涉外仲裁的特别规定

第十六章　经济仲裁法律制度

第一节　经济仲裁的概述

一、经济仲裁的起源和发展

（一）经济仲裁的起源

从世界范围看，仲裁有着悠久的历史。远在公元前6世纪的古希腊，城邦国家之间的争议即采用仲裁的方式解决。随着商品经济的产生，用仲裁的方法来解决经济往来中的纠纷也跟着发展起来。古罗马是简单商品经济比较发达的社会，当时的《十二铜表法》中已有多处关于仲裁的记载。罗马法《民法大全》“论告示”第二编中，则记载了当时五大法学家之一的保罗的著述：“为解决争议，正如可以进行诉讼一样，也可以进行仲裁。”古罗马的仲裁中，仲裁者根据当事人的协议进行裁断，根据“善良和公平”的标准判定当事人一方向另一方清偿（如退还某物）。

随着商品经济的进一步发展，到了中世纪，特别是欧洲各国之间贸易往来的日益频繁，与此相关的纠纷日益增多，仲裁作为一种快捷、高效的争议解决手段随之发展起来。仲裁虽然是商人们在长期的商事交易实践中发展起来的，但其在实践中不断得到完善并被逐步扩展到了大西洋沿岸各主要国家，以致各个国家逐步在立法上将其制度化、法律化，形成为解决民商事争议的重要制度。^[1]13～14世纪，意大利出现了国际性的商事仲裁。14世纪中叶瑞典编纂的一部地方法典中，承认仲裁是解决商事争议的一种方式。1697年，英国颁布了第一个仲裁法案，正式承认了仲裁制度。

（二）经济仲裁的发展

19世纪中期以后，商品经济进入了飞跃发展期，仲裁方式解决经济纠纷获得了日益广泛的欢迎。西方各国纷纷开展仲裁立法，将仲裁纳入国内法的规定。如德国于1877年制定《民事诉讼法》时专章规定了仲裁制度；瑞典于1887年通过了第一个《瑞典仲裁法》；日本于1890年颁布的《民事诉讼法》中专章规定了仲裁程序；1920年，美国纽约州通过了州的仲裁法，在此基础上，美国国会于1925年制定了《美国联邦仲裁法》。到了20世纪中期，不仅更多的国家建立起了自己的仲裁制度，各国还根据其社会发展的实际需要多次修改或重新制定国内仲裁规定，使其仲裁制度日趋完善和成熟。在我国，第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议于1994年8月31日正式通过的《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》），标志着我国开始建立起了真正的现代意义上的经济仲裁制度。

经济仲裁的发展不仅体现在各国仲裁法的发展，国际商事仲裁制度也得到了确立和发展。经济仲裁随着国际贸易的发展，逐步成为解决国际商事纠纷的重要手段。各国仲裁制度的不统一，使得国际商事仲裁实践迫切需要在国际上统一仲裁制度。在国际联盟主持下，有关国家于1923年缔结了《日内瓦仲裁条款议定书》。根据该议定书，有关国家于1927年在日内瓦缔结了《关于执行外国仲裁裁决的公约》。1958年，联合国在纽约通过了《承认和执行外国仲裁裁决公约》，简称《1958年纽约公约》。该公约已经实际取代了两个日内瓦公约，成为全球范围内承认与执行外国仲裁裁决的唯一国际公约。1985年，联合国国际贸易法委员会制定了《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》，简称《国际商事仲裁示范法》。现在已有不少国家和地区参照该示范法制定或修订了本国或本地区的仲裁法。^[2]

二、经济仲裁的概念与特点

（一）经济仲裁的概念

在汉语里，“仲”的字义为“居中”，“裁”的字义为“判断、决定”。根据《新华词典》的解释，“仲裁”就是“双方争执不决时，由第三者居中调解、作出裁决。”^[3]在英语里，“仲裁”相对应的单词为：arbitration，《牛津法律词典》解释为“由一名或数名独立的第三人（仲裁人）——而不是由法院——对争议所做的决定。”^[4]在法律上，仲裁是指纠纷当事人在自愿的基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，第三者就纠纷居中评判是非，并作出对争议各方均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度、方法或方式。^[5]仲裁广泛应用于各个领域，有经济仲裁、劳动争议仲裁、人事争议仲裁、体育仲裁等。在国际关系中，仲裁亦是和平解决国际争端的重要法律手段之一。本书所提的“经济仲裁”就是指根据《仲裁法》的规定，处理平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的仲裁制度、方法或方式。

（二）经济仲裁的特点

1．自愿性

经济纠纷产生后，提交仲裁以双方当事人自愿为前提，有一方不同意仲裁都不能进入仲裁程序。双方当事人同意仲裁后，双方协商确定仲裁机构或仲裁人。仲裁庭的组成人员如何产生、仲裁适用何种程序规则和实体法，都是在当事人自愿的基础上，由当事人协商确定的。当事人意思自治原则在仲裁中得到了充分的体现。

