当代中国死刑改革争议问题论要

当代中国死刑改革争议问题论要

赵秉志^[1]

【内容摘要】:死刑改革是当代中国刑法改革过程中最受关注、最具现实意义且备受争议的重大问题。中国虽难以在短期内全面废止死刑，但却有必要将废止死刑纳入其政策内涵。在功利与人道之间，人道性应当成为我国死刑改革最主要的根据。我国应以无期徒刑作为死刑的立法替代措施，适时建立死刑赦免制度，公开死刑执行的数字，并在适当的时候尽快废止贪污罪、受贿罪的死刑。

【关键词】:死刑改革　争议　政策　废止

一、前言

死刑改革是当代中国刑法改革过程中最受关注且最具现实意义的重大问题。历史地看，历经1979年刑法典的初步限制^[2]、1981年至1997年刑法典颁行前的膨胀扩张^[3]和1997年刑法典颁行至今的重新限制^[4]等阶段的发展，其中尤其是经过2011年刑法修正案(八)原则上废止老年人犯罪死刑和取消13种经济性、非暴力性犯罪的死刑罪名，中国死刑制度改革已经迈入了限制、减少死刑的良性发展轨道，并逐步与国际限制和废止死刑的潮流接轨。限制和减少死刑已经成为当代中国决策领导层、法律人和普通大众的普遍共识。

不过，正如许多已经废止死刑的国家都要经历一定的社会争论一样^[5]，中国死刑制度改革过程中也出现了一些不同的意见和主张，并因此产生了较为激烈的观点碰撞。这既反映出影响中国死刑制度改革因素的复杂性，也表明中国死刑制度正逐渐步入改革的深水区。合理看待并正确引导中国社会关于死刑改革的争论，对于促进各方达成改革共识并进而推动中国死刑制度改革的深入，无疑具有重要意义。鉴此，本文拟以推进死刑改革为目标，简要分析当前中国死刑制度改革过程中争议较大的八个热点问题。

二、死刑改革的政策:应否明确提出废止死刑

(一)相关争议

目前，限制、减少乃至最终废止死刑已成为中国社会各界尤其是刑法理论界的普遍共识。但从政策层面上看，保留死刑依然是当前中国死刑政策的基本内容和立场。2010年2月8日最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第29条就明确规定:“要准确理解和严格执行‘保留死刑，严格控制和慎重适用死刑’的政策。对于罪行极其严重的犯罪分子，论罪应当判处死刑的，要坚决依法判处死刑。”而在理论上，对于应否将废止死刑纳入中国死刑制度改革的政策内涵并因此为废止死刑而着手准备，则存在一定争议。

一种观点认为，就目前的中国社会而言，全面废止死刑言之尚早，不应在死刑政策中明确提及废止死刑。如有论者认为，死刑的废止在当今社会早已不只是法律的问题，从某种意义上说它更是一个社会问题、政治问题，民意、政治策略都在很大程度上影响着死刑的发展命脉，要想在当下的刑事法治状况下实现死刑的废止，只能走一条渐进式的发展道路，不能强求民众在一夜之间接受死刑的彻底废止，更不能指望他们会对这种骤变作出拥护的举动。^[6]中国目前的刑事案件发案率尤其是涉及剥夺生命的刑事案件发案率仍居高不下，社会无法迅速接受立即废止死刑的大幅改革，彻底废止死刑欠缺相应的社会基础。^[7]

另一种观点则认为，当前中国应着手废止死刑，并将废止死刑纳入中国死刑政策的目标。如有论者认为，死刑缺乏道德伦理基础，也不能对犯罪行为起到特别的吓阻作用，废止死刑不需要实现绝大多数民众的社会共识，为保障死刑犯的生命权，应立即废止死刑，或着手为立即废止死刑作准备，寻找能够确保社会安全的替代方案取代死刑，强化司法制度设计，让抽象的废止死刑理论争议走向实惠的政策实践。^[8]

(二)基本立场

客观地说，从社会的现实条件看，中国社会问题十分复杂，且中国迄今尚没有过持续停止适用死刑或较少适用死刑的司法实践，也缺乏对民众死刑观念的必要引导，因而不宜也难以在短期内全面废止死刑。^[9]但这并不意味着中国不应将废止死刑接纳为其政策目标。

第一，将废止死刑纳入中国死刑政策的目标符合死刑发展的最终趋势。总体而言，影响一国死刑废止的因素无外乎社会秩序、政治环境、法治状况、人权观念和国际因素等。当前中国社会稳定、政治较为开明、法治比较健全、人权观念日益深入、国际废止死刑运动仍如火如荼，综合影响死刑制度演进的这些主要因素可知，进一步限制、减少死刑乃至最终废止死刑无疑是未来中国死刑制度改革的基本趋势和目标。^[10]将废止死刑纳入中国死刑政策的目标符合中国死刑制度发展的最终趋势和目标。

第二，中国正处于死刑制度改革的关键期，将废止死刑纳入死刑政策目标，有助于进一步明确中国死刑制度的改革方向和目标。经过改革开放迄今30余年来的改革，限制和减少死刑已成为当前中国死刑立法和司法改革的重要内容。但迄今为止，废止死刑仍然主要限于中国刑事法学界的理论倡导，并未得到国家决策领导层的明确认可和支持。中国在限制和减少死刑之后的道路该如何走，仍然是一个有待进一步明确的问题，并进而导致了当下的不少争论。而将废止死刑纳入中国死刑政策的目标，无疑有助于向社会明示该制度的改革方向和目标，减少无谓的猜测和争论。

