荷兰检察机关的职能及其启示何

荷兰检察机关的职能及其启示^[1]　何　萍

荷兰的法律制度属于大陆法系。荷兰的检察机关是一个具有等级体系的检察官组织，设立在司法部内的检察长委员会（the Board of Prosecutors-General）是荷兰检察系统的最高管理机关，直接领导所有的上诉法院检察院和地方法院检察院。司法部长对检察机关的运作负责，但是检察机关不是司法部的机构。

荷兰实行检审合署，检察机关同法院设在一起，全国共设有1个最高法院检察院、5个上诉法院检察院、19个地方法院检察院。^[2]荷兰检察机关的管理体制在世界上极为独特，最高法院检察院不负责指导全国的检察工作，在职能性质上不同于上诉法院检察院和地方法院检察院，不处理普通刑事案件，仅负责对政府部长、议员等政要人物在行使职权中的犯罪行为提起公诉。^[3]最高法院检察院与上诉法院检察院和地方法院检察院没有上下级领导关系。最高法院检察院由总检察长和检察长组成。在地区法院一级，检察机关按级别由检察长、高级检察官、检察官、代理检察官组成。在上诉审法院一级，由检察总长和检察长组成。需要注意的是，上诉法院检察院与地方法院检察院之间相互独立，不存在上下级行政隶属关系而主要是案件审级的关系。目前大约共有600个检察官，其中40％是女性。^[4]

检察机关在刑事司法方面发挥着枢纽的作用。检察机关的决定对刑事司法体系中的其他主体都有重要影响。在刑事犯罪侦查方面，警方侦查员服从于检察机关，检察机关对于警方查处的重大刑事案件提供详细的指导，检察机关对某种犯罪反复拒绝起诉也导致警方减少对这类犯罪的侦查。检察机关除了独享起诉权外，还拥有不起诉与刑事和解两种替代起诉的方法，检察机关的起诉或者不起诉决定对案件当事人产生了深远的影响。另外，检察机关对刑事被告人的指控很大程度上决定了法庭在审理和裁决时的大体轮廓，检察机关对于法院的量刑拥有具体的建议权。

一、检察机关的监督职能

荷兰对刑事案件的侦查实行的是“检警一体化”体制。在侦查阶段，检察官可以引导、指挥警察的侦查活动。如果警察准备采取具体的侦查行动，他们就需要获得检察官的批准。这一规则适用于逮捕、拘留以及相关的刑事强制措施中，例如电话监听、搜查住所与冻结财产。可以说，在侦查阶段，检察官实际上承担了运动员与裁判员的双重角色:一方面，检察官与警察合作展开侦查，承担着打击犯罪的职能；另一方面，检察官又起着类似于“法官”的作用，确保犯罪嫌疑人的人权受到保护，正当程序受到尊重。^[5]

检察机关可以对所有犯罪的侦查活动发布一般和特别的指示。对全部犯罪进行侦查显然是不可能的，因此，侦查行动必须关注于特定种类的犯罪，而对其他种类犯罪的侦查则处于低优先级。从形式上说，检察官是高级侦查员。然而，在实践中除了对于一些非常重要的刑事案件，检察机关会给警方提供详细的指示外，处理绝大多数案件时警方并不事先征求检察官的意见。另外，指示是在比较抽象的层面上进行的，目的是为了确定特定种类犯罪的侦查范围以及使用特殊侦查手段的策略，如秘密调查员、卧底等等。这是因为检察机关的力量相当有限，而且在侦查技术和技巧方面，警方比检察机关拥有更多的专业知识。

在过去，检察机关并没有很好地对警方行使监督职能。警方在侦查活动中尤其是在打击有组织犯罪方面享有很大的自主权。荷兰议会调查委员会近期的一个关于警方调查活动的报告揭露了警方广泛地使用非法的秘密侦查手段。造成这种状况的主要原因是:缺少相关立法和明确的规则，缺乏主管机关，也缺乏检察机关的监督，以及警察局与刑事情报组织的相对分立状态滋长了警察部队的无组织性，他们的侦查活动只有在法庭上才被检察机关公开，或者仍然处于保密状态。由于议会调查委员会的结论以及随后的议会辩论，议会通过了有关警方调查方法的一系列规则。此外，为了加强检察机关对警方的监督，检察机关也进行了重组。检察官们向警方发布关于侦查特殊犯罪的书面或口头的指示，从而使检察官更加积极地参与到侦查工作中。

