原则作为公法之皇冠原则或者帝王条款的观点，已经为我国学界广泛接受。[176]国外或境外把比例原则与刑法问题联系起来也是常见的事，我们知道，德国在废除死刑之后，有一个终身监禁，德国一家地方法院曾就终身监禁是否违宪向联邦宪法法院提请决定，联邦宪法法院最后作了一个折中的决定，一方面并没有笼统认为终身监禁一律违宪;但另一方面又认为，如果剥夺了被宣判者通过减刑而重获自由的机会那就构成违宪，也就是说，要根据被宣判者的人身危险性来确定要否给予其减刑的机会。[177]又如我国台湾地区，其司法院的大法官会议通过释法指出，虽然死刑在整体上并没有违宪，但认为唯一死刑(即我们所说的绝对死刑)的规定不妥当，因为唯一死刑的规定“不分犯罪之情况及其结果如何，概以死刑为法定刑，立法甚严，有导致情法失平之虞，宜在立法上兼顾人民权利及刑事政策妥为检讨”。[178]
比例原则对我们约束和指导刑法、控制和减少死刑有重要意义，兹举例如下。
1.关于非暴力犯罪不适用死刑。因为人的生命是无价的，也就是说其他法益都不能跟生命法益相比，所以非暴力犯罪原则上应当废除死刑。即使强调以牙还牙、以眼还眼，也要等价报应，对非暴力犯罪适用死刑可以说超出了等价报应的范畴，正是从这个意义上，我们说报应刑主义有时还可以对重刑主义起到一定的遏制作用。
2.关于犯罪的责任分担。如果要判一个人的死刑，就是意味着要让他承担百分之百的责任。[179]但如果对某种犯罪行为，国家、社会和他人(包括受害方)要负一定的责任，就不应该让行为人来承担百分之百的责任，把他一杀了之。事实上，最高人民法院的相关文件就要求，对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件、因被害方的过错行为引起的案件等具有酌定从轻情节的，应慎用死刑立即执行。[180]这说明在判处死刑时还是要考虑被告人的责任大小。这方面深入下去还有好多问题值得研究，如按照我国刑法规定，即使行为人有严重的人格障碍，只要没有达到不负刑事责任的精神病的程度，就仍可以判死刑(立即执行)，但若严格从责任主义出发，有严重人格障碍者不宜判死刑立即执行，这应当也是比例性原则所能包括的意思。
3.关于绝对死刑。举个例子:绑架罪致被绑架人死亡或故意杀害被绑架人的，处死刑。杀害被绑架人与绑架致人死亡，主观恶性是不一样的，比如因要债绑架被害人，结果被害人心脏病发作死亡，这种情况下没有杀人的故意，却是因为绑架行为致人死亡。即使杀害被绑架人，里面的情况也不一样，就像我们说刑法上的故意杀人罪也不是一律要判死刑。这种绝对死刑的立法，无疑是违背了比例性原则的。
4.关于选择性罪名。在死刑数字还需要大幅下降的国际形势下，我们能不能考虑对于那些选择性罪名，如果只触犯其中的1种甚至2种但没有全部触犯，能否不判死刑?也就是说，能否在触犯全部行为的情况下才判死刑?如果没有触犯全部行为，是否可以把现在的死刑改判为死缓，死缓虽然是死刑的一种，但是毕竟人活下来了。
比如走私、贩卖、运输、制造毒品罪，这是个选择性罪名。有的人触犯了上述所有行为，有的人只触犯了上述1种或2种甚至3种行为，但都可能判死刑。这个就可以考虑一下跟比例性原则的关系。又比如组织、强迫卖淫罪，主观恶性也是不一样的。组织卖淫的，是在卖淫者有自主选择权的情况下，帮其提供组织和场所，这种情况下，不是说不该判重刑，但应考虑是否不要判死刑立即执行。
5.关于从轻情节对死刑判决的影响。有些行为人有从轻的情节，我们也判了死刑。比如李昌奎，他有自首的情节。自首与不自首对于人的主观恶性是不一样的。有些人可能有疑问，觉得如果自首可以免除死刑的话，那么犯罪分子无论多么罪大恶极，是否只要在犯罪之后去自首就可以免死了?犯罪分子是否会耍滑头，在犯罪之后去自首，就可以保证其不死?如果这样想的话，笔者总觉得这些人把犯罪分子的人格尊严看得太低。有一次笔者在报纸上看到一篇报道，说行为人在被判处死刑之后向被害人家属下跪，请求其家属原谅。报纸在报道的时候，极尽挖苦之能事，说你死到临头了，才来忏悔。笔者觉得这样的报道很不符合人性，不近人情。
6.还有一种情况就是前面说过的，行为人在已经杀人的情况下，如果本来可以继续杀，或者行为人可以再杀老人和小孩，但他没有。在这种情况下，也不一定要判死刑立即执行，而是应当考虑一下比例性原则。
(五)平等原则要求统一死刑执行方式
我国宪法第33条明确规定:中华人民共和国公民在法律面前一律平等。过去死刑核准权的下放造成各个地方的死刑标准严重不一，笔者觉得这个可以从宪法的角度，要求最高人民法院把死刑核准权收回来，以便统一掌握死刑标准。现在这个问题解决了，死刑核准权已经收回最高人民法院了。当然，有一个问题我们大多数人都忽略了，那就是最高人民法院其实并没有彻底收回死刑的核准权。何以这样说?因为中国的死刑包括死刑立即执行与死刑缓期两年执行(死缓)，死缓的核准权现在仍在各个省一级高院。既然死缓是死刑的一种，那么死缓的核准权也应当收回来。
关于死刑的平等性问题，还想举个例子:赖昌星的厦门走私案，他这个案子已经有多人被判处死刑并执行了死刑，但现在赖昌星回来就不会被判死刑。因为按照加拿大的宪法，死刑是违宪的。如果加拿大政府把一个明知可能被判死刑的人送回国，那加拿大的人权组织就要将政府告上法院。因此，我们向加拿大方面承诺不会判处赖昌星死刑。这就带来一个棘手的问题，对于外逃的贪官等罪犯，如果我们判死刑的话，国外就不会与我们合作;如果不判死刑的话，又存在与国内那些没有跑出去而被判了死刑的人如何平等对待的问题，有的与他共同犯罪的人，甚至犯罪情节比他还要轻很多，结果也都判了死刑，而他却反而可以免死，这不仅普通老百姓不解，也确实有违“法律面前人人平等”的精神。我们可以做一个大胆的设想:如果这些被判了死刑的人的家属与律师认为其犯罪情节比那些免死的人轻很多，而同时，我们又有宪法法院之类的违宪审查机构，并有提起宪法诉讼的机制，那么其家属或律师以违宪为由提起诉讼也未必不可。笔者对这个问题的思考答案是，只有废除包括贪腐犯罪在内的非暴力犯罪的死刑，才能确保外逃贪官和没有外逃的贪官同等待遇，因为即使在美国这样的死刑保留国家，我们也看到他们在与我们进行刑事司法合作时，要求对移交给我们的外逃贪官不判死刑。像现在这样，外逃的就可以免死，没有外逃的却要在国内被判处死刑，容易给社会造成误导，执法的效果也不好。
