反垄断法的功能和性质

第三节　反垄断法的功能和性质

一、反垄断法的功能

对市场竞争秩序进行有效控制以协调企业竞争自由和限制竞争之间的冲突，是反垄断法一般要达到的目标。美国经济学家萨缪尔森曾经说过：“反垄断法在企业变成一头垄断的野猪时，防止它到处乱窜。”^[44]实际上，确定合理的反垄断法功能即立法目的是构建反垄断法体系的前提条件。反垄断法的一般目的也应反映为经济目的、社会目的和政治目的，而提高经济效率和提高消费者福利已经日益成为反垄断法的主要目的。

（一）域外反垄断法的立法目的考察

作为现代反垄断法的鼻祖，美国《谢尔曼法》并未对立法目的的直接规定，只能从相关条文中间接反映出其立法目的。从《谢尔曼法》第一条和第七条以及《克莱顿法》第二条（a）规定综合分析可以看出，^[45]美国反垄断法的目的是多元的。“反垄断法究竟应当寻求通过维持一个原子化的结构——其中，许多小型的商业企业都在竞争——去促进竞争，还是最大化消费者福利？对反垄断法发展的一个粗线条但公正的概括就是，法院也在转变，尽管是逐渐的，从对前者的支持转变为对后者的接受。”^[46]由此看来，维护公平竞争的市场秩序，保护消费者的正当权益是美国反垄断法的主要立法目标。

德国《反对限制竞争法》主要从禁止横向限制竞争和禁止纵向限制竞争两个方面对垄断行为进行规制，通过从以上两个方面对滥用市场权利的企业进行监督，防止企业因控制力的过度集中而垄断市场，从而确保市场经济的发展效果。但该法并没有在法律条文中特别指出对消费者利益的保护。

日本《禁止私人垄断法》第一条规定：“本法的目的，是通过禁止私人垄断、不正当的交易限制及不公平的交易方法，防止事业支配力的过度集中，排除因联合、协议等方法形成的生产、销售、价格、技术等的不正当限制以及其他的对事业活动的不正当约束，促进公平的、自由的竞争，发挥事业者的创造性，繁荣经济，提高工资及国民实际收入水平，以确保一般消费者的利益并促进国民经济健康地发展。”明确指出了其立法目的是保护竞争、消费者以及促进国民经济的发展。

瑞典1998年修改后的《竞争法》第一条规定，该法的目的在于打破并消除阻碍货物、服务以及其他产品生产和贸易领域中的有效竞争的壁垒。

芬兰《竞争法》第一条规定，为了保护正常、有效的竞争不受有害的限制性行为的影响，特制定本法。在适用本法时，尤其注意保护消费者的利益，保证商业企业的自由经营权不受不合理的壁垒和限制的影响。

波兰1991年修订的《反垄断法》第一条明确规定其立法目的是确保竞争的开展、保护经营者免受垄断行为的损害、保护消费者的利益。

韩国《规制垄断与公平交易法》第一条规定，本法的目的是防止事业者滥用市场支配地位和经济力的过度集中，规制不正当的共同行为以及不公平交易行为，促进公平的、自由的竞争，发挥企业活动的创意性，保护消费者，促进国民经济的均衡发展。

俄罗斯《关于商品市场竞争和限制垄断活动的法律》第一条明确了该法的目的，规定这项法律为预防、限制、排除垄断活动和不公平竞争并促进各类商品市场的发育和有效运行确立组织基础和法律基础。

（二）我国《反垄断法》的功能

我国《反垄断法》第一条规定，该法的目的是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益，促进社会主义市场经济健康发展。初看起来我国反垄断法的法律功能较为复杂，实际上立法目的只有两个：一是通过维护市场竞争促进市场经济发展；一是通过预防制止垄断行为维护消费者利益。

反垄断法的目的与促进和保护竞争有密切的关系，而竞争的功能主要表现在优化社会资源配置、促进经济效率提高和科学技术进步，也就是说竞争能够促进我国市场经济发展和市场经济体制完善。我国是一个从计划经济体制向市场经济体制转型的大国，反垄断法通过确立竞争机制、保护竞争秩序从而促进我国经济体制转型和社会主义市场经济发展，培育我国的经济民主，意义重大。

反垄断法还通过预防和制止垄断行为，达到保护消费者福利的目的。其实，反垄断法促进竞争优化资源配置，使经济效率提高和科技进步，同样能够使消费者福利得以增加。我国经济发展正面临着出口依赖即外向型驱动向拉动内需即内向型驱动转变，注重保护消费者利益既是国际发展潮流也是我国现实国情决定的。同时，反垄断法但是导保护消费者利益也是商业社会彰显人道人权的必然反映。