2．保密性

经济仲裁以“不公开审理”为原则，而诉讼则是以“公开审理”为原则。我国《仲裁法》第40条就明确规定了“仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。”各国有关的仲裁法律和仲裁规则基本都规定了仲裁的保密义务。这样的规定既有利于保护当事人的商业秘密和贸易活动，避免其商誉损害的可能，又有利于化解当事人之间的经济纠纷。

3．专业性

仲裁员一般都是各行业的专家。在我国，《仲裁法》规定的仲裁员基本任职条件是：“公道正派的人员”、工作年限“满8年”、专业水平要求“具有高级职称或者具有同等专业水平”。各仲裁机构大都备有分专业的仲裁员名单，供当事人选择。当事人选择仲裁员时也会考虑所涉行业专家。现代经济纠纷往往涉及许多领域的专业性、技术性问题，专家性的仲裁员更有利于公正、高效地解决纠纷。

4．经济性

经济仲裁“一裁终局”，和诉讼“两审终审”相比，时间上的快捷性将会使仲裁成本（如仲裁费、律师费等）相对节省。仲裁员从专业角度对一些技术性问题进行解答和判断，当事人还可能因此节省鉴定费等支出。仲裁过程中，当事人之间的对抗情绪没有诉讼那么激烈，且仲裁是不公开的，对当事人之间今后的商业机会影响也很小。

5．独立性

各国有关仲裁的法律都规定了经济仲裁的独立性。在我国，《仲裁法》第8条就明确规定“仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第14条进一步规定“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。”在机构仲裁下，仲裁庭审理案件也不受仲裁机构的干涉，显示出最大的独立性。

6．国际性

经济仲裁随着现代经济的国际化，更多地应用于国际商事纠纷的处理，跨国仲裁已屡见不鲜。包括我国在内，世界上大多数国家（目前为143个国家）都已成为《1958年纽约公约》的缔约国，在一个缔约国作出的裁决，可以很方便地到另一缔约国去申请执行。可以这样说，涉外仲裁裁决在外国寻求承认和执行已不存在实质性障碍，这一优势是法院判决难以拥有的。

三、经济仲裁的种类与范围

（一）经济仲裁的种类

1．临时仲裁（ad hoc arbitration）和机构仲裁（institutional arbitration）

经济仲裁以是否在常设的专门仲裁机构进行仲裁为标准，分为临时仲裁和机构仲裁。临时仲裁是19世纪中叶机构仲裁出现以前唯一的国际商事仲裁组织形式，临时仲裁比机构仲裁历史悠久。临时仲裁又称特别仲裁、随意仲裁、临时性仲裁，是指无固定仲裁机构介入而由当事人根据仲裁协议将争议交给他们临时组成的仲裁庭进行审理并作出裁决的仲裁。在临时仲裁中，凡是与仲裁审理有关的事项都可以完全由当事人约定。但是如果当事人不能充分合作，常会导致争议久拖不决。

机构仲裁又称制度性仲裁、常设仲裁，是指当事人根据仲裁协议将争议提交给某一常设仲裁机构并依该机构制定的现存程序规则进行的仲裁。仲裁机构负责部分程序上的工作，当事人在该仲裁机构的仲裁员名册中选择仲裁员。仲裁裁决除了由仲裁员签名外，通常还要加盖仲裁机构印章。与临时仲裁相比，机构仲裁有固定的备用庭审场所、仲裁规则乃至仲裁员名册，有较完整的行政管理机构和办事制度，更有利于争议得到快捷、公正地解决。^[6]因此，机构仲裁在当今仲裁领域占主导地位，一些国家如中国不存在临时仲裁。

2．国内仲裁（domestic arbitration）和国际仲裁（international arbitration）

经济仲裁以争议是否具有涉外因素为标准，分为国内仲裁和国际仲裁。国内仲裁是指为解决本国当事人之间没有涉外因素的经济纠纷而进行的仲裁。国际仲裁又称涉外仲裁，是指处理具有涉外因素的经济纠纷的仲裁。国际仲裁与国内仲裁相比，当事人享有更大的自治权，更少受到限制，法院的监督也仅维持在必要限度内。

在我国，以下情形被认为是国际仲裁：凡中国当事人和外国当事人在各自国家或第三国；或者两个不相同国籍的当事人在任何国家内；或者相同国籍的双方当事人在外国，为国际商事争议进行的仲裁。住所地在中国境内的中国当事人，与住所地在中国境外或港、澳地区的当事人之间，在中国涉外仲裁机构，或者在国外或港、澳地区的仲裁机构进行的仲裁也被视为国际仲裁。^[7]

3．依法仲裁（arbitration in law）和友好仲裁（amiable arbitration）

经济仲裁以仲裁裁决的依据为标准，分为依法仲裁和友好仲裁。依法仲裁是指仲裁庭依据一定的法律对经济纠纷进行裁决。这种方式下，仲裁有明确的法律依据，其结果具有可预见性，且易被当事人接受。依法仲裁是各国对仲裁的一般要求，是现代仲裁制度的主要形态。由于仲裁依据的法律本身具有一定的滞后性，对于涉及现有法律规则漏洞、法律间冲突等纠纷，依法仲裁有一定的缺陷。

