中国专利权制度的演进及分析

四、中国专利权制度的演进及分析

（一）专利权制度在我国的确立

为了保护知识产权，各国一般都有保护知识产权的国内立法。专利法是专利制度的核心。中国第一部《专利法》是1984年3月14日由全国人大常委会第四次会议审议通过的，从1985年4月1日起开始实施。从1949年新中国成立至1984年共35年的时间，我们这个曾以四大发明闻名于世的国家没有一部对发明及其他专利予以规范和保护的法律。

专利法实施以来，我国的专利申请量和授权量稳步增长。1985年，全国专利申请量为16 000多件，到1994年，年申请量已达77 735件。1985~1994年年底为止，全国累计专利申请量已达439 529件，其中国内累计专利申请达380 431件，国外累计专利申请达59 098件。至此，我国的专利发展状况有了长足的进步。

（二）我国专利法的第一次修改

1992年9月第七届全国人大常委会第二十七次会议对专利法进行了第一次修改，主要修改内容涉及：扩大了专利保护的技术领域，增加了进口权的规定，将对方法专利的保护延及的该方法直接获得的产品，增设了本国优先权，延长了专利的保护期限，将专利授予前的异议程序改为授权后的撤销程序，增加专利复审的范围等。

1．关于本国专利权问题

原专利法仅仅提出了外国优先权问题，修改后的专利法第二十九第二款提出了本国优先权的概念：“申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请日起十二个月内，又向专利局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。”同时修订的专利法实施细则第三十三条第二款指出：“申请人要求本国优先权的，如果在先申请是发明专利申请，可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请；如果在先申请是实用新型专利申请，可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请，但是，提出有一申请时，在先申请有下列情况之一的，不得作为要求本国优先权的基础：已经要求过外国或者本国专利优先权的；已经被批准授予专利权的；属于按照规定的分案申请的。”

从这些规定我们可以看出对于本国专利优先权的限制较为严格：

（1）在先申请是发明或实用新型专利申请，才允许提出本国优先权请求；而在先申请是外观设计专利，则分案申请不允许提出国内优先权请求；对于已授权的在先申请也不允许提出国内优先权请求。

（2）提出本国优先权申请的必须与在先的申请具有相同主题。

（3）要求国内优先权的应当在先申请的申请日起12个月内提出。

（4）自国内优先权提出之日起其在先申请即被视为撤回。

2．关于发明和实用新型专利申请的直接授权问题

修改后的专利法第三十九条规定：“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，专利局应当做出授予专利权的决定，发给发明专利证书，并予以登记和公告。”

修改后的专利法第四十条的规定：“实用新型和外观设计专利审查经初步审查没有发现驳回理由的，专利局应当做出授予实用新型专利权和外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，并予以登记和公告。”

这表明，在授权程度上，修改后的专利法与原专利法有很大的区别。原专利法规定，对于发明专利经实质审查没有发现驳回理由的只能发出审定决定，以及在审定后三个月异议期内无异议或者异议不成立时才能授予专利权；相似的，原专利法规定实用新型专利经初步审查没有发现驳回理由的只能予以公告，同样在公告后的三个月内无异议或异议不成立时才能授权。这种关于发明和实用新型申请的直接授权有利于申请人早日获得专利权。

3．专利权的撤销和专利权的无效

修改后的专利法第四十一条规定：“自专利局公告授予专利权之日起六个月内，任何单位和个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，都可以请求专利局撤销该专利权。”

修改后的专利法第四十二条规定：“专利局对撤销专利权的请求进行审查，做出撤销或者维持专利权的决定，并通知请求人和专利权人撤销专利权的决定，由专利局登记和公告。”

修改后的专利法第四十八条规定：“自专利局公告授予专利权之日起满六个月后，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利无效。”