第三，将废止死刑纳入死刑政策目标有助于进一步推动死刑制度改革。虽然就目前而言，中国尚不具备完全废止死刑的社会条件，但无论在哪个国家或者地区，死刑的废止都不是一朝一夕之功，而是需要相当长的一个社会酝酿和改革准备过程。将废止死刑作为中国死刑政策的内容，将有助于发挥该政策的指导作用，调动国家立法机关、司法机关以及其他相关单位、部门的力量，加强废止死刑的政策宣传，完善相关立法和司法的配套制度建设，以促进中国死刑制度改革进一步朝着最终废止死刑的方向和目标迈进。

三、死刑废止的主要根据:功利抑或人道

(一)相关争议

死刑的废止，要受到社会的历史、文化、传统、价值观念、伦理道德、宗教信仰、社会经济发展水平、政治结构、法治状况特别是犯罪态势等诸多因素的制约。^[11]但就废止死刑的内在根据而言，则主要可归结为功利主义和人道主义两个方面，论者们对此的侧重各有不同。

一种观点认为，死刑废止的主要根据是功利主义。如有论者认为，根据“边际效益递减法则”，刑罚的威慑力并不一定随刑罚严厉性的增加而一直增加，在达到一定程度后，刑罚的威慑力会随其严厉性的增加而减少，即当增加一罪行的刑罚严厉性时，所获得的边际威慑力相等后，如果再增加刑罚的严厉性，威慑的收益将不仅不再增加，反而会减少。所以，在一些特殊的情况下，死刑的威慑力并非最强。^[12]更多的论者则是引用相关研究，如美国苏斯坦·塞里关于死刑对谋杀罪毫无威慑力的结论^[13]，许多国家在废止死刑前后的杀人犯罪数据并没有发生显著的变化甚至在废止死刑后还出现有所下降的事实^[14]等，以此证明死刑并无特别的威慑力。

另一种观点则认为，死刑废止的主要根据在于人道主义。如有论者认为，从应然性上看，死刑废止是刑罚人道主义思想的必然结果;从实然性上看，它又是一个漫长而曲折的过程，不能一蹴而就。^[15]意大利著名刑法学家贝卡里亚也认为，“死刑并不是一种权利，而是一场国家同一个公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的。然而，如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司。”^[16]

(二)基本立场

尽管关于死刑存废的功利、人道之争由来已久，且死刑废止论者也均可从中找到一定的根据，但从现代国家死刑废止的趋势看，人道性无疑是当代全球死刑废止最为重要的内在根据。笔者认为，人道性也应当成为中国死刑限制、减少乃至最终废止最主要的根据。

第一，人道性是现代法治发达和文明进步的国家废止死刑的主要根据。历史地看，第二次世界大战之后形成的人权法理论和人权公约为死刑废止提供了一种新思路:死刑彻底侵犯了公民(包括犯罪人)的生命权以及免受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚的权利，因此必须被废止;即使有实证证据证明死刑能有效抚慰被害人及其家属，用再次夺去一条鲜活的生命的方式来弥补社会和被害方的损失，也无疑是荒谬和徒劳的。^[17]这也是国际社会废止死刑的重要根据。以欧洲为例，欧洲彻底废止死刑的立场依据，正是“基于这样一种信念，即死刑是残忍、不人道、有辱人格的，并且侵犯了《欧洲人权公约》和《世界人权宣言》所载基本人权，尤其构成对其中人的尊严和生命权的侵犯”。^[18]

第二，中国人权观念的发展状况能为死刑废止提供必要的空间。有论者认为，死刑与人道的悖逆问题是一个需要历史地来看待的问题，因历史、文化和发展阶段不同，每个国家都有权力根据自己的实际情况确定自己的基本人权标准和所要优先保护的权利。^[19]历史地看，中国社会过去更注重刑法的社会保护功能。但随着中国人权意识的逐渐觉醒，民众的人权观念有了较为明显的提升，人们对死刑错判等所可能导致严重侵犯人权的因素更为警觉。中国人权观念的这种变化状况能为中国死刑的废止提供相应的观念空间和社会基础。因此，从人道的角度切入，无疑更有利于促进死刑制度改革的深入。

第三，功利性是死刑废止的根据，但存在难以证实的缺陷。一方面，作为刑罚的一种，死刑的威慑力是客观存在的，但要证明死刑具有较之长期自由刑的特别威慑力，无论是要证伪还是要证实，都十分困难。另一方面，死刑的威慑力因地区治安、文化等因素而异，要得出一个普遍的结论十分困难。如有研究利用经济学分析方法，结果发现是每增加1件死刑案件，可以使杀人罪减少4件到8件。^[20]当然，这一结论无疑过于绝对，科学性值得质疑，但这恰恰说明，以功利性论证死刑废止的根据十分困难。

四、死刑的替代措施:死缓、无期徒刑还是有期徒刑

(一)相关争议

死刑替代措施是基于限制死刑适用的目的，对于立法上特定性质的犯罪，司法中特殊情况下的罪犯，不适用死刑立即执行，而代之以其他刑罚的处罚方法。^[21]死刑替代措施是限制死刑中不可或缺且被证明行之有效的方法。近年来，死刑替代措施也引起了中国学者的关注，但在替代措施的选择上则存在多种意见分歧。

第一种观点主张以无期徒刑替代死刑，其中又有三种不同的认识:一是以不可减刑、亦不可假释的无期徒刑来替代死刑;二是将无期徒刑分为两种，即可以减刑、亦可以假释的无期徒刑和禁止减刑、亦禁止假释的无期徒刑，二者均可替代死刑的适用;三是符合人道主义要求但能严厉惩罚犯罪人的无期徒刑，即以25年内不得假释或者减刑的无期徒刑替代死刑的适用。^[22]

