审查与修改

第四节　合同的起草、审查与修改

一、合同起草、审查、修改的概念及其功能

(一)合同起草、审查、修改的概念

合同起草、审查、修改是指律师接受当事人的委托，起草合同，或是对当事人所提供的合同草稿进行审查、修改的活动。

(二)合同起草、审查、修改的功能

合同的性质(共同的意思表示)、特征(表达性、交易性、约束性、合作性)和功能决定其重要性无与伦比，合同功能的发挥取决于合同的起草、审查和修改的质量。交易依托合同，法律事务中的重心是合同事务，律师接受委托，协助委托人起草、审查、修改合同是律师的常规业务的主要内容，也是非诉讼业务的重要基础。

1.锁定功能

锁定功能是指合同可以锁定交易主体、锁定交易内容、锁定交易程序、锁定交易潜在可能。

2.防险功能

从风险管理角度讲，合同在交易前、交易中和交易后均具备发现、分析和预防以及化解风险的功能。

3.证据功能

从救济角度讲，合同可在纠纷解决的过程中作为法律依据，并提交仲裁机构或法院作为证据佐证自己的仲裁或诉讼请求。

4.秩序功能

秩序功能是指合同能够对交易主体的行为起到规范、指导和教育、监督的功能，进而稳定交易秩序。

5.反腐功能

反腐功能是指合同能够预防交易主体内部的腐败，并且能在发生纠纷时预防裁判机构随意作出解释或裁判，起到遏制腐败的功能。

二、合同起草、审查、修改的内容

(一)合同起草的内容

《合同法》第12条列举的合同一般条款有：当事人的名称或者姓名和住所，标的，数量，质量，价款或者酬金，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法。起草合同时应注意不能遗漏上述一般条款。

1.当事人的名称或者姓名和住所

个人姓名应与身份证一致，不能用绰号；个人住址应与身份证或户口本规定一致。如个人经常居住地与身份证或户口本中登载的地址不一致，可以经常居住地为住址。单位要写全称，不能用简称，企业法人名称及住址应与营业执照一致。

2.标的

标的是合同当事人双方权利和义务共同指向的对象。如货物、货币、劳务活动、工程项目、智力成果等。合同中的标的必须明确具体，以使标的特定化。标的体现订立合同的目的，没有标的或标的不明确的，合同不能成立。比如买卖合同标的是货物，在起草标的条款时，不仅要有货物名称，必要时还须加上货物牌号、商标、型号、规格、品种、等级、花色、生产厂家等(具体明确到无法有任何变动的空间)。

3.数量

第一，在数量条款中应明确计量单位和计量方法。第二，合同中标的的数量要明确具体，切忌模糊不清。第三，在合同中必须使用国家统一规定的度量衡和法定单位。不要使用“包、箱、袋、捆、打”等国家没有计量标准的数量单位。如一定要使用，也要明确每“包”、每“箱”、每“袋”、每“捆”、每“打”的具体数量。根据标的特点，有些还需注明标的毛重、净重、正负误差、合理磅差、自然减量、超欠幅度等。

4.质量

本条款是最复杂、最易产生争议的条款之一。要明确质量标准、质量验收内容、质量提出异议的期限和方式。采用国家标准、行业标准或企业标准的，写明标准名称、代号或编号。质量验收有三种形式：按产品说明书验收、按样品验收、按抽样验收。按产品说明书验收的，说明书要真实、明确，包含所需技术标准和其他技术条件。按样品验收的，要明确对样品的共同提取、封存和保管。对质量提出异议期限和方式时，法律法规有规定的，按规定执行。法律法规无规定的，要根据具体情况作出明确规定(可以具体约定)。

5.价款或报酬

实行市场价格的，按公平合理原则确定价格。要明确单价和价格总额及履行合同的其他费用如包装费、包装物回收费、保管费等由谁承担；要明确价格计算方法、货币种类、支付时间和方式。

6.履行期限、地点和方式

要明确交付标的和支付价款或报酬时间。需分期或分批履行的，对每一期的履行期限也要作出规定。履行地点前要写上省、市、县名称，地名要写准确，避免重名或地名错误发生履行错误。履行方式分为时间方式和行为方式。时间方式有一次履行和分期履行两种。行为方式包括交付标的物方式、劳务提供方式和支付价款和报酬方式。对履行方式要根据实际情况选择。

7.违约责任

违约责任条款能促使当事人自觉、全面履行合同。合同中必须有违约责任条款。条款内容不能太笼统，一项义务，就要对应一项违约责任。重要义务，违约责任应较重；次要义务，违约责任应较轻。法律法规对违约责任有规定的，按规定执行。无规定的，双方协商承担责任的方式和比例。法律法规中对违约责任比例幅度或限额有规定的，则约定的违约金或赔偿金数额不得高于或低于规定。

8.解决争议方法

主要指仲裁和诉讼。专业性比较强、双方合作关系一直较好、涉及商业秘密、希望尽快解决争议的合同纠纷可以选择仲裁。但注意，选择了仲裁就不能选择诉讼，选择了诉讼就不能选择仲裁。选择仲裁，必须写明仲裁地点和仲裁机构全称。选择诉讼，约定由己方所在地法院管辖更为有利。

(二)合同审查的内容

进行合同审查抑或修改时，要注意以下内容：

1.主体

审核合同主体是否具备完全的民事行为能力，是否具备特定的专业资质和专门许可，还可进行必要的资信调查等。

2.合同名称

注意合同名称与合同内容是否一致。有些企业使用合同统一文本，但由于对合同性质了解不深，出现张冠李戴的情形。例如本是加工承揽合同，却使用购销合同文本，为合同以后的履行和适用法律条款增加了争议。