友好仲裁又称友谊仲裁、依原则仲裁，是指仲裁庭依当事人授权，在认为适用严格的法律规定会导致不公平结果的情况下，不依据严格的法律规定而依据公允善良原则和商业惯例对纠纷进行裁决。友好仲裁适用的前提条件是当事人的明确授权，且不得违背公共秩序和强制性规定。友好仲裁对产生于法律盲区的纠纷处理有合理之处，在效率优先的前提下兼顾公平，更能符合一些当事人的价值追求。但友好仲裁的裁决主观性较强，给予仲裁员的自由裁量权过大。友好仲裁的概念为西方首创，在世界大多数国家已获得肯定，但我国尚未确立该制度。

（二）经济仲裁的范围

经济仲裁的范围是指哪些争议可以通过仲裁的方式解决，哪些争议不能通过仲裁的方式解决。对于不能提交仲裁的争议，双方当事人之间即使同意仲裁，仲裁庭并不能因此获得有效的管辖权，作出的裁决也不能获得承认和执行。根据《1958年纽约公约》第5条第2款第1项的规定：依照被申请承认及执行地所在国的法律，争议事项系不能以仲裁解决的，该国主管机关可以拒不承认及执行仲裁裁决。

在我国，根据《仲裁法》的规定，可以仲裁的争议为“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷；涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷”；不能仲裁的有“婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议；劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷”。^[8]

四、经济仲裁的优势与缺陷

（一）经济仲裁的优势

经济仲裁作为一种古老的产生于实践中的纠纷解决方式，因其具有其他程序不可替代的独特的优势而为人类社会普遍予以法律承认并日益受到重视。

1．充分尊重当事人的意思自治

经济仲裁以充分的当事人意思自治为基础，由当事人选择是否仲裁、选择仲裁机构和仲裁员、选择仲裁的法律适用等，仲裁过程中的所有程序几乎都可以由当事人自行决定。而在诉讼过程中，当事人必须按照法律规定严格进行，无法自由选择管辖法院和指定法官等等。在仲裁过程中，当事人对争议的解决可以发挥最大的影响，实现“在契约之内解决契约纠纷”。

2．专家断案和独立仲裁保障公正

现代市场经济专业化分工日益精细，当事人之间的民商事纠纷常常涉及较复杂的专业问题或特殊的知识领域，此类纠纷的成功解决往往需要复杂而特殊的专业知识。仲裁员在专业方面具有较深的资历和丰富的专业实践经验，在认定此类案件的事实上有明显的优势。而经济仲裁的独立性使仲裁员能更好地抵御各种非法律因素的侵扰，在查清事实的基础上，对案件进行公正地决断。

3．程序灵活、快捷、保密更显经济

经济仲裁不像诉讼受严格的程序限制，很多环节可以根据当事人的需要和实际情况而简化，更为方便、灵活。仲裁的“一裁终局”制度使经济纠纷被较快地解决。时间上的快捷性相对节省了仲裁成本，使仲裁更为经济。仲裁不公开审理、裁决，不仅保护了当事人的商业秘密和贸易活动、维护其商誉，还有利于当事人在小范围内平和地解决纠纷，较小地影响当事人继续合作的可能性。

4．裁决在国际上被广泛承认与执行

民商事纠纷是否真正得到解决，要看最终的裁判能否被执行，尤其是涉外民商事纠纷的解决。通过诉讼解决，法院判决可能受限于国家主权观念或法院地国和执行地国没有司法协助条约而无法执行，导致当事人的权益落空。而经济仲裁则由于《1958年纽约公约》、区域性国际商事仲裁条约及大量含有仲裁合作内容的双边司法协助协定的存在，仲裁裁决更容易得到外国法院的承认与执行。基于这一显著优势，国际商业交易的当事人更倾向于选择仲裁方式来解决纠纷。

（二）经济仲裁的缺陷

经济仲裁虽然有一定的优势，但也存在着一定的局限性。一般认为，仲裁有以下缺陷：当事人恶意利用“意思自治”，滥用仲裁程序权利拖延时间，如故意指定不能履行仲裁职责的仲裁员而需要重新组成仲裁庭、无正当理由申请不予执行仲裁裁决等，仲裁对此几乎无有效手段；仲裁没有类似于诉讼法上的第三人制度，争议如果涉及第三人，与第三人的纠纷也只能另案处理，而不能从程序上一揽子解决全部争议，反而拖延了时间、增加了成本；仲裁员的自由裁量权较法官大得多，特别是当事人一方选定的仲裁员，可能有为其代理的心理倾向而影响裁决结果的公正性；仲裁裁决作出即发生法律效力，没有上诉制度使事后救济途径不足，确有错误的仲裁裁决较法院判决更难以纠正等。