这里提出了在授予专利权后存在两个公众可能否定专利权的程序，即一个是撤销程序，另一个是无效程序。

这两个程序有以下的不同：

①理由不同。撤销程序根据修订的专利法实施细则第五十五条的规定，撤销的原因是“授予专利权的发明专利和实用新型专利不符合专利法第二十二规定的”，也就是不符合实质审查的新颖性、创造性和实用性规定的。而无效程序的理由要广泛得多，除了上述的不符合新颖性、创造性和实用性规定以外，还包括不符合专利法第二十六第三、第四款，及不符合说明书，不符合权利要求书，也包括不符合专利法第三十三条规定，等等。关于无效理由的详细规定还有专利法实施细则第六十六条。

②期限不同。撤销程序是自专利局公告授予专利权之日起六个月内，而无效程序是自专利局授予专利权之日起满六个月后。

专利局授予专利权后还专门安排了撤销程序和无效程序，为公众提供了一个机会，评价专利局授予的专利权是否符合专利法的规定。协助专利局纠正其错误的授权，应当说这里所指的错误在较多情况下不是专利局有关人员有意造成的，而是一些难以避免的因素，例如专利局在审查某一申请案时，由于专利局所藏文献的限制，没有找到实际上存在的影响该申请新颖性或创造性的对比文件等造成的。同时这两种程序的存在对于实用新型尤为重要，因为它仅仅通过初步审查，没有经过实质性审查就授予专利权。

（1）关于申请文件允许修改的范围问题

修改后的专利法第三十三条规定：“申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书的记载范围”，原专利法第三十三条规定申请文件的修改“……不得超出原说明书记载的范围”。很明显，修改后的专利法允许修改的范围适当放宽了，也就是权利要求书也算原始公开的范围，但同时应当注意专利法第二十六条第四款的规定，即权利要求书应当以说明书为依据，也就是说虽然权利要求书可以是原始公开的一部分，但是如果权利要求书表示的技术特征比较抽象或者范围较大，并且这些特征得不到原说明书的支持仍然是不允许的。

（2）关于修改的专利法适用范围问题

根据修改后的专利法第六十九条规定，修改后的专利法自1993年1月1日起施行。1993年1月1日前提出的专利申请和根据该申请授予专利权，适用修改以前的专利法的规定。但是，专利申请在修改后的专利法实施前尚未依照修改以前的专利法第三十九条、第四十条规定授权的，该专利申请的批准和专利权的撤销，宣告无效的程序适用于修改后的专利法第二十九条至第四十四条和第四十八条的规定。更明确地说，在1993年1月1日以前申请的尚未授权的专利申请，对于发明专利而言不再有审定程序和对实用新型专利申请不再有公告程序就可以授权。同时对这些授权后的专利都可以有撤销程序和无效程序。

（三） 我国专利法的第二次修改

在1992年的第一次修改后，我国在专利制度上又有了一系列的进展。1994年7月，国务院发布了《关于进一步加强知识产权保护工作的决定》。也许改进的更大动力不在于内而在于外。在1984年我国加入《保护工业产权巴黎公约》的基础上，1993年9月我国又向世界知识产权组织递交了《专利合作条约》加入书，从1994年1月1日起，我国就已正式成为专利合作条约的成员国。中国专利局已成为合作条约的受理局、国际检索单位和国际初步审查单位，中文已成为专利合作条约的正式工作语言之一。

但是，我国的专利制度在取得进步的同时，也越来越显出其某些规定的滞后性。自1992年专利法第一次修改以来，国际、国内形式发生了许多新的重大变化，知识产权保护日益受到国际社会的重视，全社会对科学技术的进步和创新工作的重视程度迅速提高，专利工作的重要性日益显现。而专利法的某些规定与变化了的情况并不适应，在实施过程中遇到了许多新的情况和新的问题。

1992年专利法的某些条款有着明显的计划经济色彩，与国家改革、政府机构改革的精神已经不相适应，比如，关于全民所有制单位的专利权问题。1992年专利法规定，全民所有制单位只是其专利权的“持有人”。 全民所有制单位在转让专利申请权或者专利权时，必须经上级主管部门批准。而且，上级主管部门在一定条件下，还可以允许专利权被其他指定的单位实施，这一规定与社会主义市场经济体制下国有企业改革方向背道而驰。依照社会主义市场经济的要求和政府转变职能的原则，政府主管部门不必也不宜干涉属于国有企业自主权范围内的经营行为。