这里还有个重要问题与平等原则有关，那就是关于死刑的执行方式。社会上已经有人提出来，为什么对贪官执行死刑时多用注射的方法，而对普通刑事犯罪分子执行死刑却多用枪决?这个问题笔者也呼吁多年了，希望尽快统一死刑执行方式，废止枪决，统一用注射。[181]使用何种执行方式，对人的痛苦程度是不一样的，现代国家本来在死刑存在的合法性上就已经越来越趋于疑问了，如果还在死刑执行方式上要区别痛苦程度，把本来可以降低死刑犯痛苦的执行方法弃之不用，那是说不过去的。在国内暂时不能废除死刑的情况下，讨论死刑执行方式的改进还是有必要的。顺便说一句，注射虽然相比枪决而言是一种更人道的死刑执行方法，但它本身也存在一个改进的问题，在美国就不时曝出注射执行死刑的种种“拙劣表演”，要么因药剂量不够，死刑犯久久死不了;要么因药剂过量，使死刑犯血管胀得难受。
(六)人格尊严不受侵犯要求对死刑犯人道对待
我国宪法第38条明确规定:中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。罪犯，包括死刑犯，也是公民，他们的人格尊严也要受到保障。当然，即使不是我国公民，是外国人，在我国领土上被追究刑事责任，也要保障他们的人格尊严。
3月1日，在对湄公河惨案的制造者糯康等4人执行死刑时，中央电视台采用了全球直播的方式，将五花大绑的糯康等人呈现在全世界人民面前，置犯人的尊严于不顾。当时中央电视台1名女记者在直播时义愤填膺地表示，糯康等4人终于得到了惩罚，死去的同胞终于可以瞑目了。她还说，糯康对被害人家属的600元万赔款是他错估了中国的法律，以为还在金三角，但这里的生存规则是不一样的。这种做法在国内外都引起了很不好的反响，一些法律人士问笔者，你们搞刑法的怎么回事?这不公然向世界表明我们还停留在“以牙还牙、以眼还眼”的阶段吗?《纽约时报》的一位记者打电话想要就此采访笔者，专门问到为什么要这样直播，笔者当时还不解，说这样举国关注的案子，当然要直播，但后来看了电视，才知道他难以理解的是我们那样把五花大绑的场面直播出来。
现在一些地方还存在着公判大会、公审大会的现象，包括对死刑犯，这也是有悖于联合国有关保障囚犯人格尊严的公约的。我们看最近媒体报道印度的强奸案，无论是被害人还是犯罪人，他们暴露在公众视野下时，都是蒙着面的。这是为了保护被害人、犯罪人及其家人的人格尊严。联合国有关囚犯待遇的公约中，对于未决囚犯和已决囚犯的人格尊严方面规定得非常细致，比如转移囚犯时，要尽量避免使其出现在公共场合，避免使其感到脸上无光。所以笔者认为我们的法律与司法实践在这方面还应该融入更多的人性关怀。
还记得马加爵一案中，其父亲在接受采访时表示，马加爵已伏法，但是不知道他临刑之前有没有什么遗愿，想不想见家人一面?这给家人留下了一个永远的遗憾。因此，笔者希望我们的法律在设计与实践时可以尽量满足人性中这样的一些基本需求，即使是被判处死刑的人也应当有会见亲属的权利。
死刑犯在被执行死刑之后也还有一些问题值得重视，如有的地方在没有通知家属的情况下就对死刑犯执行了死刑，将其火化之后随便把骨灰裹在一个麻布袋子里，扔在一个不起眼的角落里。笔者觉得这种做法也很不顾及死刑犯及其家人的人格尊严，死刑犯的骨灰应当以比较严肃的方式转交给其家人。
(七)死刑犯应当有申请赦免的权利
被判处死刑的人有申请赦免的权利，这已经成为国际人权的一个最低标准。人的生命只有一次，应当有申请赦免的权利。至于是否要赦免他，那又要进行相关的评估，但他应当有申请的权利。联合国的《公民权利和政治权利国际公约》明确要求给予死刑犯申请赦免的权利，我国已经签署了该公约，并正在积极准备批准该公约。
我国的宪法也有相关的文本资源:宪法第67条在规定全国人民代表大会常务委员会的职权时，其第17项规定有“决定特赦”的权力;第80条在规定中华人民共和国主席的权力时，有根据全国人民代表大会常务委员会的决定“发布特赦令”的权力。但这还不够，因为我们现在的赦免制度是自上而下的，由全国人大常委会决定，国家主席来发布。而前述《公民权利和政治权利国际公约》里的赦免制度是自下而上的，是通过死刑犯自己申请来自下而上启动的。因此需要专门增设死刑犯申请赦免的制度。
朱苏力教授在主张死刑的同时，又认为对于几代单传的独生子女可以不判死刑。[182]笔者认为在法律面前人人平等，不好说因为你是几代单传的独生子女，就同罪异罚，不判死刑。那么这种问题如何解决呢?可以依靠特赦制度来解决，因为法律与政治是不同的。如果从法律的角度出发，对行为人判处了死刑，但同时从政治层面看有必要施仁政，就可以考虑特赦他。
(八)死刑犯的器官捐献
谈到死刑犯的器官捐献，笔者过去也发表过文章，后来看到韩大元教授有一篇相关的文章——《论人体器官移植中的自我决定权与国家义务》，主张在确保死刑犯真实意志的前提下，尊重和承认其自我决定权。这与笔者的观点基本上是相同的。但是笔者在我们的宪法文本中并没有找到有关“自我决定权”的描述，可否考虑从保障人权的内容里推导出“自我决定权”呢?
现在，我们已经公开承认，目前国内器官移植的主要来源就是死刑犯的器官。[183]有的死刑犯家里很贫困，上有老，下有小，非常可怜。如果将移植器官所得的钱原封不动地给他的家人，多少可以解决家里的一些问题。家庭是社会的细胞。他的子女上了大学以后对社会是有好处的。
如果死刑犯自愿捐献器官，笔者觉得是可以的。但是，死刑犯所处的环境非常封闭，我们怎么才能确保移植器官是其真实意思的表示?所以，这就要求我们一定要有一个非常好的机制来判断出是否是死刑犯的真实意思表示。特别是在器官移植存在着一个巨大利益链的时候，我们一定要慎之又慎。
最高人民法院在1984年颁布过一个《关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》，其中规定以下几种死刑罪犯尸体或尸体器官可供利用: 1.无人收敛或家属拒绝收敛的; 2.死刑罪犯自愿将尸体交医疗卫生单位利用的; 3.经家属同意利用的。“经家属同意利用的”，这里面的自我决定权还是有问题的，家属的意思不能代表行为人的自我决定权。应当要首先经过行为人本人同意，然后再经家属同意。这个文件一是位阶低，二来内容也太粗糙，而且已经过去快三十年了还是一个“暂行规定”，应当根据国内人权事业的发展对此作出更好的规范。总的来说，在这个问题上，一定要注意两点:一方面，必须确保捐献器官是行为人本人的真实意思表示;另一方面，应该将死刑犯移植器官的所谓“经济补偿”全部交归死刑犯的家属或其遗嘱中特别说明的人。
(九)死刑犯能否主张生育权
有这样一个真实案例:几年前，浙江有位叫郑雪梨的青年妇女，新婚丈夫不慎犯下命案，一审法院判其丈夫死刑。郑雪梨向当地两级法院提出了一个在传统司法实践看起来荒唐至极的请求——“让我借助人工授精怀上爱人的孩子”。法院说没有先例，拒绝了。那么死刑犯到底有没有生育权?