第二节　仲裁机构与仲裁协议

一、仲裁机构

（一）仲裁机构的设置

仲裁机构的设立，在大多数国家需要政府的批准并注册，部分国家如瑞典、瑞士不需要政府批准或注册即可成立。多数国家的仲裁机构设在商会内，如瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、瑞士苏黎世商会仲裁院、韩国商事仲裁院等。部分国家的仲裁机构独立设置，如美国仲裁协会等。部分国家的仲裁机构既有独立设置的，又有行业协会内设的，如英国除伦敦国际仲裁院外，同时还有40多个设在专业机构、商会和贸易组织内的行业性仲裁机构。还有部分国家设立了多个仲裁机构，并设有全国性的仲裁协调机构，如德国有德国海事仲裁协会、汉堡商会仲裁院等10余个仲裁机构，德国仲裁协会则作为全国性协调机构设在波恩。

（二）中国的仲裁机构

在我国，根据《仲裁法》的规定，仲裁机构分为“仲裁委员会”和“涉外仲裁委员会”。《仲裁法》第10条规定：“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记”。根据该规定，全国已经设立了219家仲裁机构，名称一般为“（地名）仲裁委员会”，如北京仲裁委员会、上海仲裁委员会、南京仲裁委员会等。“涉外仲裁委员会”是根据《仲裁法》第66条的规定，可以由中国国际商会组织设立，中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）和中国海事仲裁委员会（CMAC）是我国的常设涉外仲裁机构。目前，这221家仲裁机构在受案范围上基本混同，均可以受理国内或涉外经济仲裁案件，当事人可以自愿选择任一仲裁机构。

（三）国际商事仲裁机构

实践中，国际商事仲裁机构以其固定的办公场所、完整的组织机构和管理制度，较为完善的仲裁规则和程序，周到的后续服务，对仲裁过程有效的监控等特点，逐渐受到经贸界的重视，在解决国际商事争议中的地位越来越重要。^[9]主要的国际商事仲裁机构有：设在法国巴黎的国际商会国际仲裁院（The ICC International Court of Arbitration）、设在美国华盛顿特区的解决投资争端国际中心（Interna－tional Center for Settlement of Investment Disputes，ICSID）、瑞典的斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）、瑞士苏黎世商会仲裁院（ZCC）、美国仲裁协会（AAA）、英国的伦敦国际仲裁院（LCIA）、中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）等。

二、仲裁协议

仲裁协议是经济仲裁制度的基石。有效的仲裁协议才能使当事人的纠纷解决排除法院的司法管辖权，赋予仲裁机构管辖权，使仲裁裁决能被承认与执行。在我国，《仲裁法》第4条规定“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”。第5条进一步规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”。第58条规定了仲裁裁决如果没有仲裁协议，人民法院应当裁定撤销该裁决。

（一）仲裁协议的形式和内容

各国仲裁立法几乎都要求仲裁协议必须具备书面的形式，我国亦不例外。《仲裁法》第16条规定“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”。“其他书面方式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。^[10]

仲裁协议的内容根据《仲裁法》第16条的规定，必须至少具有下列三项内容：“请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员会。”除此之外，当事人还可根据实际情况和需要，在仲裁协议中对仲裁规则、仲裁地点、仲裁裁决的效力等内容加以约定。

（二）仲裁协议的效力和认定

有效的仲裁协议，通常认为应具备以下要件：缔结仲裁协议的当事人具有完全的民事行为能力；仲裁的意思表示真实；仲裁协议约定的争议事项依法律规定可以仲裁；仲裁协议的内容合法，不违反法律的强制性规定和社会公共利益。在我国，《仲裁法》第17条明确规定了以下情形的仲裁协议无效：“约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的”；“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议”；“一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的”。需要注意的是，仲裁协议是独立存在的。根据《仲裁法》第19条的规定，“合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力”。

在我国，当事人如果对仲裁协议的效力有异议，仲裁委员会或者人民法院都有权对仲裁协议的效力进行认定。对仲裁协议的效力有异议，当事人应当在仲裁庭首次开庭前提出。如果一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。但是，仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。^[11]当事人之间有仲裁协议，一方向人民法院起诉时未声明，另一方应在首次开庭前提交仲裁协议，由人民法院驳回起诉；但另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议，则视为放弃仲裁协议，由人民法院继续审理。^[12]

（三）实践中的仲裁协议

实践中，越来越多的当事人原意选择仲裁，但因各种原因导致签订的仲裁协议常常有瑕疵。有瑕疵的仲裁协议是否有效要看各国法律的具体规定。以下根据我国的相关规定，介绍几种实践中常见的有瑕疵仲裁协议的处理：^[13]

（1）仲裁协议中没有约定仲裁事项或约定不明确的，当事人可以补充约定；达不成补充协议的，仲裁协议无效。当事人将仲裁事项概括约定为合同争议的，并不属于约定不明确，而是可以将基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷均认定为仲裁事项。

（2）仲裁协议中没有约定仲裁委员会，当事人只能补充约定，否则仲裁协议无效。但是，如果当事人约定了纠纷适用的仲裁规则，而按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的，仲裁协议有效。为此，我国仲裁机构多在仲裁规则中规定，如当事人约定按照其规则进行仲裁但未约定仲裁机构的，视为同意将争议提交该仲裁机构仲裁。

（3）仲裁协议中约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。如“中国国际经济贸易仲裁委员会”经常被当事人误写为“中国国际贸易仲裁委员会”、“中国国际经济仲裁委员会”等，都不影响仲裁协议的效力。