同时，1992年专利法的某些规定与世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》的规定不一致，对专利权的保护力度需要进一步加强。比如“许诺销售”问题。“许诺销售”是指通过在商店陈设或者在展销会上演示，列入销售征订单或拍卖清单，列入推销广告或者以任何口头、书面或者其他方式向特定或非特定的人明确表示对其出售某种产品意愿的行为。未经专利权人许可，就专利产品进行的“许诺销售”，事实上也是一种侵犯专利权的行为。1992年专利法并没有关于“许诺销售”的禁止性条款。与此类似的还有“间接侵权行为”、“不视为侵犯专利权的行为”等条款，并且，1992年专利法关于侵权行为的赔偿数额没有具体的规定，不利于专利权保护。1992年专利法在专利审批和纠纷处理程序上的不完善也是影响专利权保护的一个重要因素。

为了适应这些变化，进一步健全和完善专利保护的法律环境，2000年8月九届全国人大常委会第十七次会议对专利法进行了第二次修改。修改后的专利法于2001年7月1日起施行。修改后的专利法进一步发展和完善了我国的专利保护制度，强化了专利保护，使专利制度在促进科技革新、推动经济发展中能够更充分地发挥其应有的作用，并为我国加入世界贸易组织营造了更为完善的法律环境，是我国专利事业发展史上的一个重要里程碑。

2000年专利法修改的主要特点：一是强调了我国的专利管理体制是集中统一的，明确全国的专利工作统一管理，专利申请统一受理和审查，依法授予专利权，这既符合专利管理的特点，又能更有效地贯彻执行鼓励科技创新和保护知识产权的方针。二是在明确职务发明和非职务发明专利权归属的同时，又确立了对专利权的归属可以由当事人约定的规则。这样，既有利于科技人员施展才能的积极性，也可以充分利用已有物质技术条件。三是着眼于促进发明创造，规定了对职务发明创造的发明人、设计人不但给予奖励，而且在其实施后要给予报酬，这项报酬是合理的，从法律上保障了作出贡献的科技人员的应有权益。四是反映了专利事业健康发展的需要和科技人员的愿望，进一步提高了对专利管理工作的要求，规定对专利审查和复审工作过程以及作出的决定都应当是客观、公正、准确、及时的。五是加大了专利权的保护力度，既重视了对专利权的司法保护，确立侵权赔偿的法律原则，增加了司法保护的措施，又加强了行政保护的作用，确定了专利管理部门保护专利权的职责，并授予了相应的权利。这样的保护机制是符合我国实际情况的，也是有效的。六是强调维护专利管理秩序，惩治假冒专利的违法犯罪行为，为激励和保护发明创造者的积极性提供了良好的社会环境，用法律手段保护专利权人。七是专利法在修改中也吸收了国外的行之有效的经验，使我国的专利制度既是合乎国情的，又是与国际通行规则相适应的。

2000年专利法的修改幅度比较大，涉及的条文达36条，修改主要体现在以下几个方面：第一，为了与社会主义市场经济发展尤其是国有企业改革的要求相适应，修改后的专利法明确了国有企事业单位在申请和取得专利方面与其他经济成分的企业享用同样的权利与义务。第二，为了适应加强科技进步和创新形式的要求，按照政府鼓励技术等生产要素参与收益分配的精神，对职务发明重新进行了合理界定，并且从法律上明确规定对职务发明人应当给予报酬。第三，完善权利领域的司法与行政执法，坚持继续实行司法与行政执法的“两条途径、协调运作”的模式，进一步加大专利保护力度。第四，简化完善专利审批和维权程序，维护当事人的合法权益。第五，通过这次修改，使我国的专利法与世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》的要求相一致。第六，对专利审批和专利管理机构提出明确要求，努力建设勤政、廉洁、务实、高效的专利工作队伍。第七，对专利审查制度中司法审查以及专利的保护都提出了更高、更明确的要求，确定了司法程序在专利制度中的重要地位。修改后的《专利法》首次规定，当事人对复审委员会就发明专利、实用新型和外观设计专利所做决定不服，均可向人民法院起诉。第八，新修改的《专利法》还规定，专利权人或利害关系人有证据证明他人实施或将实施侵权行为的，如不及时制止将会使其权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。