我们现在很多监狱也开设亲情室，允许囚犯会见家属、过性生活。但是在不少地方，这也异化成监狱的一个变相创收。后来有的监狱基于安全问题等种种考虑，逐渐把这些场所给关闭了。笔者觉得从主张权利的角度，还是可以论证一下这个问题，因为罪犯包括死刑犯拥有生育权是符合人性的。但是这个论证要下功夫，因为这也会带来一系列相关的问题，比如如果死刑犯可以拥有生育权，那被判处有期徒刑、无期徒刑的人就更应当拥有生育权?但是至少在监狱这一方被关押的人总不能怀孕和生育吧，否则怎么管理?就像郑雪梨这样的情况，恐怕也不能简单地斥之为荒唐吧。因为实践中有过这样的案例，所以这里把这个问题也提出来。
(十)死刑可否用不得假释的终身监禁来替代
现在我们很多人认为我们国家的死刑过多，应该确立一些死刑的替代措施，比如以不得假释的终身监禁来替代死刑。那么这种做法是否可取呢?
应当说，我国的刑罚总体上是很重的，虽然我们也可以找到个别极端的例子，说我们某一个罪的刑罚比国外轻。并且在司法实践中对行为人量刑时，我国一般都是往上靠，选择较重的刑种与较长的刑期，但像日本等国却相反，法官往往会选择较轻的刑种与较短的刑期。虽然如此，犯罪人毕竟还可以争取减刑与假释，从而以积极的心态来对待改造。一旦有了不得假释的终身监禁，将对行为人的改造带来巨大的压力，他们可能认为这一辈子没有希望了，从而“破罐子破摔”，不好好改造。
美国现在确实有的州是通过不得假释的终身监禁来替代死刑的，不过这也激起了很多学者的批评。欧洲最初的时候，也是采取这种做法，如德国，但如前所述，后来被宪法法院裁决违宪，认为使人看不到释放希望的终身监禁是残忍的、不人道的，当然它把人身危险性的有无作为能否释放的一个重要标准，也就是说从理论上确实存在如果某个人的人身危险性评估一直通不过，那他就很可能终身监禁在监狱里。
德国学者利普曼的实证研究表明，经过20年的关押后，犯罪分子的人格遭到了彻底的破坏，既无力气，也无感情，成了机器和废人，没有回归社会的能力了。[184]另一个德国学者阿尔布莱希特的实证研究也表明，持续关押15年之后，在任何方面对服刑人员在释放后的人格展开都具有损伤作用:长期关押没有意义，只会毁坏服刑人员的社会生活能力。虽然这些研究结论是否精确还有待进一步检验，但毋庸置疑的是，长期的监禁使得一个人与社会隔离，势必影响其回归社会的能力。我们知道，现代刑法的一个基本理念，特别是废除死刑的理念，正是建立在行为人可以顺利回归社会这个假设的情境上的。如果行为人没有回归社会的能力了，那我们的刑罚制度就是很失败的。因此不分情形地一律用不得假释的终身监禁来替代死刑，笔者认为是一个误区，就如考夫曼所说:将终身监禁作为死刑的替代物，是想通过第二个错误来修正第一个错误，这违反了所有的逻辑。
那么欧洲国家现在是怎么做的呢?他们一般是规定一个15年到20年的刑期，这是一个最低门槛，是对罪犯的报应。在这个时期过了之后，要有一个专家小组对行为人的人身危险性进行评估，如果行为人的人身危险性评估没有通过，那么他就不能获释，但他有定期接受人身危险性评估的权利。我觉得这种制度是比较可行的，一方面从保障人权的角度，给服满一定刑期的罪犯一个定期接受人身危险性评估的机会;另一方面，又从保卫社会安全的角度，使那些通不过人身危险性评估的人继续与社会相隔离。
四、结语
围绕这个话题，可以继续探讨的还有很多，比如特殊人群(一老一小、弱智犯、人格障碍者)的免死，死刑与人权的关系，死刑与有关国际公约及其国内适用，死刑犯不引渡等。关于死刑犯不引渡，有的国外宪法法院判决其政府与中国签订的引渡条约无效，因为他们担心政府的承诺司法机关不一定采纳，或者中央政府的承诺地方司法机关不一定采纳，前者的背景是他们三权分立，后者的背景是他们搞联邦制，因而不了解我们的政治体制所致。
最后笔者还想说，如果我们国家要减少死刑甚至朝着废除死刑的方向迈进，除了文化、观念的引导，还是要致力于社会治理的改进，要通过完善方方面面的法律制度，使整个社会的安全感得到加强，司法公信力得到提升。“有什么样的犯罪就会有什么样的刑法”，只有公众的安全感加强了，人们对司法公正怀有信心，我们减少和废除死刑才有条件，才能得到社会公众的支持。
【注释】
[1]樊文:德国弗莱堡大学法学博士，中国社会科学院法学研究所副研究员。
[2]Durkheim，E. :ber die Teilung der sozialen Arbeit. Frankfurt 1977 ( De la Division du Travail Social，1893) ; Durkheim，E. : Kriminalitt als normales Phnomen. In: Sack，F.，Knig，R. ( eds. ) : Kriminalsoziologie. 2. ed.，Frankfurt 1974，pp. 3-8; Blinkert，B. : Kriminalitt als Modernisierungsrisiko? Das“Hermes-Syndrom”der entwickelten Industriegesellschaften. Soziale Welt 39 ( 1988)，pp. 397-412; Curran，D. J. : Economic Reform，the Floating Population，and Crime. The Transformation of Social Control in China. Journal of Contemporary Criminal Justice 14 ( 1998)，pp. 262-280．
[3]1997年修订刑法前后，围绕死刑的存废争论，当时的人大副委员长王汉斌在《关于中华人民共和国刑法(修订草案)的说明》中指出“这次修订，对现行法律规定的死刑，原则上不减少也不增加”，这可以看作是1979年后立法上不断增加死刑罪名的明确叫停。
[4]指最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部。
[5]取消死刑的13种罪名具体是:走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗窃古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。
[6]这条规定对于唯一死刑的个别罪名来说，就会出现法律适用上的冲突。比如，刑法第240条规定:拐卖妇女、儿童情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。审判时年满75周岁的被告人在实施该犯罪时，如果没有达到“以特别残忍的手段致人死亡的”程度的，是否应判处死刑?
[7]http: / /www. scio. gov. cn/xwfbh/qyxwfbh/201107/t952747. htm，访问日期: 2011年9月17日。
[8]China Aktuell 8/1997，p. 739; Hood，R. : The Death Penalty: A Worldwide Perspective. 3rded.，Oxford 2003.
[9]同上注②。
[10]Hood，R. : The Death Penalty: A Worldwide Perspective. 3rd ed.，Oxford 2003.
[11]Guo，J. : Le crime et son contrle en Republique Populaire de Chine. Revue Internationale de Criminologie et Police Technique 1992，pp. 150-163.
[12]Maier，A. :同上①，2005，pp. 75-77.
[13]Hood，R. :同上①，1996，p. 40.