（4）仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。

（5）仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。如协议约定由“甲方所在地（南京）仲裁机构仲裁”，因南京只有南京仲裁委员会这一个仲裁机构，该约定有效。但如果该地有两个以上仲裁机构的，当事人如不能共同选择其中的一个仲裁机构申请仲裁，则仲裁协议无效。

（6）当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方没有在仲裁庭首次开庭前提出仲裁协议效力异议的除外。

第三节　仲裁程序

本节内容主要根据我国《仲裁法》第4章“仲裁程序”的规定，简单介绍国内仲裁的一般流程。当事人进行国内仲裁时，具体的程序按照其选定的仲裁委员会制定的仲裁规则执行。^[14]

一、申请和受理

平等主体的公民、法人和其他组织之间发生了合同纠纷或其他财产权益纠纷，符合以下条件可以申请仲裁：有仲裁协议；有具体的仲裁请求和事实、理由；属于仲裁委员会的受理范围。申请仲裁时，当事人应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。仲裁申请书应当载明以下事项：当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所；法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；仲裁请求和所根据的事实、理由；证据和证据来源、证人姓名和住所。

仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。实践中，仲裁委员会对当事人提交的仲裁协议及仲裁申请书只进行形式审查，可以立案的，发出缴费通知，要求当事人缴纳相应的仲裁费用。仲裁委员会受理当事人的仲裁申请后，仲裁程序才算正式开始。仲裁委员会要按照其仲裁规则规定的期限将仲裁申请书副本送达被申请人，并将仲裁规则和仲裁员名册送达双方当事人。被申请人有权进行答辩，有权提出反请求。当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动，向仲裁委员会提交授权委托书即可。

为了防止仲裁裁决不能执行或者难以执行，当事人可以申请财产保全。仲裁的财产保全，由仲裁委员会将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院进行。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

二、仲裁庭的组成

仲裁委员会受理当事人的仲裁申请后，组成仲裁庭来进行审理和裁决。根据仲裁员的人数不同，仲裁庭的组成方式分为两种：由3名仲裁员组成合议庭，设首席仲裁员；由1名仲裁员组成独任庭。当事人可以自由约定仲裁庭的组成方式，不受案情复杂程度、标的额大小的限制。当事人约定采用合议庭方式组庭的，各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定，第3名仲裁员是首席仲裁员。如果约定的是独任庭，则由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。仲裁庭组成后，仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

仲裁庭组成后，仲裁员如存在可能影响公正仲裁的情形，可自行或依当事人申请回避，以维护当事人的合法权益、确保仲裁的公正性。参与特定案件审理的仲裁员必须回避的情形有：是该案当事人或者当事人、代理人的近亲属；与该案有利害关系；与该案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。为了防止当事人滥用申请回避权，当事人提出回避申请应当在首次开庭前提出，并说明理由。如果当事人在首次开庭后才知道回避事由的，提出回避申请的时间应在最后一次开庭终结前。当事人提出回避申请后，由仲裁委员会主任决定仲裁员是否回避；仲裁委员会主任担任仲裁员时，要求主任回避的申请由仲裁委员会集体决定。仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照仲裁法规定重新选定或者指定仲裁员。仲裁庭重新组成后，对于已进行的仲裁程序，可以自行或依当事人的请求决定是否重新进行。

三、审理和裁决

仲裁庭组成后，仲裁程序进入实质性阶段，即审理和裁决。

（一）仲裁审理

仲裁案件的审理，有开庭审理和书面审理两种方式。在我国，仲裁应当开庭进行。只有当事人协议不开庭的，仲裁庭才可以根据仲裁申请书、答辩书及其他材料作出裁决。不论以何种方式进行审理，仲裁都不公开进行，除非当事人协议公开且不涉及国家秘密。实践中，仲裁案件多为开庭审理，不允许案外人旁听，更不允许媒体采访报道。

开庭日期确定后，仲裁委员会应在仲裁规则规定的期限内通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在仲裁规则规定的期限内请求延期开庭，由仲裁庭决定是否延期。当事人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，如果是申请人的行为，可以视为申请人撤回仲裁申请；如果是被申请人的行为，仲裁庭可以缺席裁决。

开庭的顺序在《仲裁法》中没有进行具体规定，仲裁庭可以根据实际情况灵活进行。一般说来，仲裁庭首先核对当事人的身份、确认出庭人员的资格、宣读仲裁庭的组成^[15]、告知当事人仲裁权利和义务、询问当事人是否申请回避。当事人对以上没有异议后，仲裁庭正式开庭，通常先进行调查程序：申请人陈述申请、被申请人进行答辩、当事人出示证据互相质证、仲裁庭就事实问题向当事人提问、当事人经许可就事实问题互相发问。接着进行辩论程序：申请人方发言、被申请方发言、双方互相进行辩论。仲裁庭也可以在调查中穿插进行辩论，总之要保障当事人都能充分陈述案情、发表意见。辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。

开庭情况由仲裁庭记入笔录，由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参与人在笔录上签名或者盖章。当事人和其他仲裁参与人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当记录该申请。