二、检察机关的过滤职能

检察机关的过滤职能表明检察机关拥有自由裁量权，可以把案件移出正式的刑事司法程序。检察机关能在多大范围内将案件引出刑事司法程序主要是取决于检察权的法律基础。有两个基本原则为起诉政策提供了根据:依法原则和权宜原则。依法原则的基本内容是对那些有足够证据证明犯罪嫌疑人有罪而且没有法定的阻却诉讼原因的案件都必须提起公诉。另一方面，权宜原则并不强制要求起诉，而是允许检察机关自主决定是否起诉，即使在有证据证明发生了犯罪并能够证明犯罪人有罪，而且在没有法定原因阻却案件继续进行的时候。在荷兰，权宜原则只是在近来才被写入《刑事诉讼法》，即“当根据调查结果认为起诉是有必要时，检察官应该决定起诉。但是，根据公共利益的需要也可以终止诉讼程序。”

采用权宜原则的一个主要原因是希望避免严格适用依法原则所带来的消极影响，因为严格适用依法原则在某些情形下会导致不公正。自20世纪70年代以来，不断上升的犯罪率导致了蕴含于权宜原则的自由裁量权被大范围地使用。权宜原则越来越多被作为减轻法官繁重的工作量以及减少法官积压待办案件的一种方法。尽管采用权宜原则的最初原因是为了完善司法，但是自20世纪70年代以来，对权宜原则的积极解释得到了人们的拥护。

荷兰《刑事诉讼法》对权宜原则的语言表述并没有严格限制自由裁量权的使用，因为法条中使用的是宽泛和概括的措辞，而没有对检察官的不起诉权做具体说明。根据权宜原则的规定，检察官的自由裁量权可以在任何时候针对任何犯罪使用，但这并不意味着这种自由裁量权在法律规定或者司法实践中都不受任何限制。例如，当检察官没有遵守合理限制时，拒绝起诉可能是对检察官职责的违背。通常而言，三权分立是不允许行政权（检察机关）通过不适用现行的法律来干涉立法权。也就是说，放弃起诉的范围不能太过广泛，以至于放弃起诉将等同对犯罪行为在实践中的非犯罪化。对行为进行入罪或出罪的权力属于立法机关，而不属于刑事司法制度中的其他机关。

权宜原则允许对所有犯罪都可以没有例外地使用自由裁量权，但是这并不意味着这种原则在实际中能完全实现。事实上，在日常的司法活动中，很大范围内的犯罪，尤其是一些较严重的犯罪是被排除适用权宜原则的。特定种类的犯罪，例如毒品买卖，通常具有危险性质的犯罪，侵犯生命和自由的犯罪等等是应该被提起公诉的犯罪，这是由这些犯罪的性质所决定的。然而，我们也会看到在安乐死和有关咖啡店的毒品买卖案件中，在符合判例或政策确立的条件时，对侵犯生命或毒品买卖的犯罪也有不起诉的情况。

在荷兰，任何一个对某个犯罪的起诉有利害关系的人都可以向上诉法院提出控告以反对不起诉的决定。法院将审查检察官是以什么样的方式使用自由裁量权。这种审查包括了对这一决定的合法性审查（是否正确适用法律的问题），也包括了使用自由裁量权的审查（研究这个决定与整体的起诉政策相符合的程度）。控告方享有参加庭审的权利，并且可以得到其律师的帮助，上诉法官如果发现检察官滥用了自由裁量权，可以命令检察官提起公诉。然而，实践中上诉法官很少这样做。对于是否起诉，除了司法监督外，在利害关系人的要求下也存在着行政监督。个人可以请求检察官复查其起诉的决定或复查是否应该拒绝起诉，也可以写信给检察机关等级体系中较高级别的机关要求复查下级检察官的决定。

三、两种变通的方式:不起诉与和解

（一）不起诉

在荷兰，提起公诉的权力专属于检察机关。任何个人或组织都不享有提起公诉的权力，即使是在检察机关拒绝起诉的时候。但是，这种公诉权的垄断并不要求检察机关对每一个引起其注意的犯罪都必须提起公诉。由于缺乏证据或者一些法律因素，即使起诉也很有可能定不了罪时，检察机关可能会决定不起诉。检察机关也可能基于权宜原则而决定不起诉。在适当的情况下，检察官会有条件地决定暂缓起诉，对于暂缓起诉法律没有明文规定，因而在理论上也是有争议的。但是人们大多认可检察机关的暂缓起诉。有关暂缓起诉的一般条件和具体条件并不存在，但是在实践中检察官适用暂缓起诉的条件类似于适用缓刑的条件。在20世纪60年代后期以前，放弃进一步起诉的自由裁量权只能在非常有限的范围内行使。然而，此后的起诉政策发生了巨大的变化。对执法的效果及执法机构资源有限性的研究表明:对已查明的所有犯罪提起公诉是不可能的并且是不值得的，在一定情形下甚至是适得其反的。渐渐地，因为政策因素而不起诉的自由裁量权被越来越广泛地使用。为了协调自由裁量权的使用，检察机关的最高机构——检察长委员会发布了全国性的指导方针，引导检察官遵循这些指导方针，除非在个别案件中有特殊情况发生。