[14]http: / /www. dw-world. de/dw/article/0，1595844，00. html? maca = chi-chinesenewsnet-big5-527-xml，访问日期: 2012年7月17日。
[15]联合国经济与社会理事会:《死刑以及关于保护面对死刑的人的权利的保障措施的实施情况》，联合国秘书长报告E/2005/3。
[16]Schabas，W. A. ( Ed. ) : The International Sourcebook on Capital Punishment. 1997 Edition. Boston 1997，p. 245.
[17]《法制日报》，2007年11月23日。
[18]Schabas，W. A. : The Death Penalty as Cruel Treatment and Torture. Capital Punishment Challenged in the World’s Courts. Boston 1996，S. 4.
[19]Vgl. auch Xia Yong: Death Penalty and the“Most Serious Crime”-A Comment From an International Perspective. In: Nowak，M.，Xin，C. ( Hrsg. ) : EU-China Human Rights Dialogue. Proceedings of the Second EU-China Legal Expert Seminar held in Beijing on 19 and 20 October 1998. Wien 2000，S. 78-80.
[20]Chen Xin-Liang: The Death Penalty. In: The United Nations Standards and China’s Legal System of Criminal Justice. Beijing 1998，p. 536.
[21]死缓是否如高铭暄所说实际上大大降低了死刑的数字是有争议的。Gao Ming Xuan: A Brief Dissertation on the Death Penalty in the Criminal Law of the People’s Republic of China. Revue International de Droit Pénal 1987，pp. 399-405，p. 404，对死刑判决和执行的估计显示了一个高死刑执行率。
[22]我国死刑的实证研究也发现:死刑的判处很大程度上取决于行为的严重程度和一般预防的需要(法律之外的因素——民意)，而很少关注行为人的主观方面(比如，没有把谋杀者和一般杀人犯区分开来)。参见阿尔布莱希特:《死刑案件辩护实证研究报告》，《死刑案件的辩护》，中国社会科学出版社2006年版，第83、130页。
[23]关于对我国死刑适用标准的不同理解，最新的文献参见吴光侠:《论死刑司法适用的标准》，陈泽宪主编的《刑事法前沿(第五卷)》，中国人民公安大学出版社2010年版，第393—402页。
[24]Hu Yunteng: Prohibition of Torture and Limitation of Death Penalty. In: Papers for the International Symposium on Human Rights Protection and Anti-Torture in the 21stCentury. Beijing，April 2001，pp. 262-277，p. 270.
[25]5种相对死刑的立法模式是:处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;处15年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;处无期徒刑或者死刑;可以判处死刑;处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。
[26]我国的类型化列举式立法技术还相当不成熟，因此，很难把情节要素具体细化为可操作的明确标准。
[27]非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的(第125条)，只要具备“情节严重”的特征要素，就规定了死刑，而这种情节甚至并没有达到有些死刑罪名所要求的“特别严重”的程度。颠覆国家政权罪(第105条;第113条)即便是“罪行重大”“危害特别严重、情节特别恶劣”，也没有规定死刑。为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报(第111条)，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑;战时故意泄露军事秘密(第432条第2款)，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，都没有规定死刑。但是，故意泄露国家秘密(第398 条)，同样是情节特别严重，却规定了这样的量刑幅度: 3年以上7年以下有期徒刑;非法获取军事秘密(第431条)，情节特别严重的处10年以上有期徒刑;为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的(第431条第2款)，不论何种程度的情节，都可以处死刑。由此看来，在法益有可比性的犯罪构成要件上，不仅死刑的立法标准与刑法总则的“极其严重”不符，而且对于程度相当的犯罪，标准严重不统一，甚至在罪行同属“情节特别严重”的情况下，可选刑种和量刑幅度上都出现了突出的落差。这反映出我国现行刑事立法在死刑适用标准上的严重混乱。
[28]刑法分则立法中对可适用死刑的具体条件大量使用的特别要素，比如“后果特别严重”“情节特别严重”“情节严重”等与“极其严重”的标准并不一致。分则立法在有法益可比性的一些犯罪构成要件上，有的“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”要素，并没有规定死刑，而有的“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”却规定了死刑，例如，第3章第4节和第5节(金融诈骗罪)的破坏金融管理秩序罪中，伪造货币具备前述情节，规定了死刑，而该类罪中的其他金融犯罪在同样特别要素的情况下，却没有规定死刑。还比如，侵犯著作权罪(第217条)“有其他特别严重的情节”，没有规定死刑，传授犯罪方法罪(第295条)却因为“情节特别严重”，就规定了死刑;合同诈骗罪(第224条)、徇私枉法罪(第399条)、放纵走私罪(第411条)的“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”要素，没有规定死刑，而盗窃罪、贪污罪、受贿罪的同样要素，却规定了死刑。
[29]规定了唯一死刑的7种罪名分别是:第121条劫持航空器罪(致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的) ;第239条绑架罪(致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的) ;第240条拐卖妇女、儿童罪(情节特别严重的) ;第317条第2款暴动越狱罪以及聚众持械劫狱罪(情节特别严重的) ;第382条、383条贪污罪(情节特别严重的)以及第385条、386条受贿罪(情节特别严重的)。
[30]其英文本原文是:“In countries which have not abolished the death penalty，sentence of death may be imposed only for the most serious crimes in accordance with the law in force at the time of the commission of the crime and not contrary to the provisions of the present Covenant and to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide”。
[31]中国，伊朗，沙特阿拉伯，越南，新加坡，马来西亚，印度尼西亚，科威特，泰国，巴基斯坦，埃及，叙利亚，也门，孟加拉，古巴，阿曼，阿拉伯联合酋长国，巴林，印度，卡塔尔，美国，朝鲜，伊拉克，苏丹，利比亚，斯里兰卡，老挝，缅甸，韩国，文莱—达鲁萨兰国，30个国家。另外还有2个地区:中国台湾和加沙地区(原巴勒斯坦领土)。
[32]斯里兰卡，老挝，缅甸，韩国，文莱—达鲁萨兰国。
[33]阿拉伯联合酋长国，巴林，印度，美国。
[34]朝鲜，印度尼西亚，马来西亚，巴基斯坦，泰国，中国，新加坡和越南。
[35]Global State of Harm Reduction 2010，Key issues for broadening the response，ihra，S. 17.