第二种观点主张以有期徒刑代替死刑。如有论者认为，面对被害方激愤的心情，金钱却又未尝不是抚平被害方心灵创伤、弥补被害方物质损失的极好方式。因而就死刑替代性措施而言，某些犯罪中，在充分尊重被害方意愿的前提下，可以以附赔偿的长期自由刑(例如，15年以上20年以下有期徒刑)替代死刑立即执行。^[23]

第三种观点主张以死缓代替死刑，即以死刑缓期二年执行来替代死刑立即执行的适用。具体又有两种不同看法: ( 1)全面替代说。如有论者认为，死缓制度呈现的死刑性和非死刑性两种品格特征，使其本身就是死刑立即执行和无期徒刑及较长时间的有期徒刑之间的选择性过渡制度。^[24]为减少死刑，应该扩大死缓的适用，甚至可考虑对所有的死刑犯一律判处死缓。^[25]有论者进而认为，可以将死缓逐步作为一种独立的刑种，使其具有终身监禁的内容，从而替代现有的死刑执行。^[26]( 2)必经程序说。如有论者提出，应把死缓作为死刑立即执行的必经程序，任何死罪都先判处死缓，经过考验期后，如果确定犯罪人有非常危险的人格，加上其罪行极其严重，可以考虑执行死刑。^[27]

(二)基本立场

在当前中国保留有死刑的背景下，死刑替代措施无疑有助于推动中国死刑的限制和减少。但是，基于理解的不同，死刑替代措施有立法上的死刑替代措施与司法上的死刑替代措施之分，对此应区别对待。

第一，从司法层面上看，死缓可以作为中国死刑立即执行的替代措施。尽管中国刑法典视死缓为死刑的执行制度，但由于被判处死缓的绝大多数犯罪人均可免予死刑的执行，因而其呈现在价值功能上，既具有在形式上保留死刑的刑种存在的价值功能，又具有在实质上限制死刑被实际适用的价值功能。^[28]在当前中国立法上保留有死刑的情况下，死缓无疑具有司法限制死刑立即执行适用的效果，可以作为死刑立即执行的替代措施。

第二，从立法层面上看，无期徒刑可作为中国死刑的替代措施。一方面，根据中国现行刑法典的规定，有期徒刑的最长期限为不超过25年^[29]，其实际执行的最低刑期只10年有余。这种惩罚强度与死刑立即执行相比，差距过大，即便对现行的有期徒刑制度进行改革，但在中国刑法典中无期徒刑大量存在的情况下，其也很难发挥应有的死刑替代作用。另一方面，由于不可减刑、亦不可假释的无期徒刑近乎终身刑，在违反人道、摧残犯罪人人格尊严方面似并不亚于死刑，因此，终身刑在立法上并不是替代死刑的可取措施。^[30]而在一定期间内不得减刑、不得假释的无期徒刑，并没有湮灭犯罪人追求自由、改恶从善后出狱的希望，因而相比较而言更具可取性。因此，作为立法上替代死刑的无期徒刑，主要是指被限制减刑、假释的严格的无期徒刑。

五、针对个案的死刑民意:能否作为量刑的依据

(一)相关争议

民意是近年来中国死刑立法和司法中的热点问题，受到众多学者关注。其中，对于死刑个案中是否应当考虑民意问题，存在较大争论。

一种观点认为，民意不是量刑的依据，死刑个案中不应考虑民意。如有论者认为，死刑判决考虑民意会形成集体暴力，造成民意杀人。^[31]民意所反映的“正义感”是不稳定的。“‘正义感’具有明显的感情色彩，因而不足以保持规范的稳定性。它是导致非理性判决的诸因素之一”。^[32]民意对于死刑判决的“绑架”，因为不同时期、不同案件的传播范围与程度差别，使得案件的判决无形之中偏离了死刑适用的法律标准，充满了不确定性;更为严重的是，通过所谓的“民意”来干预死刑案件的审判，隐含着以特定时期的形势取代法律作为审判依据的思维，构成了对司法独立的极大干扰，偏离了司法改革的正常轨道。^[33]

另一种观点则认为，死刑个案中应当考虑民意。如有论者认为，专业性固然是现代刑事司法的重要特征，但以司法的专业性去完全割裂司法与民意的联系是不恰当的。司法的民主化也是现代刑事司法的蕴意。刑法不是专家们独享的秘籍，刑法适用过程中，每一个人都有权依据自己的生活经验去解释刑法，表达自己对刑法适用的看法。所以死刑司法中应适当考虑民意。^[34]

(二)基本立场

关于死刑个案处理与民意的关系，笔者认为，在死刑案件的裁决中适当考虑民意具有正当性和合法性，应当得到支持。

第一，民意对死刑案件的处理而言具有合理性。正如有论者所言，与民意对立法废止死刑的单向性反对态度不同，民意对个案司法适用死刑所作的表达，不仅有因为行为人罪行恶劣激起民愤而要求判处死刑的情况，也包括民众因对罪犯的广泛同情、怜悯或对被害方的反感、愤怒而反对个案适用死刑的情形。^[35]应当注意，死刑案件中适当考虑民意并不一定会导致死刑案件处理结果的偏颇。

第二，中国刑法中有死刑裁决考量民意的空间。中国刑法典第61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”一般认为，该条中的“对社会的危害程度”即包括了对社会心理的伤害。民意属于社会心理的范畴，能在一定程度上反映死刑案件对社会心理的伤害程度。可见，中国刑法典第61条的量刑原则中留有民意的空间，死刑裁决中应对民意作适当考虑。