在2000年专利法修改中，中国又成功地把世界上专利制度的一般做法与一个发展中的社会主义国家的具体需要结合在一起，为我国科学技术创新工作的开展创造了更为有利的条件。

（四）专利权制度的新问题及制度设想

知识产权作为一种民事权利，其产生晚于其他民事权利，如物权、债权、人身权等，其发展也比其他权利更迅速更富于时代特色。在这个科技飞速发展，以前所未有的速度和深度改变我们生活的21世纪，专利权作为知识产权的一种，也必然受到科技和社会发展变化的影响，从而改变其本身的内容和调整方式。在一系列的问题中，网络环境中的专利权保护问题和专利权的刑法保护问题表现得尤为突出。

1．网络环境中的专利权保护问题

有人称互联网是21世纪对人类生活影响最大的发明，它从产生到风行于全世界只用了短短十来年的时间，却已经对我们生活的各个方面产生了巨大而深远的影响，它也使专利的申请、审查、保护等呈现出许多新的特点，同时也提出一些迫切需要解决的新问题。构筑一个基于网络的鼓励发明创造的完善的、强有力的专利制度，不仅可以有效地保护专利权人的利益，而且可以推动网络和电子商务的发展，提高国家的知识产权竞争力与整体的经济竞争力。

（1）通过网络申请专利的合法性

网络提供了专利申请的新途径，然而电子申请方式的不规范带来的申请合法性却受到了质疑。比如，网络环境中专利信息易被篡改和假冒，这就给专利申请真实性的判断与公开日期的确定带来了困难。因此，规范电子申请行为是电子申请方式取得应有法律地位需要解决的主要问题。

日本专利局早在1990年12月就开始着手电子申请系统建设，接受专利的电子申请。

美国、韩国、英国、欧盟等国家与国际组织也在开展这方面的研究工作。世界知识产权组织（WIPO）在《专利合作条约》（草案）和《专利合作条约细则》中，已经确立了电子申请的合法地位。这说明，以电子方式申请专利将成为专利申请模式的重要发展趋势。

（2）网络环境中发明创造的新颖性判断

大多数国家的法律规定，新颖性是指提出申请的发明创造在申请日以前没有在世界上任何国家的出版物上公开发表过，也没有在国内公开使用其他方式为公众所知。在网络环境中对发明创造的新颖性进行审查要解决两个问题：一是界定以网络传播方式使公众了解了发明创造的内容是否为公开；二是如果前一个问题得到了肯定的答案，那么如何确定这种公开的地域性。

专利法关于“新颖性”规定中的“出版物”，一般理解为是以印刷品、微缩胶片、影片、照片、唱片、光盘、磁带等为载体的有形出版物。网络是一种无形载体，所以从理论上讲，传统专利法中的“公开”不适用网络，但事实上，通过网络传播方式确实可能达到公开发明创造内容的目的。解决问题的办法就是对传统专利法的相关内容做出新的解释。有学者认为我国《专利法》第二十二条中的“以其他方式为公众所知”包括了“网络公开”。日本1999年修订的专利法已经赋予了网络公开的法律地位，将第三十条内容修改为“在公开出版物上发表或者通过电子通信网络可被公众所知”。

如果把网络传播确定为一种公开方式，那么公开的范围审查就成为申请人能否获得专利权的关键问题。网络没有地域性，这将使地域新颖性标准不再具有实际意义，对新颖性的网络外规定也不再适用。网络公开事实上使全世界任何一个网络消费者都有可能了解到发明的内容，使发明在世界范围内丧失了新颖性，无法受到专利法保护。其后果是强化发达国家对技术的垄断，拉大发达国家与发展中国家的技术差距，限制发展中国家的技术进步。此外，如果发明通过网络公开就失去了新颖性，等于从上网时刻起发明就进入公有领域，那么权利人的利益必然受到损失，从而造成智力创造的压抑，这显然同专利制度的初衷是背道而驰的。加之，网络的安全性问题不可能得到彻底解决，如果第三人通过技术手段对用于私人之间通信的电子邮件中的发明内容解密并在网上传播，是否影响对该发明新颖性的判断，专利法对此尚无具体规定。