[36]规定:处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。把原来的最低刑提高到了10年，增加了无期徒刑和死刑。
[37]走私、贩卖、运输、制造毒品罪可以适用死刑的5种情节是:量大(鸦片≥1000克，海洛因≥50克) ;集团首要分子;武装掩护的;以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;参与有组织的国际贩毒活动的。法定最低刑为确定的15年有期徒刑，可选的其他两个刑种是无期徒刑和死刑。把1982年决定的“可以并处没收财产”改为“并处没收财产”。1991年6月在国际反对毒品滥用和非法贩运日4周年之际召开了毒品控制大会，中国政府公开宣布开展“禁毒人民战争”。
[38]Schabas:《毒品犯罪的死刑问题》，《“中国—欧盟人权对话:人权与禁毒、人权与科技”会议论文集》，2011年9月6—7日，第54页。
[39]包括联合国人权事务高级专员，联合国酷刑问题特别报告员，联合国法外处决、即决处决或任意处决问题特别报告员，联合国毒品和犯罪问题办公室等。
[40]Schabas:《毒品犯罪的死刑问题》，《“中国—欧盟人权对话:人权与禁毒、人权与科技”会议论文集》，2011年9月6—7日，第54、55页。
[41]2010年8月26日《南方周末》记者对清华大学周光权教授的访谈: A05版:法治: http: / / nf. nfdaily. cn/epaper/nfzm/content/20100826/ArticelA05002FM. htm，访问日期: 2011年9月17日。
[42]1997年制定新刑法时，有的部门提出，搞毒品含量鉴定要求比较高，基层公安机关无论是财力、物力、人力都达不到。所以1997年刑法第357条第2款规定:“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”从那之后，公安机关不再作纯度鉴定，起诉到法院的案件也只鉴定定性。如果不作含量鉴定，法院只按照数量量刑，会出现严重的量刑不公。因为，1994年，最高人民法院针对全国人大常委会《关于禁毒的决定》出台了一个司法解释，对含量鉴定提出要求，以含量为25%的海洛因视为刑法中规定的海洛因。此后，最高法院一直要求对死刑毒品案件不仅要作定性分析，而且要作定量分析，即含量鉴定。因为那时候发现有些涉案毒品大量掺假，含量很低。比如1000克海洛因，含量是1%，仅相当于含量为25%的海洛因40克。而国际上通行标准是含量达到25%的海洛因才视为纯品，所以最高法院当时规定按25%折算。如果不作含量鉴定，同样贩卖毒品500克，可能一个就会判处死刑，含量较低的就可能不处以死刑。该意见明确要求死刑案件毒品含量鉴定问题，有利于进一步严格死刑标准，解决了实践当中的一个问题。
[43]这5种情形分别是: ( 1)具有毒品犯罪集团首要分子、武装掩护毒品犯罪、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际贩毒活动等严重情节的; ( 2)毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有毒品再犯、累犯，利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品等法定从重处罚情节的; ( 3)毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有多次走私、贩卖、运输、制造毒品，向多人贩毒，在毒品犯罪中诱使、容留多人吸毒，在戒毒监管场所贩毒，国家工作人员利用职务便利实施毒品犯罪，或者职业犯、惯犯、主犯等情节的; ( 4)毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有其他从重处罚情节的; ( 5)毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，且没有法定、酌定从轻处罚情节的。
[44]最高人民法院于2010年印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(以下简称《意见》)提出，必须毫不动摇地坚持依法严惩严重刑事犯罪的方针，对于走私、贩卖、运输、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，要作为严惩的重点，依法从重处罚;要依法从严惩处累犯和毒品再犯，凡是依法构成累犯和毒品再犯的，即使犯罪情节较轻，也要体现从严惩处的精神。各级人民法院认真贯彻《意见》精神，突出打击重点，依法严惩严重毒品犯罪和毒枭、职业毒犯、累犯、毒品再犯等主观恶性深、人身危险性大、危害严重的毒品犯罪分子，以及具有将毒品走私入境，多次、大量或者向多人贩卖毒品，武装掩护、暴力抗拒查缉、参与有组织国际毒品犯罪等情节的毒品犯罪分子。http: / / www. scio. gov. cn/xwfbh/qyxwfbh/201107/t952747. htm，访问日期: 2011年9月17日。
[45]这个鉴定义务可以规定在《中华人民共和国刑事诉讼法》第251条之中。
[46]《中华人民共和国宪法》第67条第17项和第80条;《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条第3项。
[47]Palmer，M. : The People’s Republic of China. In: Hodgkinson，P.，Rutherford，A. ( Eds. ) : Capital Punishment. Global Issues and Prospects. Winchester 1996，pp. 105-141.
[48]Oberwittler，Qi，Public opinion on the death penalty in China. Results from a General Population Survey Conducted in Three Provinces in 2007/08. 2009，pp. 25-27.
[49]在中国的刑法上也有“不杀人也要偿命”的立法，尤其是经济犯罪的立法。
[50]Roxin，Strafrecht，AT4，2006，S. 14.
[51]Ibid，S. 16.
[52]我国刑法理论上“社会危害性”的概念，并没有这种层次性。因此，很难说68种规定了死刑的犯罪罪行，哪一个是极其严重的。如果把生命、国家安全、国家的货币制度等法益并列在一起，作一个问卷，以“社会危害性”概念为实质犯罪定义的答卷者就很难排列出个次序来。比如说，作者对本科专业除法学外的45个专业的68名法律硕士做过一个关于“犯罪严重程度排序”的问卷，在55个还规定有死刑的罪名中，从排第一位的罪名所占比例来看:故意杀人占34%;分裂、背叛国家占29%;爆炸罪占10%。个体专属法益的比例( 34%)明显低于集体法益的比例( 39%)。
[53]个人法益:分为专属一身的法益和非专属于一身的法益。前者是比较高的利益，比如生命、身体、自由和名誉，这些利益不能让与和转移;后者主要是指财产法益。而财产法益又可分为保护整体财产利益和保护个别财产利益(所有权)两种类型。前者，比如诈骗、背信;后者，比如盗窃、抢劫、毁损等罪。
[54]全国人大常委会法制工作委员会主任李适时受委员长会议委托，2010年8月23日在第11届全国人大常委会第16次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法修正案(八) (草案)〉的说明》，第2页。
[55]现行我国刑法的68种死刑罪名中，经济性的非暴力犯罪的死刑罪名有40多种，占死刑罪名总数的2/3。废除13个罪名后，这2/3中的67. 5%的罪名就是下一步可以考虑的废除对象。
[56]修法理由明确了“罪行极其严重”的犯罪中不应当包括经济性的非暴力犯罪;进一步具体限制和缩小死刑适用的范围的实体意义，要远远大于减少13个具体死刑罪名本身的象征意义。
[57]从对几个特别严重的犯罪的死刑适用率来看，法官对于“罪行极其严重”的范围和次序，基本上早已有了和“法益”概念大致类似的意识。
[58]Hu Yunteng: Prohibition of Torture and Limitation of Death Penalty. In: Papers for the Internatinal Symposium on Human Rights Protection and Anti-Torture in the 21stCentury. Beijing，April 2001，pp. 262-277，p. 270.