第三，适当的制度设计可以保证民意在死刑判决中得到合理运用。其中，比较实际的选择就是通过制度设计在民意与具体的死刑判决之间拉开距离，设置合理的制度屏障，保证对民意的考虑是一种在法律之内的经过一定程度抽象的社会正义，是受制于罪责刑相适应原则的，而不是民众对具体犯罪人、具体罪行的一时好恶的情绪反映，以免不公正地适用死刑。这需要对死刑案件的审判程序进行精心设计以实现这样的目标。^[36]

第四，法治发达国家的司法亦会考虑民意。例如，日本判例认为，“在综合考虑犯罪行为的罪质、动机、形态特别是杀害手段方法的执拗性、残酷性，结果的重大性特别是被杀害的被害人人数、被害者家属的被害感情、社会影响、犯人的年龄、前科、犯行后的情节等各种情况之后，认为其罪责确实重大，无论是从罪刑均衡还是从一般预防的角度出发，都不得不处以极刑时，可以选择死刑”。日本学者据此认为，当作为一般国民之处罚情感的公共舆论能够还原为具体犯罪的社会影响时，在此限度内是存在对其进行考虑的余地的。^[37]

六、死刑赦免:应否构建死刑赦免制度

(一)相关争议

死刑赦免是指国家对符合一定条件的被判处死刑的人予以免除或减轻其罪或刑的制度，具有限制死刑的执行量、减少死刑错案率、保障死刑犯的人权及促进死刑最终废止等积极作用。^[38]中国虽然有赦免制度但并未规定死刑赦免。对于应否构建死刑赦免制度，理论上存在一定的争论。

一种观点认为，中国应当建立死刑赦免制度。如有论者认为，联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定了“任何被判处死刑的人应该有权要求赦免或减刑”。作为该公约的签署国，中国需要在死刑案件中增设特别赦免程序，以满足公约的要求。^[39]也有论者认为，在中国目前废止死刑的时机不成熟的情况下，严格限制死刑应是理性的选择。赦免以其特有的刑事政策功能对于限制死刑的适用具有不可忽视的价值;激活并完善中国赦免制度对于中国死刑的限制有着重要意义，中国应当依据国际人权公约完善赦免制度，其内容包括完善立法体例、赦免程序、赦免对象、赦免条件等方面。^[40]

另一种观点则认为，中国不应当建立死刑赦免制度。有学者认为，赦免制度弊端甚多: ( 1)它会助长犯罪分子的侥幸心理，期望赦免的降临，对教育改造罪犯不利。( 2)赦免是对犯罪人无原则的宽大，会降低国家的威信，破坏法律的尊严，于建立法治国家不利。( 3)犯罪分子被赦免以后，会在社会上产生不良的反应，被害人由于没有得到慰藉而产生不满或者求助于私人报复从而导致犯罪率上升，不利于对犯罪分子的控制，可能影响社会的稳定。^[41]死刑赦免作为赦免制度的一种，不应提倡。也有论者以贪官赦免为视角反对死刑赦免，认为赦免贪官只会助长腐败，而不是消除腐败。只有查办已经发生的腐败行为，才能够起到预防腐败的作用。^[42]而大赦贪官之后，会造成社会一般公众的心理失衡，它只会促使贪官在腐败隐蔽化、财产合法化的道路上拼尽全力，并会使“大赦贪官”之后反腐败的难度增大。^[43]

(二)基本立场

关于死刑赦免制度，笔者认为，在中国当前继续保留死刑的背景下，死刑赦免有助于加强死刑的限制和控制，值得倡导。

第一，构建死刑赦免制度是中国履行其国际公约义务的要求。中国目前已签署的《公民权利和政治权利国际公约》第6条第4款明确规定:“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或者减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或者减刑。”这一死刑犯的权利保障条款，不仅赋予死刑犯“要求赦免或者减刑”的权利，而且也蕴涵着国家具有对一切判处死刑的案件给予赦免或者减刑之义务。但中国现行刑事司法制度中关于死刑之赦免制度的规定尚付阙如，需要完善相关立法。

第二，构建死刑赦免制度有助于推进中国死刑制度的实际废止。在未来一段时间内中国仍将保留死刑的现实之下，要有效限制和减少死刑的适用，除了要从实体上进一步加强死刑的适用限制外，程序的限制亦十分重要。对此，除了要在程序上严格死刑的裁判程序和证据标准，死刑赦免程序能为死刑提供一条免除的通道，必将有助于推进中国死刑的实际废止。

第三，中国的赦免实践可以为死刑赦免制度的建构提供制度和经验支持。根据中国宪法第67条、第80条规定，全国人大常委会有权决定特赦，国家主席则根据其决定，发布特赦令。中国过去曾因此进行过7次特赦，取得较好的效果。在此基础上，借鉴其他国家死刑赦免的立法，中国应当建立并完善相应的死刑赦免制度，包括明确赋予被判处死刑者的赦免申请权，并将赦免之申请权授予检察机关，由具体担负死刑案件公诉职责的检察官提出;在全国人大常委会下设专门的赦免委员会，以接受和处理赦免包括死刑赦免之申请;授权最高人民法院具体执行死刑赦免。^[44]