根据这些指导方针，检察官可能由于公共利益方面的原因而放弃起诉，例如:（1）非刑事的措施或制裁更为可取，或者更为有效（例如纪律、行政或民事制裁）；（2）就犯罪的性质而言，起诉显得不合理、不公正或效果不佳的（例如如果犯罪行为并没有造成损害且对其处以刑罚是不妥当的）；（3）由于罪犯的原因，起诉显得不合理、不公正或效果不佳的（例如其年龄、健康、矫正的可能性、初犯）；（4）起诉与国家利益相违背（例如因为安全、和平、秩序方面的原因，或者有新的可适用的法规）；（5）起诉与被害人的利益相违背（例如被害人已经获得了补偿）。

基于严格根据法律的原因而不起诉的情况可能是:（1）被警方错误地登记为犯罪嫌疑人；（2）起诉的法律证据不充分；（3）起诉不会被受理；（4）法院没有权限审理的案件；（5）行为并不构成犯罪；（6）罪犯因正当防卫而免负刑事责任的情况。

检察官不是非得因法律因素或者政策因素而作出不起诉的决定。然而，他们必须要将不起诉的决定归于前面提到的几种不起诉的原因或依据之一。20世纪80年代早期，基于政策因素无条件不起诉的比例相对比较高，所有被撤销的犯罪中大约有28％是因为政策上的因素而没有被进一步起诉。其理论证据是:控诉不应该是机械的，而应该服务于具体的社会目标。然而，1985年的刑事政策计划“社会与犯罪”对基于政策因素不起诉的比例如此之高的情况提出了批评。检察机关被要求通过更多地使用有条件不起诉、训诫或刑事和解从而减少无条件不起诉的数量。根据1985年的刑事政策计划和1990年的刑事政策计划“刑法和刑事政策”，无条件不起诉的比例在1997年下降到只有4.9％。^[6]无条件不起诉的比例的下降并没有导致法院审理的案件数量增加，因为增加的案件数量通过有条件不起诉的方式或者庭外和解的方式处理了。

（二）和解

和解被认为是一种变通的方式，由罪犯自愿向财政部缴付一定数额的金钱或者满足一个或多个检察机关设定的经济条件，从而避免被进一步提起刑事诉讼及公开审理。以和解的方式解决刑事案件的情况很早就已经存在了。通过经济手段解决案件最初始于1838年，这使罪犯无需承受罚金刑以外的其他法定刑。在1983年以前，以经济手段了结案件的机会专门为那些原则上仅处以罚金刑的轻罪所保留。根据“经济处罚委员会”（the financial Penalties Committee）的建议，1983年的《经济处罚法案》（The Financial Penalties Act of 1983）将刑事和解的范围扩大到法定监禁刑6年以下的犯罪。和解不适用于法定监禁刑6年以上的犯罪的这种约束影响非常有限，因为绝大多数的犯罪都是法定监禁刑少于6年的。^[7]

进行和解的条件有:（1）支付一笔钱给国库，这笔钱不少于3欧元，不超过法定罚金刑的最高额度；（2）对已经被扣押并且按照规定应当没收的物品放弃权利；（3）交出可能要被没收的财产，按照评估价格向国家缴付款项；（4）将一定数额的金钱全部缴付给国家或将被扣押的物品交给国家，从而全部或部分地剥夺被告人通过犯罪可能获得的收益或来源于犯罪的收入，包括因犯罪节省的支出；（5）全部或部分赔偿犯罪行为所造成的损失；（6）完成没有报酬的工作或参加120小时的培训课程。^[8]

及时地应允检察机关设定的条件并不意味着行为人承认自己犯罪。接受检察官提出的和解案件的建议通常对行为人有利:他可以避免公开审理，和解是没有犯罪记录的，并且他不再面对不确定的判决。另一方面，由于接受和解，他放弃了由法院审判的权利。接受和解必须是在没有强制性的情况下，在自由意志的支配下做出的。对犯罪采用和解的方式无论对检察官还是罪犯都是很受欢迎的，它节省了检察官和罪犯的时间、精力和金钱，并且保护罪犯免受耻辱。实施了环境犯罪的公司为了避免引起消极的公众注意经常接受很高的刑事和解金额。