[59]2008年最高人民法院院长肖扬的年度司法工作报告指出，最高人民法院依法复核死刑案件，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重、性质极其恶劣、社会危害性极大的犯罪分子。参见《中华人民共和国第十一届全国人民代表大会第一次会议文件汇编》，人民出版社2008年版，第235页;他提出的这个死刑适用标准，一方面，强调人数必须是“极少数”;另一方面，在包含刑法明确规定的“罪行极其严重”的标准同时，还加上了“性质极其恶劣、社会危害性极大”两个标准，可以看作是核准死刑“立即执行”的统一司法标准(所谓的“四极”标准)，是符合第48条立法精神的司法解释的。但是，原本就不明确的“罪行极其严重”标准之外，又增加了两个同样不够明确的标准。因此，对于死刑案件核准实务的具体把握和运用来说，该标准就更加地欠缺明确性。
[60]死刑以及关于保护面临死刑的人的权利的保障措施实施情况的联合国秘书长报告E/2010/10: the report of the Secretary-General on capital punishment and implementation of the safeguards guaranteeing protection of the rights of those facing the death penalty ( E/2010/10) ( 18 December 2009)。
[61]《全球反对死刑国家创新高》，《参考消息》，2012年12月22日。
[62]*卢建平:北京师范大学刑事法律科学研究院常务副院长、教授、法学博士。＊＊朱玉霞:北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员，清华大学出版社编辑、法学博士。
[63]《2009年全球死刑报告》，http: / /www. forex. com. cn/html/c326/bagua/2010－03/1422552. htm，2011年8月31日访问。
[64]〔英〕罗吉尔·胡德、卡洛琳·霍伊尔:《死刑的全球考察(第四版)》，曾彦、李坤、李占州、郭玉川译，中国人民公安大学出版社2009年版，第24—43页。
[65]同上注②，第42页。
[66]同上注②，第19页。
[67]学者的讨论可主要参见陈兴良:《死刑备忘录》，武汉大学出版社2006年版;赵秉志:《死刑改革探索》，法律出版社2006年版;以及邱兴隆:《从信仰到人权——死刑废止的起源》，《法学评论》2002年第5期。
[68]陈兴良:《刑法的宪政基础》，《刑事法评论(第11卷)》，中国政法大学出版社2002年版，第142—143页。
[69]陈立、黄冬生:《死刑的宪法依据与限制——美国宪法第八修正案死刑限制功能及其借鉴意义》，《中国刑法学年会文集(第一卷) :死刑问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第494—504页。
[70]卢建平、李山河:《中国废除死刑的路径选择》，《甘肃政法学院学报》2006年第4期。
[71]其中有代表性的成果可参见陈立、黄冬生:《死刑的宪法依据与限制——美国宪法第八修正案死刑限制功能及其借鉴意义》，刘明祥:《日本的死刑制度》，均载《中国刑法学年会文集(第一卷) :死刑问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版;陈丽萍:《死刑在法国》，《人民检察》2007年第2期;喻贵英:《欧洲废除死刑的启示》，《法学评论》2006年第3期;张继文:《试论日本死刑制度废除与存续的争点》，《云南大学学报》2004年第4期;张守东:《美国死刑制度的宪法法理及其未来》，《法学》2011年第3期。
[72]卢建平:《刑法宪法化简论》，《云南大学学报》2005年第4期。
[73]该观点主要参见韩大元:《论生命权的宪法价值》，《中国法学》2002年特刊;韩大元:《中国宪法学应当关注生命权问题的研究》，《深圳大学学报(人文社会科学版)》2004年第21卷;上官丕亮:《论宪法上的生命权》，《当代法学》2007年第1期。
[74]上官丕亮:《废除死刑的宪法学思考》，《法商研究》2007年第3期。
[75]该说法出自林来梵:《宪法不能没牙》，《法学》2005年第6期。
[76]林来梵:《人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案》，《浙江社会科学》2008年第3期。
[77]同上注①。
[78]〔台〕李震山:《人性尊严与人权保障》，元照出版公司2001年版，第13页。
[79]〔德〕阿图尔·考夫曼:《拉德布鲁赫——人道主义者·学者·伟人》，舒国滢译，《律师文摘》2006年第5辑。
[80]〔日〕铃木敬夫:《论人的尊严与死刑废止——以拉德布鲁赫的刑法草案和行刑论为中心》，宋海彬译，《华东政法大学学报》2008年第4期。
[81]该《拉德布鲁赫草案》，是时任司法大臣的拉德布鲁赫起草的。当时的德国处于第一次世界大战之后的混乱状态，极右势力的政治恐怖活动横行。1918年至1923年的5年间，政治暗杀事件高达400余起，议会把死刑作为抑制恐怖主义的对策，死刑废止论无一人赞同，死刑强化呼声高涨。这样一来，他的草案没有被提交议会审查。
[82]〔日〕团藤重光:《死刑废止论》，林辰彦译，商鼎文化出版社1997年版，第169—170页。
[83]同上注⑤，第165—175页。
[84]转引自赖文荣:《日本国死刑废止论之研究》(淡江大学日本研究所硕士论文)，第46页。
[85]1689年英国的《权利法案》吸收了禁止酷刑的原则，在第10条明确了禁止“滥施残忍和不寻常之刑罚”的规定，被视为最早确定禁止酷刑为一项重要的宪法原则的宪法性文件。
[86]根据美国学者的观点，《权利法案》第10条的诞生几乎是为了两个目的:其一，是为了防止英国法院制造过多的或者未经法律授权的刑罚，如对教士泰特斯·奥茨科处的酷刑以及对血腥巡回审判中滥施死刑的情形。其二，重申对于所有犯罪科处的刑罚应当罚当其罪，限制滥施刑罚权。详见〔美〕欧内斯特·哈格、约翰·康拉德:《死刑论辩》，方鹏等译，中国政法大学出版社2005年版，第188—189页。
[87]据美国宪法第八修正案，Coker案中排除了强奸罪适用死刑的合宪性，而Enmund和Tison两个判例则认为，非谋杀罪不适用死刑，而且如果罪犯没有明显表现出对人类生命的冷酷和不在乎态度，非谋杀重罪的谋杀罪被处以死刑也有可能会违反宪法第八修正案的规定;智力有缺陷者和不满18周岁的青少年不能适用死刑。
[88]Callins v. Collins，510 U. S. 1141 ( 1994)．
[89]Margaret Jane Radin，Cruel Punishment and Respect for Persons: Super Due Process for Death，53 S. Cal. L. Rev. 1143 ( 1980)．
[90]这里划分的三种情形，参考了雨果·亚当·比多教授的有关学说，他认为，判断死刑是否是酷刑，通过这三种“维度”就足够了。参见〔美〕雨果·亚当·比多:《残忍与异常的刑罚》，载《比较刑罚(第一卷死刑专号)》，邱兴隆译，中国检察出版社2001年版，第420—422页。
[91]〔日〕团藤重光:《死刑废止论》，林辰彦译，商鼎文化出版社1997年版，第52页。
[92]Woodson v. North Carolina，438 U. S. 280 ( 1976)．
[93]〔美〕Jerome A. Cohen、赵秉志主编:《中美死刑制度现状》，中国人民公安大学出版社2007年版，第192页。
[94]同上注④，第194页。
[95]转引自〔英〕罗吉尔·胡德、卡洛琳·霍伊尔:《死刑的全球考察(第四版)》，曾彦、李坤、李占州、郭玉川译，中国人民公安大学出版社2009年版，第14页。
[96]〔英〕罗吉尔·胡德:《死刑废止之路新发展的全球考察》，付强译，《法学杂志》2011年第3期。
[97]该条款中规定: No person．．．，nor be deprived of life，liberty，or property，without due process of law.