（二）仲裁和解

当事人申请仲裁后，可以自行和解。在仲裁庭尚未裁决前的任何一个阶段，当事人都可以在没有仲裁庭主持的情形下，通过自行协商达成解决纠纷的方案，即和解协议。这需要当事人一方或双方做出一定的让步，充分体现了当事人在仲裁过程中对自己民事权利享有完全的处分权，让当事人之间的纠纷更简便快捷地解决。当事人之间达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议再申请仲裁。

（三）仲裁调解

调解和仲裁都是当今经济纠纷主要的非诉讼解决机制，仲裁调解为我国首创，被美誉为“东方经验”。仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。仲裁调解不是裁决前的必经程序，只有在当事人均同意的情形下，才由仲裁庭主持进行。实践中，仲裁庭多在基本查清案件事实的基础上，征得当事人同意后进行调解，或在当事人均要求调解时主持调解。调解不成的，仲裁庭应当及时作出裁决。

调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果，由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章后，送达双方当事人。调解书和裁决书具有同等法律效力。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。调解书签收前，当事人可以反悔；当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

（四）仲裁裁决

仲裁裁决，是指仲裁庭对当事人依据仲裁协议提请仲裁的争议案件进行审理后，在查明争议案件事实，分清是非的基础上，适用法律，对双方当事人之间的实体权利义务所作出的具有约束力的判定。^[16]裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。

仲裁庭形成裁决意见后，要依法制作裁决书。裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。裁决书自作出之日起发生法律效力。裁决书中如果有文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，仲裁庭应当对此补正；当事人自收到裁决书之日起30日内，可以请求仲裁庭予以补正。

四、执行和司法监督

（一）执行

仲裁裁决作出后，当事人应当履行。一方当事人不履行的，另一方当事人可以向人民法院申请执行。^[17]根据《中华人民共和国民事诉讼法》第239条的规定：“申请执行的期间为2年。”当事人申请执行仲裁裁决，应向被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院提出。^[18]受申请的人民法院应当执行。正是因为仲裁裁决被国家强制力保障实现，当事人的合法权益能够得到有效的保护，当事人之间的经济纠纷通过仲裁能最终获得解决。

（二）司法监督

在我国，仲裁实行“一裁终局”的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。^[19]为了保障仲裁的公正性，纠正不正当的仲裁裁决，适度的司法监督是必要的。我国仲裁裁决的司法监督包括撤销仲裁裁决制度与不予执行仲裁裁决制度。

1．撤销仲裁裁决

撤销仲裁裁决，是指仲裁裁决有法定事由，经当事人提出证据证明，由人民法院审查属实后裁定撤销该裁决。根据《仲裁法》第5章的规定，当事人申请撤销仲裁裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。人民法院组成合议庭进行审理，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁决恢复撤销程序。在受理撤销裁决申请之日起2个月内，人民法院要作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。

经当事人申请，人民法院查实，仲裁裁决有以下情形之一的，应当被裁定撤销：没有仲裁协议的；裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。法院认定该裁决违背社会公共利益的，也应当裁定撤销。如果仲裁裁决所根据的证据是伪造的、或对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，人民法院可以通知仲裁庭重新仲裁，并在通知中说明要求重新仲裁的具体理由。当事人对重新仲裁裁决不服的，可以在重新仲裁裁决书送达之日起6个月内依据仲裁法的相关规定向人民法院申请撤销重新仲裁裁决。^[20]

一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销的，人民法院应当中止执行。人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，另一方当事人申请执行同一仲裁裁决的，受理执行申请的人民法院应当在受理后裁定中止执行。人民法院裁定撤销仲裁裁决的，应当裁定终结执行。当事人就该纠纷如能重新达成仲裁协议则可以再次通过仲裁解决，否则只能通过人民法院诉讼解决。撤销仲裁裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。^[21]

2．不予执行仲裁裁决

不予执行仲裁裁决，是指仲裁裁决进入执行程序后，被申请执行人向执行法院提出证据证明该裁决具有法定事由，经该法院审查属实后裁定不予执行。不予执行仲裁裁决的申请，只能由被申请执行人提出。人民法院组成合议庭进行审查核实。仲裁裁决具有以下情形之一的，应当被裁定不予执行：当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪造的；对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，也应裁定不予执行。不予执行的裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。^[22]

当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。当事人申请撤销仲裁裁决被人民法院驳回后，不得在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩。^[23]

第四节　涉外仲裁的特别规定

一、涉外仲裁概述

“涉外仲裁”是我国立法、司法实践中使用的提法，大多数国家采用“国际仲裁”一词，其概念和范围在本书第16章第一节中，此处不再赘述。由于我国加入《1958年纽约公约》时作了商事保留，故我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约，即人民法院可以不予承认和执行对非此类争议所作出的涉外仲裁裁决。涉外仲裁的范围，在我国为“契约性和非契约性商事法律关系”，具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。^[24]

当事人可以选择国外仲裁机构进行仲裁。对于需要我国法院承认和执行的外国仲裁裁决，根据我国《民事诉讼法》第283条的规定，由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。