（3）专利授权范围的变化

一般认为网络上的专利保护对象包括计算机程序、通信协议、密码技术、资料压缩、电子销售系统等。事实上，各国根据本国立法和司法实践，对网络技术的专利保护存在着较大差异，这已经成为专利保护国际协调的重要内容。以计算机程序为例，早在1966年英国专利局对一项关于计算机程序的专利申请做出了驳回的决定，并作为一项永久性的惯例，这对后来许多国家的立法产生了主导作用。多年来，计算机软件不受专利保护的原因是大多数学者认为计算机程序是一种算法，而算法属于智力活动范畴，不是专利权授予的对象。但是，形势的发展使这一看法显得非常的僵化和不合时宜，如果坚持不把计算机软件列入专利法保护的范围，这对本国计算机行业的发展会起到明显的消极作用，而且也会使本国产品在国际竞争中处于不利地位。在世界范围内，美国和日本在计算机软件专利保护方面都已有了较为成熟的制度。

（4）网上专利权保护的困境

网络上的专利权保护越来越棘手。例如，发明内容在网络上公开后，任何一个上网者都可以在别的国家抢先申请。又如，任何上网者都可能将在本国受到保护的专利技术通过网络传播到不受保护的国家使用、制造、销售。还比如，专利权人可以将其专利技术在许可他国某合作者独家代理的同时，又自行通过网络向该国销售该专利技术产品，这种平等进口对专利代理人的利益构成极大的威胁。

网络环境中，专利权的地域管辖问题会非常突出。比如，如果一项专利在A国有效，在B国无效，那么可以假设有两种权利纠纷形式：第一，A国无专利授权的一家公司使用了该专利。第二，B国无专利授权的一家公司使用了该专利，且假设其客户很多是A国的网民。对这两种情况侵权与否及管辖权的判断较为明确。

网络专利权扩张趋势，给我们以严重的挑战，向我们提出了在电子商务这个新的经济竞争领域保护自主知识产权的重大的战略任务。我们应当从提高国家经济竞争力的战略高度出发，充分认识网络知识产权保护的重大意义，开展对网络知识产权保护的理论研究，借鉴国外的先进经验；从有利于自主知识产权保护与国际合作的角度出发，对专利制度的某些方面作出必要的调整或进行专门立法。积极从事网络专利权保护司法实践，为立法提供科学依据，开展网络专利权保护的国际合作，促进网络专利权贸易，提升无形资产的价值，制定和运用网络专利战略，加快网络知识产权理论研究人才、立法人才、司法人才、实务人才的培养，注重对电子商务经营方法的改进和技术的提高，防止外国对我国电子商务发展的技术制约。

2．专利权的刑法保护问题

当然，专利制度绝不仅仅是专利法，还是由一系列的制度、法规、政策等综合构成的调整专利权的规范系统。如专利权质押制度、专利权作价入股制度、专利权的刑法保护制度等。这些制度涉及担保法、公司法、证券法和刑法等。前两个问题在我国现行法律上都有较成熟的制度，这里我们主要考察专利权的保护在刑法中的体现。

这里所说的专利权的刑法保护，是指对申请专利和取得专利权期间的保护，以及取得专利权后的保护。专利涉及专利发明创造的所有权关系和流转关系，影响到专利申请人、专利人合法受让人、被许可人的权利，同时也关系到国家的经济发展和科学技术的进步。为了防范来自各个方面的侵犯，有必要使用立法手段对专利权设置以国家强制力为后盾的刑事法律保护，确认权利，调整关系，维护秩序，保障有关专利的各种权利的实现。当然，专利权的刑法保护并非是对专利权的行政、民事法律保护的否定。诸种性质的法律保护，恰恰体现了专利权法律保护的现实需要，也是专利制度完善的需要。