[98]Trop v. Dulls，356 U. S. 86 ( 1958)．
[99]Furman v. Georgia，408 U. S. 28 ( 1972)．
[100]该案中，只有布伦南大法官和马歇尔大法官坚持死刑本身即是酷刑。
[101]Gregg v. Georgia，428 U. S. 153 ( 1976)．
[102]〔美〕富兰克林·E.齐姆林:《美国的死刑悖论》，高维俭等译，上海三联书店2008年版，第26页。
[103]《法国死刑民意的一组数字》，http: / /alainsky. fyfz. cn/art/596900. htm，2011年8月28日访问。
[104]刘仁文:《与巴丹戴尔先生谈死刑》，《检察日报》，2004年4月28日。
[105]转引自张继文:《试论日本死刑制度废除与存续的争点》，《云南大学学报》2004年第4期。
[106]最后一次执行死刑是1997年12月30日金泳三政府对23名死刑犯执行死刑。
[107]〔日〕铃木敬夫:《东亚死刑废除论考》，李桦佩译，《太平洋学报》2007年第9期。
[108]〔韩〕赵炳宣:《实质性废除困于希望与绝望之间——韩国死刑问题分析》，北京师范大学2010年5月“东亚刑罚制度比较研究”学术座谈会论文集。
[109]1997年有人针对杀人犯应当适用何种刑罚做过问卷调查，有20%的人认为应当处死刑，32%的人主张适用死刑或剥夺自由终身，31%的人认为应当适用死刑或长期剥夺自由，只有12%的人不同意适用死刑。参见赵秉志、袁彬:《俄罗斯废止死刑及其启示》，《法治日报》，2009年12月2日。
[110]赵秉志、袁彬:《俄罗斯废止死刑及其启示》，《法治日报》，2009年12月2日。
[111]菲律宾在1987年推翻马科斯政权以后，新政府制定的新宪法中明示废除全部犯罪的死刑，但是附带了一个限制性条款，使死刑仍然有可能在新宪法的框架内得以恢复，以应对“破坏人民对政府的忠诚和保持国家的和平与社会秩序的能力”的“令人担忧的、可憎的犯罪高潮”。六年后的1993年，菲律宾又恢复死刑的适用，并大大扩充了其适用的范围。1999年有6人被执行死刑，2000年1人被执行死刑，后来再没有人被执行死刑。在经历了一段伴随着强有力的死刑废除运动的不稳定时期后，菲律宾于2006年6月彻底废除了死刑。参见〔英〕罗吉尔·胡德、卡洛琳·霍伊尔:《死刑的全球考察(第四版)》，曾彦、李坤、李占州、郭玉川译，中国人民公安大学出版社2009年版，第20、117页。
[112]2004年8月5日，伊拉克总统加齐·亚瓦尔正式签署了在伊拉克国内恢复死刑的命令。
[113]〔日〕团藤重光:《死刑废止论》，林辰彦译，商鼎文化出版社1997年版，第59页。
[114]《大韩民国的死刑制度》。
[115]〔英〕罗吉尔·胡德、卡洛琳·霍伊尔:《死刑的全球考察(第四版)》，曾彦、李坤、李占州、郭玉川译，中国人民公安大学出版社2009年版，第19页。
[116]全国人大常委会法工委副主任郎胜说，减少13个死刑罪名，占我国刑法死刑罪名的近1/5。“应该说，这次我们迈出的步子是很大的。”http: / /news. xinhuanet. com/politics/2011-02/25/c _ 121123806. htm，2011年8月30日访问。
[117]中国人民大学刘明祥教授认为，这次取消的死刑罪名，都是近年来较少适用或基本未适用过的，是经过慎重选择的，传授犯罪方法罪就是一个在司法实践中没有适用过的例子。他同时指出，我国逐步减少死刑是一个稳健做法。参见http: / /news. xinhuanet. com/2011-02/25/c_ 121123806. htm，2011年8月30日访问。
[118]本文写作于2011年。——编者注
[119]2011年11月，中国政法大学关于在刑诉法修正案草案中增设“死刑案件诉讼程序”专章的建议提交全国人大常委会。参见http: / /www. law－lib. com/fzdt/newshtml/fzjd/20111125111034. htm，2011年11月28日访问。
[120]在此林来梵教授指出，如果我们不刻意拘泥于那种类似于“原旨主义”的解释立场，即仅仅只去寻求立宪者在过往的时代那种心理学意义上的意旨，而是努力探求存在于该条文自身内部合理的规范性内涵，使之能与当今转型时代里业已变化发展了的中国社会实际乃至人权保障的国际化潮流相应和。
[121]林来梵:《人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案》，《浙江社会科学》2008年第3期。
[122]韩大元:《论生命权的宪法价值》，《中国法学》2002年特刊。
[123]卢建平、李山河:《中国废除死刑的路径选择》，《甘肃政法学院学报》2006年第4期。
[124]具体观点可参见〔英〕罗吉尔·胡德、卡洛琳·霍伊尔:《死刑的全球考察(第四版)》，曾彦、李坤、李占州、郭玉川译，中国人民公安大学出版社2009年版，第14—17页。
[125]这是1969年英国通过立法废止死刑前夕，死刑调查委员会对当时死刑法律调整的可能性进行的论断，认为限制死刑已经走到了极致。参见〔美〕富兰克林·E.齐姆林:《美国的死刑悖论》，高维俭等译，上海三联书店2008年版，第28页。
[126]“群众感觉”一语由我国最高人民法院院长、首席大法官王胜俊提出。他在2008年4月10日的一次会谈中指出:“对待判不判死刑的问题，一是要以法律的规定为依据;二是要以治安总体状况为依据;三是要以社会和人民群众的感觉为依据。”这番言说曾经在社会上激起很大反响，理论界与实务界均一时哗然，莫衷一是。参见《新快报》，2008年4月14日。
[127]莫洪宪:武汉大学法学院教授、博士生导师，中国刑法学研究会副会长。＊＊吴占英:中南民族大学法学院教授、硕士生导师，武汉大学法学院刑法专业博士生。
[128]*莫洪宪:武汉大学法学院教授、博士生导师，中国刑法学研究会副会长。＊＊吴占英:中南民族大学法学院教授、硕士生导师，武汉大学法学院刑法专业博士生。
[129]沈春耀:《加强文化法制建设》，《光明日报》2011年11月10日第1版。
[130]贺卫方:《司法文化漫谈》，《法官文丛》2006年第1期。
[131]吴大华、王飞:《限制死刑的理性思考——以100例死刑案件为视角》，赵秉志主编:《刑法评论(第8卷)》，法律出版社2005年版。
[132]赵微:《俄罗斯废除死刑的历史路径与现实对策》，赵秉志主编:《刑法评论(第8卷)》，法律出版社2005年版。
[133]高铭暄、赵秉志主编:《刑罚总论比较研究》，北京大学出版社2008年版，第212页。
[134]卢建平:《国际人权公约视角下的中国死刑制度改革》，赵秉志主编:《死刑改革的中国实践》，中国法制出版社2011年版，第66页。
[135]高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览(上)》中的有关刑法草案，中国人民公安大学出版社1998年版。
[136]高铭暄、赵秉志主编:《刑罚总论比较研究》，北京大学出版社2008年版，第213页。
[137]〔英〕罗吉尔·胡德、卡罗琳·霍伊尔:《死刑的全球考察(第四版)》，曾彦、李坤、李占州、郭玉川译，中国人民公安大学出版社2009年版，第269页。
[138]同上注④。
[139]张军主编:《〈刑法修正案(八)〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第30页。
[140]〔英〕罗吉尔·胡德、卡罗琳·霍伊尔:《死刑的全球考察(第四版)》，曾彦、李坤、李占州、郭玉川译，中国人民公安大学出版社2009年版，第270—271页。
[141]同上注②，第270页。
[142]卢建平:《国际人权公约视角下的中国死刑制度改革》，赵秉志主编:《死刑改革的中国实践》，中国法制出版社2011年版，第66页。