3.标的

审核交易标的是否合法，交易标的的交易是否处于受限状态，对标的相关法律、规范和标准的引用是否到位，尤其是对标的定性分析和定量描述是否全面、精准。

4.支付

审核支付方式如货币、易货等细节，总价、单价、价格构成、支付方式、支付步骤、账户等是否明确。

5.财税

合同与税收直接挂钩，税收是合同的成本之一，应当充分评估合同的约定和履行对合同税收的影响。

6.时空

审核合同履行中支付、给付等时间上的要求(起止、阶段、期限、期日)是否明确，时间衔接是否无冲突，是否符合法定的期限要求，履行的标的物所在地、提货地、送货地、路线、空间界限或范围是否明确。

7.权利

审核权利是否合理对等或无遗漏，尤其关注是否存在主要权利被对方排除，有关弃权或豁免条款是否适当，是否遗漏重要的权利等。

8.义务

审核义务和责任是否合理对等或无遗漏，尤其是关注义务是否为彼此接受，是否存在责任不合理排除和责任不合理加重的情形，是否遗漏重要的义务和责任，不可抗力条款是否范围适当或公平等。

9.框架

审核合同框架是否对交易主体、内容、方式等进行锁定、交易可能现象的预测是否完备，是否存在致命的结构遗漏，合同之间或条款之间、章节之间是否协调一致。

10.特殊条款

审核其中的除外条款、例外情形、保证、抵押、质押等条款是否严谨，保密、知识产权等特殊条款是否有遗漏，是否存在垄断、不正当竞争或变相商业贿赂，是否违反银行、证券、信托等的特殊监管政策。

11.风险防范

审核合同存在哪些风险，是否存在不合理的或不可控制的风险，看风险防范措施是否落实以及能否奏效。

12.违约责任

审核潜在的纠纷预测是否全面，违约责任是否对应潜在的违约形态，违约责任形式是否可操作，是否足以挽回损失。纠纷解决方式是否明确，关于诉讼或仲裁管辖是否存在无效情形的问题。

13.手续

合同签订是否取得应有的行政许可、登记或者备案，合同的签订是否按照章程的要求经有关决策机构同意，签字、盖章是否完备，协助、条件提供、交接验收手续是否明晰，授权人签名、授权书内容等是否完整有效。

14.管辖法院和仲裁

根据《民事诉讼法》有关规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反诉讼法中对级别管辖和专属管辖的规定。在签订合同时，双方一般比较友好，比较容易达成一致意见，如果事先确定了管辖法院，就会最大程度地减少以后在这方面的纷争。如果当事人双方在合同中准备选择仲裁，则一定要将仲裁机构名称写具体。有的合同在约定仲裁事项时，只是笼统地写一旦发生纠纷在甲方(或乙方)所在地仲裁部门解决。这样的仲裁条款只是约定了仲裁地点而对仲裁机构没有约定，实际上不具有任何法律效力。根据《仲裁法》的规定，当事人在订立仲裁协议或约定仲裁条款时，应当选定仲裁委员会。所以对仲裁机构必须写具体的名称，如青岛仲裁委员会、烟台仲裁委员会。如果没有写具体名称，发生纠纷后只能由当事人协商签订补充协议予以明确，协商不成原仲裁协议或合同仲裁条款无效。以上方法适用于各种合同。

15.文字

审核词语是否确切，数字是否精确，是否有错别字，字句是否有歧义，文本是否美观简洁等。注意用词严谨，不要在合同中用模棱两可的词句或多义词。

合同的审查与修改内容大同小异，此处不赘述。

【案例9-4】

字义不清引发的官司

原告张明和李风是大学时的同学，大学毕业后又同时分在某区一加工制造厂工作，两人关系非常要好，有困难时两人也互相帮助。张明的妻子下岗后想开一家服装专卖店，但是苦于资金不足，一直没有开业。后来张明想到自己的好友李风，于是就于2001年1月19日向李风借款30 000元整。服装店开业以后，效益一直不错，因此张明于2002年4月8日晚将部分钱款还给了李风，并打了借条。在借条上写道：“张明曾借李风30 000元整，今还欠款5 000元整。”后来，由于服装店经营不好，张明的资金告急，于是张明也一直未再还款。2002年11月24日，李风向某区人民法院提起诉讼，要求张明归还欠款25 000元。某区人民法经审理查明，张明的确于2001年1月19日曾向李风借走30 000元整，而且于2002年4月8日晚张明将部分钱款还给了李风，对这一点，双方均无异议。此案存在争议的焦点是2002年4月8日晚张明到底还给了李风多少钱，即对借条内容意思的理解：“是今还(hái)欠款5000元整还是今还(huán)5 000元整。”如果认为此字读还(hái)，那么张明就是还欠李风5 000元整。如认为此字读(huán)，那么张明就是还欠李风25 000元整。法院认为，由于此欠条是张明单方出具，并且在书写上未与对方进行协商，所以可以理解为格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第41条的规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的理解。”张明作为提供格式条款的一方，法律理应作出不利于张明的解释，因此，此字在本案中，应读作还(huán)而不是还(hái)，即张明还要给李风25 000元的欠款。

点评：在本案中，张明和李风之间存在借贷关系的唯一证据就是借条，它也明确了双方的权利义务，广义上讲也是属于合同的范畴，即平等的民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。在此案中，只有一张借条作为张明和李风之间借款的证据，除此之外，别无其他证据。又由于此欠条是张明单方出具，并且在书写时未与对方进行协商，因此可以理解为格式条款。因此对本案的理解就是对此借条即格式条款的理解。依据《合同法》第41条的规定，张明作为提供格式条款的一方，理应要为此字的歧义付出代价。