七、死刑执行数字:应否公开

(一)相关争议

死刑执行数字公开问题是当前中国死刑制度改革面临的一个重大现实问题，饱受国际社会诟病。而关于中国应否公开死刑执行的数字，则存在不同认识。

一种观点认为，公布死刑人数利大于弊，这是保障公民知情权的需要，是人民对司法机关行使监督权的一个保障，也是顺应国际趋势的体现。公布死刑人数，更能体现出我国对待死刑案件的合法、公开、透明，体现我们坚定执行宽严相济刑事政策与“严格控制和慎重适用死刑”政策的决心和信心，也让全国人民和世界人民看到我们在死刑控制上取得的进步;反之，如果不公布，可能会招致各种不同的猜测，毁损我国的国际形象。^[45]也有学者认为，中国应当公开死刑统计数据，因为它具有多方面的重要意义: ( 1)有利于发挥死刑的威慑作用，符合设置死刑的目的; ( 2)有利于保障死刑的地区之间和个案之间的平衡，达到罪刑均衡; ( 3)有利于实现被告人辩护权，被告人可以在对自己可能判处死刑的案件中，以类似案件没有处死刑作为自己不应当被判处死刑的理由; ( 4)有利于听取对死刑判决的意见，检讨死刑在具体设置上的适当性; ( 5)有利于防止其他国家和国际人权机构的恶意攻击。^[46]

另一种观点则认为，基于国家利益的考虑可以不公开死刑执行数字。如有论者认为，《中华人民共和国保守国家秘密法》第2条规定:“国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”目前中国死刑的判处与执行的整体情况都是国家秘密，人们无从知道全国死刑的判处与执行的完整数据。这是因为中国死刑执行数量过大，一旦公开，必然要招致来自善意方面的批评和来自恶意方面的攻击。^[47]

(二)基本立场

在当前中国法院的司法统计中，死刑和死刑缓期2年执行的数字是与被判处5年以上有期徒刑的罪犯的数字合并统计的。^[48]这种统计方法掩盖了死刑执行的数字，虽然公开，但对死刑执行数量的公开并无意义。笔者赞同中国应单独公开死刑执行数量的主张。

第一，公开死刑执行数字是履行相关国际公约的要求。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第40条第1款规定:“本公约各缔约国承担在(甲)本公约对有关缔约国生效后的一年内及(乙)此后每逢委员会要求这样做的时候，提出关于它们已经采取而使本公约所承认的各项权利得以实施的措施和关于在享受这些权利方面所作出的进展的报告。”据此，虽然与死刑相关的国际公约并没有明确要求各国公开死刑判决和执行的数字，但是考虑到联合国《公民权利和政治权利国际公约》第40条第1款规定的报告义务，以及各国在报告死刑情况时都不可避免地要涉及死刑判决和执行的数字，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第40条第1款的规定实际上包含了各缔约国有报告本国死刑判决和执行数量的义务。中国作为该公约的签署国，应当履行该公约所设定的义务。

第二，中国死刑执行数量已有较大幅度的下降。自2007年1月1日起将死刑立即执行案件的核准权收回最高人民法院以后，中国加强了对死刑案件判决的控制，死刑的执行数量大幅下降。据报道，仅2007年一年，最高人民法院因原判决事实不清、证据不足、量刑不当、程序违法等原因不核准死刑立即执行的案件，就占到复核终结死刑案件的15%左右。此后5年来也大体上保持了不核准死刑立即执行的这一比率。不可否认，地方法院还有很多原本可能要判处死刑的案件，因担心判死刑质量不过硬而不敢判处死刑立即执行。据了解，近几年，很多省份的死刑案件下降了1/3以上，一些省份甚至下降了接近一半。^[49]随着中国死刑执行数量的进一步下降，中国死刑执行数量公开所可能面临的国际压力也将明显降低，甚至有可能小于中国不公开死刑执行数量所面临的国际压力。

第三，公开死刑执行数量有利于更好地促进限制和减少死刑适用的死刑政策的贯彻落实。当前，中国限制和减少死刑的政策更多地体现在关于死刑的立法和司法制度设计上，但死刑执行的数量也是考量一国死刑政策贯彻落实状况的重要方面。而且公开死刑执行数量有利于加强社会对死刑执行的监督，防止死刑执行数量出现过大的起伏或者反弹，进而更好地督促中国限制和减少死刑政策的贯彻和落实。当前中国不公开死刑执行的数量，这在很大程度上削弱了社会各方对中国落实死刑政策的监督，不利于死刑制度改革的深入。

八、死刑和解:死刑案件能否和解

(一)相关争议

死刑和解，是指在死刑案件中，加害人(被告人或犯罪嫌疑人)以认罪、赔偿、道歉等方式与被害人及其亲属达成和解协议以后，国家专门机关对加害人从轻处罚的一种案件处理方式。死刑案件能否适用刑事和解是近年来中国死刑司法中的一个热点争议问题。

一种观点认为，死刑案件和解具有正当性，应当允许。如有论者认为，死刑和解具有正当性。刑事和解在死刑案件中适用的法律根据是刑法典第5条规定的罪责刑相适应原则以及刑法典第61条规定的量刑依据，政策依据是宽严相济的刑事政策，而中国有关刑事和解在死刑适用的司法实践也表明了其合理性。^[50]

另一种观点则认为，死刑案件和解不具有正当性，不应当允许。如有论者认为，重罪和解不符合和解的实质。对和解来说，国家权力与个人权利之间的和谐化是本质，而被害人与犯罪人的和谐化只是一种延伸。公权力的边界需要维护，不能将重罪归纳为私人之间的关系。被害人死亡的案件中更不存在和解的可能。^[51]而从法治层面分析，死刑和解在当下主流刑事司法模式下缺乏运作的法理逻辑根据，庸俗化地理解了构建和谐社会的治国方略，违背了罪刑法定原则，超越了能动司法允许的合理限度，转移了国家对犯罪的发生本应承担的社会集体罪责。^[52]