关于专利权的刑法保护，同商标、著作权有所不同。尽管英美法系国家对侵犯专利权的行为都不使用刑事制裁，但很多国家如法国、瑞典、前苏联、日本等都采用刑事制裁，日本原发明特许法第十一章“罚则”第一百九十六条规定：“侵犯特许权和独占实施权者，处以5年以下徒刑及50万日元以下的罚款”。第一百九十七条还规定：“侵犯临时保护者，当该特许权已经注册时，处以5年以下徒刑及50万日元以下的罚款”。日本的适用新型法也作类似规定：侵犯实用新型权或专有实施权者，以及侵犯临时保护者，“处以3年以下徒刑及30万日元以下罚款”。

因此，笔者认为以法律保护为核心的专利制度的确立，决定了专利权刑法保护地位的确立。我国对侵犯专利权的法律保护应强调比较全面系统的刑法保护，强调刑法理论对专利法律保护制度的指导。

然而，科学和技术的迅速发展，使专利权的刑法保护，在立法和司法上面临很多新情况、新问题，也使专利权刑法保护地位的确立受到多方面的困扰。具体而言，主要有以下几方面：

（1）专利侵权行为的情况复杂、类型多样、确认难度大，客观使侵权者更易产生侥幸心理。目前在司法实践中，专利侵权行为带了很强的技术性，很少有侵权人完全照抄、照搬专利权人的成果，侵权产品往往改头换面之后出现。当然，这些情况更为复杂，侵权行为问题的确认也存在较大难度，同时也增加了侵犯专利权犯罪行为的确认的难度，这使大部分侵权者对逃避惩罚持侥幸心理，在利益驱动下，侵权现象日益严重也是必然。鉴于此种情况，我们认为，必须加强刑法理论指导相应立法司法的作用，对已确认的专利侵权行为施以相适应的刑事制裁，以儆效尤，遏止侵权行为。

（2）对专利侵权行为制裁力度不够，阻碍国家科技创新能力的提高。我国刑法与专利法没有体现出严惩专利侵权者的法律思想，更没有一些发达国家的使专利侵权者倾家荡产的立法思想。我国法律关于专利侵权处理的基本原则是民事处罚原则，即侵犯专利权者应承担相应的民事责任。根据民法通则规定，承担民事责任的主要方式有：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，赔偿损失，支付违约金，恢复名誉，赔礼道歉，修理更换十种。具体到知识产权侵权（包括专利侵权）则规定（民法通则第一百一十八条）：专利权人“有权要求停止侵害，消除影响、赔偿损失”。其中停止侵权行为和赔偿损失是最重要的制裁。专利管理机关和人民法院在处理专利侵权案件的实践中基本上没有经济赔偿以外的其他处罚手段。由此造成一些消极现象。

（3）保护范围不够全面，侵权者易逃脱法律制裁。司法实际中碰到的专利侵权往往都不是简单的假冒，经常带有篡改和仿制直至间接侵权等情况，对专利制度的破坏也十分严重。这些行为是否应归入假冒范围，是否对情节严重者追究刑事责任等，条文都不明确。又如以欺骗手段在权利局进行登记的行为，以赢利为目的，将非专利产品假冒为专利产品的行为等都被排除在外，使一些已构成刑事犯罪者只需承担民事责任，侥幸逃脱刑事责任。其结果是侵权者不惧法律。这些行为在侵权纠纷中发生率也很高，而且有的行为手段恶劣、情节严重，甚至变本加厉。仅要求侵权者承担民事责任，不以刑法手段制裁是不足以遏止其发展势头。

关于专利权制度在我国的体现，以上只是管豹一窥。中国在追求科技进步和经济发展的过程中，必将越来越重视专利权等知识产权的应用问题，从而也必将越来越完善专利权的法律保护和适用问题。只有建立了完善的专利权法律保护体系，才有可能较好地消除国际技术交流的障碍，在国际讲坛上有一席发言之地。