为了避免刑事和解适用过程中的武断和不统一，检察长委员会对最常使用刑事和解的普通犯罪发布了一些指导方针，这些指导方针有关和解与起诉中应当考虑的原则。然而这些指导原则并没有阻止不同地方在适用和解的频率上和刑事和解的金额标准上的多样化，因为这些指导方针提供的是一个很宽泛的标准（例如，单纯的盗窃所导致的刑事和解的金额是在45欧元到350欧元之间，盗窃自行车而进行的刑事和解的金额是在113欧元到340欧元之间）。从1993年起，警方可以对某些种类的犯罪提出和解的建议。入店行窃和酒后驾驶已被指定为可以进行刑事和解的犯罪。由警方进行和解的最高额为350欧元，而由检察官进行刑事和解的最高额为450欧元。^[9]

四、检察机关在量刑方面的作用

荷兰的审判机关在量刑方面享有很大的自由裁量权，规范法院量刑权的法定规则很少且很笼统，而且对于法院处理个案的处罚种类以及轻重程度也没有法律予以限制。制裁的法定幅度相当宽，监禁刑的法定最短期限为一天，而不管犯罪的一般严重性如何，它适用于所有的犯罪。判处无期徒刑的犯罪几乎没有，但是可以用判处20年的有期徒刑或是罚金替代无期徒刑。

缺乏量刑的强制性规定可能促成了温和的刑罚氛围，但它同样也导致了在量刑上的巨大差别。量刑的不平衡在荷兰是一个严重的问题，上诉法院和最高法院可以撤销极端不公正的判决，但是它们始终不能确保地方法院在量刑上的总体统一。各种各样的关于如何在不过多限制法官的自用裁量权以保证量刑具有个性化的同时促使量刑平等的方案已经被提出。这些方案涵盖了从设立一个特殊的量刑法庭或量刑数据库到制定量刑清单或量刑指导方针，但是这些方案都不能为这个问题提供一个有效的解决方案。

有一些犯罪在量刑上差异比较小，这并不是巧合，而是与检察机关发布的关于法庭总结陈词时量刑建议的指令有关。这种指令适用于醉酒驾驶、社保诈骗、税款诈骗、毒品犯罪以及其他一些犯罪。这些指令起到了标准化的作用。法院很重视检察官建议的量刑。这些指令由检察委员会发布，检察官原则上受这些指示的约束，这源于检察机关的等级结构，在这个结构下那些低级别的机关有义务服从高级别机关做出的指示。然而法院并不受这些指令的约束，而且当他们不接受量刑建议时也没有义务作出解释。但是在日常实践中，这些指令有很大的影响力。

自20世纪70年代以来，尽管针对检察官发布了很多犯罪的量刑指令，但是它们并没有起到使量刑统一的效果。因为这些量刑指令对允许接受的最高刑和最低刑之间的跨度很大，并且没有指明何时适用比较高或比较低的刑罚。于是，制定全国性的量刑指导方针的一项工作开始了，能够统一大多数犯罪的量刑情况的35条指导方针已经制定出来了。新的检察官量刑指导方针的结构非常简单，它为每一个犯罪确定了一定数量的量刑分值。如偷窃自行车为10分，入室盗窃为60分，盗窃汽车为35分，偷窃商店为6分，刑事损坏为6分，身体伤害为12分，刑事恐吓为8分，诽谤为8分，公开或明显地使用暴力为15分，进出口硬性毒品为30分，盗窃工厂为42分。^[10]

由于一些特殊情况，量刑分值可以调高或者降低，例如，使用武器或伤害被害人就要增加量刑分值，犯罪未遂则要减少分值，累犯增加10％的分值，多次累犯就要增加20％的分值。最后这些分数被换算为应当由检察官建议的刑罚。然而，并不是每分都平等地用于计算刑罚，这个换算体系制定得很详细。180分以下，每一个量刑分值都计算在内，在180分到540分之间每一个量刑分值减半计入；超过541分，每一个量刑分值作1/4分计入。每一个量刑分值意味着22欧元的罚金或1天的监禁。低于30分值的，检察官无需将案件提交到法官而可以通过刑事和解的方式处理案件或是在庭审时建议判处罚金。超过40分值的，检察官会提出公诉并且建议监禁刑或在适当的案件中建议社区服务令。^[11]个别检察官可以偏离这些指导方针，但是必须说明理由。这个体系的优点是为19个地区的检察机关确立了标准。如果它们中的一个过于偏离国家的政策，监测数据库会很清楚地显示这一情况。通过这些指导方针，人们希望法院在量刑上更为统一。