(二)基本立场

基于严格控制和慎重适用死刑的政策要求，在尚未废止死刑的背景下，笔者认为，死刑和解对中国死刑制度改革具有积极意义，应当倡导。

第一，死刑和解具有积极的现实意义。一方面，它为中国严格控制死刑、逐渐减少死刑提供了一条可选择的路径，有助于落实宽严相济的刑事政策;另一方面，它使被害人与加害人双方的权益得到平衡的保护，并有利于实现个案平和裁决，减少上诉、申诉、上访，促进社会和谐、安定。^[53]事实上，在涉及人身的犯罪如故意杀人罪、故意伤害罪中，死刑适用的一个重要理由是，如果不判处死刑，就难以满足被害人及其亲属的报复心理，无法抚平犯罪人给被害方造成的精神痛苦。在这样的案件中，如果犯罪人能给予被害人(包括其近亲属)一定数额的金钱赔偿，那么在一定程度上可使被害方要求判处犯罪人死刑的强烈心理有所缓和，死刑适用亦可得到控制。^[54]

第二，死刑和解具有普遍的正当性。中国死刑和解面临的最大风险在于其可能走向“以钱买命”的质疑。但客观地看，死刑和解与“以钱买命”存在本质区别。刑事和解制度是为保障因犯罪行为而受到侵害的被害人的合法权益而设计的，刑事和解必然以被害人利益的救济和弥补为重要内容。通过加害人的积极赔偿表明他真诚悔过的人格变化，同时换取被害人的原谅，由此反映到具体影响刑罚裁量的要素就是加害人人身危险性的降低。死刑案件中的刑事和解并不是用钱来购买刑罚的减免，而是通过金钱或者其他方式来表明加害人危险人格的变化、寻求被害人的谅解并获得司法者的认可。^[55]

第三，中国刑法有死刑和解的制度空间。从规范的层面上看，死刑和解具有两个方面的重要表征:一是死刑和解通过赔偿被害人及其亲属的损失，能在一定程度上弥补或者减少犯罪的社会危害性，尤其是对被害人及其亲属的心理创伤;二是死刑和解通过与被害人及其亲属的和解，反映出犯罪人真诚的认罪、悔罪态度，表明其再犯罪之人身危险性的降低。这两者都是中国刑法中的酌定从轻情节，对具有该情节的犯罪人从宽处罚符合中国刑法典第5条规定的罪责刑相适应原则的基本要求。可见，中国刑法中存在着死刑和解的制度空间，死刑和解也因此具有重要的刑法价值。

九、贪污罪、受贿罪的死刑:应否尽快废止

(一)相关争议

随着死刑制度改革的深入，废止贪污罪、受贿罪的死刑是必然的趋势。但对于中国是否应当在当下就尽快废止贪污罪、受贿罪的死刑，则有不同的认识。

一种观点认为，现代刑法注重刑罚与犯罪之间内在性质(价值)上的统一性，而不是量上的简单类似。在贪污、贿赂与死刑之间，不能简单地说因为贪污、贿赂没有剥夺人的生命就认为对其不该判处死刑。贪污、贿赂犯罪不是一种简单的经济犯罪，而是归属于独立的类型，其侵犯的客体是“国家的廉政制度”，不是仅仅用所贪污受贿的金钱的数量可以衡量的。在保留死刑的情况下，首先废止贪污、贿赂罪的死刑，没有足够的依据。^[56]

另一种观点则认为，中国应当尽快废止贪污罪、受贿罪的死刑。这是因为，废止贪污罪、受贿罪的死刑既有利于惩罚这类犯罪的国际司法合作，进而有利于打击贪污、受贿犯罪，也有利于保留证据。而作为“活口”的知情人的存在，废止贪污罪、受贿罪的死刑无疑会增加相关人犯罪的风险成本，进而能从一个方面遏制犯罪的冲动。^[57]

(二)基本立场

应当说，在腐败犯罪形势严峻、社会反映强烈、反腐败任务异常艰巨的时代背景下和中国刑法仍对多种非暴力犯罪配置了死刑的立法现状下，在一定时期内保留对贪污罪、受贿罪的死刑确有其必要性和合理性。但基于中国死刑改革的目标和贪污罪、受贿罪自身的特性，笔者认为，中国应当考虑在适当的时候尽快废止贪污罪、受贿罪的死刑。

第一，保留贪污罪、受贿罪的死刑将延缓中国死刑制度的改革进程。从当前中国加强反腐败斗争的力度、保持对腐败犯罪的高压态势的要求出发，对罪行和罪责极其严重的贪污罪、受贿罪配置和适用死刑是必要的。但也应当认识到，限制和废止死刑是当代世界刑事法治发展的潮流，也是中国死刑改革和人权事业发展的大势所趋。对作为非暴力性犯罪的贪污罪、受贿罪保留死刑，必将延缓中国对暴力性犯罪的死刑改革进程。这是因为，在没有取消非暴力性犯罪死刑的情况下，要取消暴力性犯罪的死刑，显然不符合民众死刑观念发展的一般规律。因此，从推进死刑制度改革的角度，中国应尽快取消贪污罪、受贿罪的死刑。

第二，对贪污罪、受贿罪设置和适用死刑，与贪污罪、受贿罪的罪质不符。贪污罪、受贿罪的本质特征在于其贪利性和侵犯职务廉洁性，而死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚。两者在性质上具有明显的不对等性。正因为如此，国际社会废止死刑的趋势和中国已经签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约都清楚地表达了反对对贪污罪、受贿罪适用死刑的立场。但中国基于其特有的死刑文化和民众对腐败犯罪的痛恨等因素考虑，保留了对贪污罪、受贿罪的死刑。这既与贪污罪、受贿罪的罪质不符，也不利于我国履行相关国际人权公约的义务，因而应尽快废止贪污罪、受贿罪的死刑。