[143]林山田:《刑罚学》，台北商务印书股份有限公司1995年版，第163页。
[144]〔英〕罗吉尔·胡德、卡罗琳·霍伊尔:《死刑的全球考察(第四版)》，曾彦、李坤、李占州、郭玉川译，中国人民公安大学出版社2009年版，第274页。
[145]高铭暄、赵秉志主编:《刑罚总论比较研究》，北京大学出版社2008年版，第215—216页。
[146]王立荣:《限制死刑适用的司法途径——对某内地中等城市死刑裁量的考察分析》，赵秉志主编:《刑法评论(第8卷)》，法律出版社2005年版。
[147]苏彩霞:《国际人权法视野下的我国死刑立法现状考察》，赵秉志主编:《刑法评论(第8 卷)》，法律出版社2005年版。
[148]周道鸾:《死刑政策、死刑立法与死刑观念》，赵秉志主编:《刑法评论(第8卷)》，法律出版社2005年版。
[149]赵秉志:《死刑改革探索》，法律出版社2006年版，第322页。
[150]张泗汉:《完善死缓制度减少死刑适用》，赵秉志主编:《死刑改革的中国实践》，中国法制出版社2011年版，第88页。
[151]陈兴良:《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第379页。
[152]吴大华、王飞:《限制死刑的理性思考——以100例死刑案件为视角》，赵秉志主编:《刑法评论(第8卷)》，法律出版社2005年版。
[153]同上注①。
[154]莫洪宪:《民意与死刑司法相互作用的机制分析——兼论死刑司法控制的路径》，载赵秉志主编:《死刑改革的中国实践》，中国法制出版社2011年版，第71页。
[155]〔英〕罗吉尔·胡德、卡罗琳·霍伊尔:《死刑的全球考察(第四版)》，曾彦、李坤、李占州、郭玉川译，中国人民公安大学出版社2009年版，第512页。
[156]苏彩霞:《国际人权法视野下的我国死刑立法现状考察》，载赵秉志主编:《刑法评论(第8 卷)》，法律出版社2005年版。
[157]张文等:《十问死刑》，北京大学出版社2006年版，第148页。
[158]同上注①，第147页。
[159]赵秉志:《死刑改革探索》，法律出版社2006年版，第321页。
[160]同上注①，第321—322页。
[161]张明楷:《刑法学(上)》，法律出版社1997年版，第428页。
[162]张明楷:《刑法学》，法律出版社2007年版，第417页。
[163]张泗汉:《完善死缓制度减少死刑适用》，赵秉志主编:《死刑改革的中国实践》，中国法制出版社2011年版，第89页。
[164]本文为作者应韩大元教授的邀请，于2013年3月20日在中国人民大学法学院所作演讲“死刑的宪法维度”的整理稿。作者在审校时作了适当补充。——笔者注＊＊刘仁文:中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师、刑法研究室主任。
[165]*本文为作者应韩大元教授的邀请，于2013年3月20日在中国人民大学法学院所作演讲“死刑的宪法维度”的整理稿。作者在审校时作了适当补充。——笔者注＊＊刘仁文:中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师、刑法研究室主任。
[166]正如有学者指出:死刑是否违宪的问题要真正成为一个实践问题，只有等我国的违宪审查制度真正启动之后才有可能。参见上官丕亮:《宪法生命权与死刑的废除和限制》，黄京平、韩大元主编:《刑法学与宪法学的对话》，中国人民大学出版社2007年版，第27页。
[167]不过，值得注意的是，美国联邦最高法院的这一裁决只是笼统地说注射死刑不违宪，对于那些“拙劣”的个案注射并没有持肯定态度;相反，通过最高法院对该案的受理，说明注射死刑确实有不少问题值得关注，这对下一步改进死刑的注射一定能起到积极的作用。
[168]刘仁文:《提倡立体刑法学》，《法商研究》2003年第3期。
[169]金日秀:《国家刑罚的目的和意义》，http: / /www. criminallawbnu. cn/criminal/Info/showpage. asp? showhead =＆ProgramID =250＆pkID =35576＆keyword =。
[170]《全球反对死刑国家创新高》，《参考消息》，2012年12月22日。
[171]在保留死刑的国家和地区，死刑的判决和执行一般都是分离的，法院只管判决，执行则是司法部或法务部的事。参见刘仁文:《死刑执行权应从法院剥离出来》，《南方周末》，2007年7月12日。
[172]如我国刑法中有不少“其他情节严重的”这类兜底条款，它们是否与罪刑法定原则相悖呢?若罪刑法定原则作为一项宪法原则来规定，则可以就此提出违宪审查。
[173]陈光中:《公布死刑人数利弊考》，《南方周末》，2009年12月16日。
[174]全国人大常委会法制工作委员会曾在刑法修正案(八)的方案中，提出“要继续研究取消运输毒品罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、走私假币罪死刑问题”，说明立法机关正朝着继续研究取消非暴力犯罪死刑罪名的方向努力。参见赵秉志主编:《刑法修正案(八)理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第19—20页。为了早日实现该目的，首先要从司法上逐步使这些罪名成为死亡条款。
[175]陈新民:《德国公法学基础理论(下册)》，山东人民出版社2001年版，第369页。
[176]蒋红珍、王茜:《比例原则审查强度的类型化操作——以欧盟法判决为解读文本》，《政法论坛》2009年第1期。
[177]张翔主编:《德国宪法案例选释(第1辑)》，法律出版社2012年版，第189页。
[178]转引自中国台湾张丽卿等:《两岸死刑存废之探讨》，何秉松主编:《全球化时代犯罪与刑罚新理念》，中国民主法制出版社2011年版，第766页。
[179]从犯罪学的角度，由于原因之前还有原因，一个人走上犯罪道路可以说终究是“被决定的”，因此从这个意义上来讲，死刑本来就没有存在的余地;但从刑法学的角度，毕竟要在一定的范围内斩断因果链，因此得出某人为或不为某种行为，是“自由的”，是要对其行为负责的。
[180]最高人民法院:《关于进一步加强刑事审判工作的决定》，2006年。
[181]如，刘仁文:《注射取代枪决:实现死刑执行方法的统一》，《新京报》，2009年6月16日。
[182]朱苏力教授在接受《上海国资》2011年第7期的一个专访中，一方面提出对独生子女可以免死;另一方面又以他一贯的容易引起争议的激烈言辞向废除死刑论者开炮，说“现在法学界关于废除死刑的言论我觉得很多都是在欺负老百姓的智商……法学界有些人完全不考虑普通老百姓的感受，要以废除死刑为理由来实现他们的想法。而且，他们还教育老百姓说，废除死刑是人道的、是历史潮流、不能震慑犯罪、有多少学者讲过、多少国家已经废除了死刑等理由。这些理由都是不能成立的”。作为一个多年研究死刑的人，笔者感到朱苏力教授的那些理由才是不能成立的。对此，同样颇具学术个性的邱兴隆教授作了痛快淋漓的反驳。参见邱兴隆:《废止死刑:还有什么可说的》，邱兴隆主编:《岳麓刑事法论坛(第一卷)》，中国检察出版社2011年版，第113页以下。
[183]《卫生部副部长黄洁夫:中国器官移植一两年内将不再依赖死囚捐献》，《南方都市报》，2012 年11月22日。
[184]有意思的是，德国宪法法院并没有以此为依据来裁决终身自由刑违宪，因为专家并没有就此得出一个一般性的结论;相反，存在不同的观点，所以德国宪法法院只是说如果剥夺了某个人通过人身危险性评估来获得减刑的机会，那将构成违宪，而终身自由刑本身并不违宪。参见张翔主编:《德国宪法案例选释(第1辑)》，法律出版社2012年版，第189页。
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