本节中的“涉外仲裁”，专指根据当事人之间的仲裁协议，将涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷提交中华人民共和国涉外仲裁机构或其他仲裁机构进行的仲裁。^[25]

二、涉外仲裁的法律规定

在我国，涉外仲裁适用《仲裁法》第7章“涉外仲裁的特别规定”的规定，该章没有规定的，适用《仲裁法》其他有关规定。涉外仲裁规则由中国商会依照《仲裁法》和《民事诉讼法》的有关规定制定。涉外仲裁裁决生效后，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。我国是《1958年纽约公约》的缔约国，涉外仲裁裁决比涉外法院判决更易获得承认和执行。

我国法律中关于涉外仲裁的规定不多，充分尊重当事人的意思自治。特别是对涉外仲裁裁决司法监督的规定，同国际上趋势一致，弱化了人民法院对涉外仲裁的干预。与国内仲裁明显不同，人民法院对涉外仲裁裁决撤销或不予执行的标准都是程序事项。涉外仲裁裁决具有下列情形之一，才能被撤销或不予执行：当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。^[26]

三、涉外仲裁实务

在我国，当事人多选择在中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC），按照其仲裁规则进行涉外仲裁。当事人在仲裁协议中订明由中国国际贸易促进委员会/中国国际商会仲裁，或由中国国际贸易促进委员会/中国国际商会的仲裁委员会或仲裁院仲裁的，或使用仲裁委员会原名称为仲裁机构的，均应视为同意由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。^[27]

中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称为“贸仲”）设在北京，在深圳、上海、天津和重庆设有分会或中心。贸仲设秘书局，负责处理其日常事务。下面根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2012版）》（2012年5月1日起施行，以下简称为“仲裁规则”）的规定，简单介绍下涉外仲裁程序。^[28]

（一）诚信合作

仲裁规则规定了，“当事人及其仲裁代理人应当诚信合作，进行仲裁程序”。仲裁过程中，如果一方当事人知道或理应知道仲裁规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守，仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序，且不对此不遵守情况及时地、明示地提出书面的异议，则视为其放弃提出异议的权利。

（二）申请和受理

当事人申请仲裁时，提交的仲裁申请书还应写明案情和争议要点，并同时提交请求所依据的证据材料。受理案件后，秘书局指定一名案件秘书协助仲裁案件的程序管理工作。被申请人应自收到仲裁通知后45天内提交答辩书。答辩书应包括：被申请人的名称和住所，包括邮政编码、电话、传真、电子邮件或其他电子通讯方式；对仲裁申请书的答辩及所依据的事实和理由；答辩所依据的证据材料以及其他证明文件。

被申请人如有反请求，应自收到仲裁通知后45天内以书面形式提交。提出反请求时，被申请人应提交反请求申请书和有关的证据材料，并在规定的时间内预缴仲裁费。被申请人未按期缴纳反请求仲裁费的，视同未提出反请求申请。申请人的答辩期为收到反请求受理通知后30天内。

当事人提交的仲裁申请书、答辩书、反请求书和证据材料以及其他仲裁文件，应一式五份；多方当事人的案件，应增加相应份数；当事人提出财产保全申请或证据保全申请的，应增加相应份数；仲裁庭组成人数为一人的，应相应减少两份。

（三）合并仲裁

根据仲裁规则进行的两个或两个以上的仲裁案件之间有一定的关联性，如不同仲裁案件的请求是依据同一仲裁协议提出的，不同仲裁案件的当事人是相同的，或者不同案件的仲裁员的选定或指定情况有关联，可以合并仲裁。合并仲裁的前提是，经一方当事人请求并经其他各方当事人同意，或“贸仲”认为必要并经各方当事人同意。除非各方当事人另有约定，合并的仲裁案件应合并于最先开始仲裁程序的仲裁案件。

（四）仲裁庭的组成

仲裁规则规定了，“仲裁员不代表任何一方当事人，应独立于各方当事人，平等地对待各方当事人”。当事人如果约定在“贸仲”仲裁员名册之外选定仲裁员的，该人士经“贸仲”主任依法确认后可以担任仲裁员。当事人自行选定仲裁员的期限为收到仲裁通知后15天内，同时可以各自推荐一至五名候选人作为首席仲裁员人选。“贸仲”主任根据仲裁规则的规定指定仲裁员时，应考虑争议的适用法律、仲裁地、仲裁语言、当事人国籍，以及其认为应考虑的其他因素。

被选定或被指定的仲裁员要签署声明书提交秘书局，书面披露可能引起对其公正性和独立性产生合理怀疑的任何事实或情况。案件秘书将仲裁员披露的信息转交各方当事人。

（五）审理和裁决

仲裁规则规定了，“在任何情形下，仲裁庭均应公平和公正地行事，给予双方当事人陈述与辩论的合理机会”。除非当事人另有约定，仲裁庭可以根据案件的具体情况采用询问式或辩论式审理案件，认为必要时可以发布程序令、发出问题单、制作审理范围书、举行庭前会议等。第一次开庭日期确定后，仲裁庭应不晚于开庭前20天将开庭日期通知双方当事人。当事人申请延期，应收到开庭通知后5天内书面提出，由仲裁庭决定是否延期。