第三，死刑并非遏制贪污罪、受贿罪的最有效方式。相关理论研究和司法实践经验反复证明，最严厉的刑罚并不是遏制犯罪最有效的刑罚。刑罚在预防犯罪方面能够发挥的作用的大小，主要不是由刑罚的严厉性所决定，而是由刑罚的及时性和确定性所决定。刑罚越及时、越不可避免，其威慑作用就越强大，预防犯罪的效果也就越好。这也是西方近代刑法启蒙学者贝卡里亚所揭示的一个刑罚原理^[58]，这一原理曾得到革命导师列宁的充分肯定^[59]。因此，死刑并不是最有效地遏制贪污罪、受贿罪的手段。中国多年来反腐败斗争的实践也印证了这一点。事实上，尽管中国现行刑法典对贪污罪、受贿罪都配置了死刑，司法实践中对严重的贪污、受贿犯罪分子适用死刑的数量也一度较多，但是，这两种腐败犯罪却一直呈高发态势，并没有得到有效遏制。究其原因，显然不在于对这两种犯罪安排的刑罚还不够严厉，而在于相当数量的同类犯罪并没有得到揭露和严肃处理，因而即便加大对贪污罪、受贿罪的死刑适用，也不能起到有效地遏制腐败犯罪的效果。

十、结语

在一个多元化的社会里，不同意见之间的争论是常态。对于死刑制度而言，基于不同的价值立场和思维视角，争论亦属难免。但是，当前的国际和国内因素决定了中国死刑制度改革必将围绕限制、减少乃至最终废止死刑而展开。基于此立场，笔者认为，无论是中国社会的决策领导层还是法律人，都应当具有大局观和历史责任感，能站在社会发展潮流的高度，合理地看待中国死刑制度改革过程中所可能出现的各种问题和分歧，并积极引导和促进中国进一步限制与减少死刑的适用。只有这样，我们才能在当下形成有关中国死刑制度改革的共识，进而共同推进中国死刑制度改革的不断深入。

【注释】

[1]赵秉志:北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、法学博士、教授、博士生导师，中国刑法学研究会会长，国际刑法学协会副主席暨中国分会主席。

[2]中国1979年刑法典对死刑持非常谨慎的态度，从多个方面对死刑的适用进行了较为严格的限制:一是在刑法典总则中对死刑的适用作了严格限制，包括:严格死刑适用的条件，规定“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”;限制死刑适用的对象，规定“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”;设立死缓制度，实行死刑执行的分流;严格死刑的复核程序，规定“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”。二是在刑法典分则中对死刑的罪种作了严格限制，仅规定了28种可判处死刑的罪名。

[3]1981年《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》颁行至1997年刑法典颁行前，是现阶段中国死刑制度演进的膨胀扩张阶段。这一阶段，中国死刑的立法罪种大幅增加(由1979年刑法典的28种增至72种)，死刑复核权大范围下放，死刑的适用数量明显增加。

[4]这一时期，中国不仅通过1997年全面系统地修改刑法典以及制定刑法修正案对死刑进行立法限制，而且还通过由最高人民法院全面收回死刑核准权等措施，严格了死刑的司法适用，死刑得到了进一步控制。这主要体现在:进一步限制了死刑的适用条件，将死刑的适用条件进一步限定为“罪行极其严重的犯罪分子”;进一步限制了死刑的适用对象，明确将“犯罪的时候不满十八周岁的人”排除出死刑缓期二年执行的范围，原则上废止老年人的死刑;放宽了死缓减为无期徒刑或者有期徒刑的条件;进一步削减了死刑罪名，将死刑的立法罪名减至55种;进一步加强了死刑的程序控制;死刑的执行数量大幅下降。

[5]国际社会关于死刑的争论针锋相对，其中死刑废止论的主要论点有: ( 1)死刑违反社会契约; ( 2)死刑没有威慑效果; ( 3)死刑侵犯人性尊严，不人道; ( 4)死刑违背现代刑事政策的宗旨; ( 5)死刑和禁止杀人的法律自相矛盾; ( 6)死刑误判难纠; ( 7)死刑不具有可分性。死刑保留论则针锋相对地提出以下论点: ( 1)死刑并不违反社会契约; ( 2)死刑是满足人民自然的报应情感和实现社会正义的必然要求; ( 3)死刑既不侵犯人性尊严，也非不人道，更非不文明; ( 4)死刑具有强大的威慑效果; ( 5)死刑具有一劳永逸的除害效果，是防止罪大恶极、不可改悔的罪犯继续危害社会的最经济的刑罚手段; ( 6)死刑可以防止私刑报复; ( 7)死刑和禁止杀人的法律并不矛盾; ( 8)误判难纠不能成为废除死刑的理由。参见梁根林:《刑事制裁:方式与选择》，法律出版社2006年版，第110—117页。

[6]张心向:《在悄无声息中进行的死刑变革——作为我国死刑替代性措施的死缓制度考量》，赵秉志主编:《刑法论丛》，法律出版社2009年版，第183页。

[7]王勇:《中国死刑研究的三个误区与路径调整》，《吉林大学社会科学学报》2012年第5期。

[8]王伟、李云峰:《短期内废止死刑的正当性分析》，《人民论坛》2012年第4期。

[9]赵秉志:《中国短期内能否废止死刑问题要论》，《法学杂志》2009年第8期。

[10]赵秉志:《当代中国死刑改革的进展与趋势——纪念〈法学〉复刊30周年》，《法学》2011年第11期。

[11]梁根林:《刑事制裁:方式与选择》，法律出版社2006年版，第126页。

[12]孙广坤:《死刑威慑力的经济学分析》，《黄河科技大学学报》2011年第3期。

[13]〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》，张军译，上海三联书店1991年版，第712—725页。