五、对我国检察机关职能的启示

纵观荷兰检察机关的职能，我们不难发现荷兰检察机关在刑事司法体制中发挥着枢纽的作用。检察机关一方面引导、指挥警察的侦查活动，承担着打击犯罪的职能，另一方面检察机关也要确保侦查活动遵循正当程序，犯罪嫌疑人的人权受到保护。而且，检察机关对于审判机关拥有非常具体的量刑建议的权力。当然，对于检察机关而言，其最重要的职能是起诉权，荷兰的检察机关不仅独享起诉权，而且还拥有宽泛的不起诉权以及刑事和解权。特别是在最近几十年中，荷兰检察机关的作用发生了相当大的改变，检察机关被越来越多地赋予裁判权和自由裁量权，检察官的决定类似于法官的判决，以至于学界担心检察官变得与法官一样具有独立的法律地位。然而，这样的情况并没有发生，这是由于司法部长在行政上对检察机关的决定负责，司法部长享有对个别检察官发布指示的权力，这就限制了检察官的自由裁量权及其独立的地位。^[12]

在中国，侦查监督也是检察机关法律监督职能的重要组成部分，它集打击犯罪与保障人权、保障诉讼与监督诉讼两个方面功能于一体，既是逮捕措施的审查把关者，又是侦查程序的纠错匡正者，在这方面与荷兰有相似之处。但是我们还可以借鉴荷兰检察机关对于警方查处的重大刑事案件提供详细的指导，对警察采取特殊侦查手段如电话监听、搜查住所与冻结财产等需要获得检察官的批准的做法。另外，中国的检察机关对于审判机关的量刑建议工作目前还处于起步阶段，荷兰出台的35条量刑指导方针以及为具体犯罪和相关量刑情节都确定了一定数量的量刑分值都是值得我们借鉴的。中国的检察机关并不独享起诉权，除了公诉案件由检察机关提起公诉外，还有部分案件属于自诉案件。荷兰检察机关基于权宜原则而放弃起诉的情况在中国的司法实践中也有体现，主要体现为相对不起诉。中国《刑事诉讼法》第142条第2款规定:“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉的决定”。但是这一条文比较原则，只是针对“犯罪情节轻微”一种情况，而荷兰检察机关可以基于“公共利益方面的原因”而放弃起诉，这就赋予了检察机关更广泛的裁量权。对于刑事和解，荷兰对于法定监禁刑6年以下的犯罪都可以进行和解。荷兰是典型的轻刑主义国家，绝大多数的犯罪的法定监禁刑少于6年，这就使得荷兰检察机关进行刑事和解的罪种范围非常宽泛，对于刑事和解的条件规定比较具体并且具有可操作性。而中国的刑事和解目前还处在探索阶段，总体上可以刑事和解的罪种范围非常有限，主要针对未成年人犯罪以及轻微刑事案件，刑事和解的条件也没有具体规定，因此荷兰的这些比较成熟的做法都是值得我们借鉴的。

【注释】

[1]本文系上海市重点学科“刑法学”建设成果（项目编号:S30901）。

[2]杨秀莉:《荷兰检察机关的设置及检察官的自由裁量权》，http://www.women.jcy.gov.cn/dis-pnews.asp?id=1801，2009年4月5日访问。

[3]《荷兰宪法》第119条。

[4]P.J.P.Tak:《荷兰刑事司法制度》，何萍、朱丽芳译，上海交通大学出版社2010年版，第38页。

[5]周振杰:《荷兰的检察体制》，http://www.rmjcw.cn/fzsc/200808/t20080807_60626.html，2009年4月5日访问。

[6]P.J.P.Tak，The Role of the Prosecution Service，Essays on Dutch Criminal Policy，Wolf Legal Productions，2002.pp.18，19.

[7]P.J.P.Tak，The Role of the Prosecution Service，Essays on Dutch Criminal Policy，Wolf Legal Productions，2002.pp.18，19.

[8]P.J.P.Tak:《荷兰刑事司法制度》，何萍、朱丽芳译，上海交通大学出版社2010年版，第68页。

[9]P.J.P.Tak，The Role of the Prosecution Service，Essays on Dutch Criminal Policy，Wolf Legal Productions，2002，p.21.

[10]P.J.P.Tak:《荷兰刑事司法制度》，何萍、朱丽芳译，上海交通大学出版社2010年版，第106页。

[11]P.J.P.Tak，The Role of the Prosecution Service，Essays on Dutch Criminal Policy，Wolf Legal Productions，2002，p.23.

[12]P.J.P Tak，East meets West，Aspects of Prosecution in Countries in Transition，European Journal of Crime，Criminal Law and Criminal Justice，1999，pp.412—432.