仲裁规则规定了“仲裁与调解相结合”。为了促成当事人的调解，规则明确规定了“如果调解不成功，任何一方当事人均不得在其后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中曾发表的意见、提出的观点、作出的陈述、表示认同或否定的建议或主张作为其请求、答辩或反请求的依据”。

当事人不能和解、调解的，仲裁庭应在组庭后6个月内作出裁决书。裁决书由仲裁庭根据事实和合同约定，依照法律规定，参考国际惯例，公平合理、独立公正地作出。一方当事人不履行裁决的，另一方当事人可以依法向有管辖权的法院申请执行。

复习思考题

1．简述经济仲裁的起源与发展。

2．简述经济仲裁的概念与特点。

3．试述友好仲裁的概念与特点。

4．何谓有效的仲裁协议？

5．我国涉外仲裁的范围是什么？

6．我国规定的仲裁员回避的情形有哪些？如何提出？

7．试比较撤销仲裁裁决制度和不予执行仲裁裁决制度。

8．试比较仲裁和解与仲裁调解。

9．评析经济仲裁的优势和缺陷。

案例分析题

案例　A公司和B公司订立了一份技术开发合同，在合同中约定了仲裁条款。在履行合同的过程中，双方发生争议。B公司向约定的仲裁委员会申请仲裁。双方共同委托仲裁委员会主任李某指定仲裁员。李某于是指定了甲、乙、丙三人。A公司要求公开审理本案，被B公司拒绝，但仲裁庭决定公开开庭审理本案。在多次开庭后，A公司掌握了仲裁员甲私下会见B公司的法定代表人并接受该公司赠送礼品的证据。A公司在下一次开庭时出示了上述证据，申请仲裁员甲回避。仲裁庭经过研究驳回了A公司的回避申请，并在最终裁决中做出了不利于A公司的认定。

试分析：本案中有哪些仲裁程序是违法的？A公司可以通过哪些法律途径寻求救济？

【注释】

[1]宋连斌主编．仲裁法．武汉：武汉大学出版社，2010：25

[2]刘景一、乔世明著．仲裁法理论与适用．北京：人民法院出版社，1997：6—9

[3]新华词典编撰组编．新华词典．北京：商务印书馆，1980：1097

[4]［英］伊丽莎白·A·马丁编著．牛津法律词典．上海：上海翻译出版公司，1991：30

[5]黄进、宋连斌、徐前权．仲裁法学．北京：中国政法大学出版社，2008：1

[6]宋连斌主编．仲裁法．武汉：武汉大学出版社，2010：5

[7]刘景一、乔世明著．仲裁法理论与适用．北京：人民法院出版社，1997：29—30

[8]参见《中华人民共和国仲裁法》第2、3、65、77条。

[9]宋连斌主编．仲裁法．武汉：武汉大学出版社，2010：49

[10]法释〔2006〕7号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第1条。

[11]参见《中华人民共和国仲裁法》第20条，法释〔2006〕7号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第13条。

[12]参见《中华人民共和国仲裁法》第26条。

[13]参见《中华人民共和国仲裁法》第18条，法释〔2006〕7号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第2、3、4、5、6、7条。

[14]根据《仲裁法》的规定，中国仲裁协会依照该法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则。中国仲裁协会制定仲裁规则前，仲裁委员会依照仲裁法和民事诉讼法的有关规定可以制定仲裁暂行规则。目前，各仲裁委员会都备有自己的仲裁规则。当事人进行仲裁时，可具体详细咨询。

[15]仲裁庭这样做，可以让当事人及代理人相互熟悉，让当事人将仲裁员本人和之前书面通知上的仲裁员姓名对应上，更有利于开庭的顺利进行。

[16]肖建华、乔欣等著．仲裁法学．北京：人民法院出版社，2004：195

[17]《中华人民共和国仲裁法》第62条。

[18]参见法释〔2006〕7号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第29条。

[19]《中华人民共和国仲裁法》第9条。

[20]参见《中华人民共和国仲裁法》第58条，法释〔2006〕7号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第21、23条。

[21]参见《中华人民共和国仲裁法》第9、64条，法释〔2006〕7号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第25条。

[22]参见《中华人民共和国仲裁法》第63条，《中华人民共和国民事诉讼法》第237条。

[23]参见法释〔2006〕7号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第26、28条。

[24]1987年4月10日法（经）发〔1987〕5号最高人民法院关于执行我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知第2条。

[25]参见《中华人民共和国仲裁法》第65条，《中华人民共和国民事诉讼法》第271条。

[26]参见《中华人民共和国仲裁法》第70、71条，《中华人民共和国民事诉讼法》第274条。

[27]中国国际经济贸易仲裁委员会，原名中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会、中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会，同时使用“中国国际商会仲裁院”名称。

[28]本节简单介绍程序适用于争议金额超过人民币200万元的涉外仲裁，争议金额不超过人民币200万元的适用简易程序。具体仲裁手续以及简易程序的办理、具体流程可向中国国际经济贸易仲裁委员会咨询。