[14]美国学者的《死刑的除威慑以外的预防效果》《杀人与死刑——对一个遏制假设的一种跨国比较》《死刑是对杀人的一种短期遏制吗?——对美国近年来的四起处决的效果的研究》等文章，参见邱兴隆主编:《比较刑法(第1卷)》，中国检察出版社2001年版。

[15]陈兴良:《死刑存废之应然与实然》，《法学》2003年第4期。

[16]〔意〕切萨雷·贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国方正出版社2004年版，第59页。

[17]赵秉志、苗苗:《论世界人权法规范对当代中国死刑改革的促进作用》，《吉林大学社会科学学报》2013年第3期。

[18]〔德〕汉斯—约格·阿尔布莱希特:《欧洲的死刑制度》，赵秉志主编:《刑法论丛(第2 卷)》，法律出版社2010年版，第29页。

[19]周少华:《作为“中国问题”的死刑》，《华东政法大学学报》2009年第2期。

[20]〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》，张军译，上海三联书店1991年版，第186页。

[21]高铭暄:《略论中国刑法中的死刑替代措施》，《河北法学》2008年第2期。

[22]赵秉志:《中国死刑替代措施要论》，《学术交流》2008年第9期。

[23]同上注②。

[24]张心向:《在悄无声息中进行的死刑变革——作为我国死刑替代性措施的死缓制度考量》，赵秉志主编:《刑法论丛(第1卷)》，法律出版社2009年版，第187页。

[25]陈兴良:《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第379页。

[26]钊作俊:《中国死刑现状与走向》，《郑州轻工业学院学报》2004年第2期。

[27]张文、黄伟明:《死缓应当作为死刑执行的必经程序》，赵秉志主编:《死刑正当程序之探讨》，中国人民公安大学出版社2004年版，第140页。

[28]同上注①，第188页。

[29]即数罪并罚总和刑期超过35年的，数罪并罚决定执行的刑期最高不超过25年。

[30]高铭暄、王秀梅:《死刑替代利弊分析》，《江苏行政学院学报》2008年第1期。

[31]贾宇:《死刑研究》，法律出版社2006年版，第67页。

[32]〔德〕马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第71页。

[33]王勇:《中国死刑研究的三个误区与路径调整》，《吉林大学社会科学学报》2012年第5期。

[34]孙国祥:《死刑废除与民意关系之审视》，《华东政法大学学报》2009年第2期。

[35]唐煜枫:《论民意与死刑实践——一个互动关系的视角》，《辽宁大学学报》2006年第2期。

[36]赵秉志、彭新林:《我国死刑适用若干重大现实问题研讨》，《当代法学》2012年第3期。

[37]〔日〕内田幸隆:《日本死刑适用中公共舆论的影响》，郑军男译，《吉林大学社会科学学报》2012年第5期。

[38]蒋娜:《宽严相济刑事政策下的死刑赦免制度研究》，《法学杂志》2009年第9期。

[39]刘仁文:《废除死刑的三个理由，吁请建立死刑特赦制度》，《南方都市报》，2011年6月27日。

[40]刘健、赖早兴:《我国赦免制度的激活与完善——基于限制死刑的思考》，《现代法学》2004年第4期。

[41]张文学主编:《刑罚执行变更理论与实务》，人民法院出版社2000年版，第377页。

[42]钱炬雷:《大赦天下贪官俱欢颜?》，《法制日报》，2008年2月24日。

[43]李清:《“大赦天下贪官”行得通吗?》，《法制日报》，2008年2月24日。

[44]赖早兴:《中美死刑赦免制度及其比较——兼论我国死刑赦免制度之完善》，赵秉志、邱兴隆等主编:《死刑正当程序之探讨》，中国人民公安大学出版社2004年版，第226页。

[45]陈光中:《公布死刑人数利弊考》，《南方周末》，2010年1月20日。

[46]高一飞:《死刑统计数据应当公开》，《同舟共进》2006年第1期。

[47]王世洲:《关于中国死刑制度的反思》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》2004年第3期。

[48]《死刑与5年以上有期徒刑罪犯数字合并统计并公开发布》，央视国际: http/ / www. cctv. com，2007年3月13日。

[49]赵秉志:《收回死刑复核权显著减少死刑数量》，《法制日报》，2012年8月31日。

[50]马松建:《试论刑事和解在死刑案件中适用的正当性》，《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第1期。

[51]孙万怀:《死刑案件可以并需要和解吗?》，《中国法学》2010年第1期。

[52]梁根林:《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，《法学》2010年第4期。

[53]陈光中:《刑事和解是否适用于死刑案件之我见》，《人民法院报》，2010年8月4日。

[54]高铭暄:《略论中国刑法中的死刑替代措施》，《河北法学》2008年第2期。

[55]王志祥、张伟珂:《死刑案件中刑事和解的正当性探究》，《北方法学》2011年第4期。

[56]高一飞:《目前对贪污贿赂罪不能废除死刑》，光明网，2007年7月10日。

[57]周永坤:《为反贪贿，应除贪墨罪死刑》，《法学》2006年第5期。

[58]贝卡里亚说:“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。〔意〕切萨雷·贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年11月版，第62页。

[59]列宁说:“有人早就说过，刑罚的防范作用，均不在于刑罚的残酷，而在于有罪必究，重要的不是对犯罪行为处以重刑，而是要把每一桩罪行都揭发出来。”参见列宁:《时评》，《列宁全集(第4 卷)》，人民出版社1984年第2版，第364页。