另外，反垄断法也具有很强的政治目的。美国前总统罗斯福曾警告说：《谢尔曼法》的制定是基于这样的前提，即适当限制竞争力的相互作用将产生最好的经济资源配置、最低的价格、最好的质量和最大的物质进步。由此所提供的环境将有助于保持美国民主的政治与社会制度。如果人们容忍私人力量的增强，并使其比他们的民主国家本身还要强大，那么，民主自由就会受到威胁。又例如，欧共体为了建立在经济一体化和贸易自由化基础上的共同体一体化进程，反垄断法起着非常重要的作用。其反垄断法的最初目的即是为了“建立共同体大市场”这一重大的政治任务。再如，第二次世界大战结束后，以美国为首的占领当局为了彻底摧毁日本、德国的法西斯经济基础，分别于1947年和1957年急切地按照美国反托拉斯法模式为日本和德国制定了《禁止私人垄断法》和《反对限制竞争法》，这也成为日、德两国实现经济民主和宪政的基础。由此看来，美欧国家普遍把反垄断法看做维护经济民主和政治民主的基石，正是在这个意义上，反垄断法刻上了“经济宪法”的美誉。虽然我国《反垄断法》条文中没有涉及政治民主，但毋庸讳言。我国反垄断法通过提高和促进社会主义经济民主，必然对提高我国的社会主义政治民主化进程有着积极的推动作用，即我国反垄断法不仅可以推进经济体制改革和完善市场经济体制，还具有推动我国政治体制改革的作用，毕竟经济民主是政治民主的前提和条件，反垄断法与一个国家的宪政民主有密切的关系，认识到这一点对理解我国颁行《反垄断法》的重大意义至关重要。

二、反垄断法的性质

作为市场规制法的主体，反垄断法从19世纪末20世纪初诞生以来就具有与传统私法不一样的性质，它是国家针对市场出现垄断力量限制竞争导致市场自我调节机制失灵时，国家运用强制力干预市场排除市场竞争障碍的立法。有人认为反垄断法属于公法，笔者不完全同意这种观点，反垄断法具有强烈的公法性，但同时也具有一定的私法性，这与强调维护统治阶级利益而不强调维护社会公共利益、强调政治性而不强调社会性和经济性的传统公法显然不完全一致。正因为如此，结合19世纪末20世纪初社会法学派的兴起，德国、法国等大陆法系国家的一些学者认为反垄断法这样的法律和社会保障法、环境法一样，同属于第三法域——社会法法域。其实19世纪末20世纪初逐步兴起的社会法法域包括作为部门法的经济法和社会法。从小的视角看，反垄断法属于经济法这一部门法，也是经济法的核心；从大的视角看，反垄断法属于社会法法域。

【注释】

[1]［美］保罗·A．萨缪尔森、威廉·D．诺德豪斯：《经济学》（第十四版）（上），胡代光等译，北京经济学院出版社1996年版，第310～311页。

[2]［美］基斯·N．希尔顿：《反垄断法：经济学原理和普通法演进》，赵玲译，北京大学出版社2009年版，第1页。

[3]［美］斯蒂格利茨：《经济学》，姚开建等译，中国人民大学出版社1998年版，第337页。

[4]尚明：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社2008年版，第1～2页。

[5]卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社2005年版，第57～60页。

[6]王先林：《论反垄断法实施中的相关市场界定》，《法律科学》2008年第1期。

[7]《关于外国投资者并购境内企业的规定》（中国商务部2006年第10号令）第54条。

[8]漆多俊：《经济法基础理论》（第四版），法律出版社2008年版，第198～199页。

[9]孙晋、余喆：《我国外资并购反垄断规制的不确定性及其克服》，《东方法学》2010年第3期。

[10]王中美：《关于兼并中反垄断规制的经济学与法学分析》，载漆多俊《经济法论丛》（第14卷），中国方正出版社2008年版，第123页。

[11]王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社2009年版，第211页。

[12]史际春：《关于中国反垄断法的概念和对象》，载《法学前沿》（第3辑），法律出版社1999年版，第130页。

[13]吕明瑜：《竞争法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第82页。

[14]OECD：Centre for Co－operation with the European Economies in Transition：Glossary of Industrial Organization．Economics and Competition Law，p．15，转引自孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第7页。

[15]漆多俊：《经济法基础理论》（第四版），法律出版社2008年版，第189页。

[16]许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第3页。

[17]阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第24页。

[18]孙晋：《中国竞争法立法模式初探》，《湖北经济》2001年第6期；李胜利：《我国竞争法立法模式的选择》，《财贸研究》2004年第2期。

[19]邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第26页。

[20]吴宏伟：《竞争法有关问题研究》，中国人民大学出版社2000年版，第153页。

[21]邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第28页。

[22]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G．莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第313页。

[23]孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第144页。

[24]李国海：《反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社2006年版；王健：《反垄断法的私人执行——基本原理与外国法制》，法律出版社2008年版。

[25]赖源河：《公平交易法新论》（第三版），台湾元照出版有限公司2005年，第85页。

[26]邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第28页。

[27]吴宏伟：《竞争法有关问题研究》，中国人民大学出版社2000年版，第152～154页、第161页。

[28]苏永钦：《论不正竞争和限制竞争的关系》，转引自赖源河：《公平交易法新论》（第三版），台湾元照出版有限公司2005年，第25页。

[29]孙晋：《中国竞争法立法模式初探》，《湖北经济》2001年第6期；李胜利：《我国竞争法立法模式的选择》，《财贸研究》2004年第2期。

[30]邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第27页。

[31]赖源河：《公平交易法新论》（第三版），台湾元照出版有限公司2005年，第92～93页。

[32]王源扩、王先林等：《经济效率与社会正义》，安徽大学出版社2001年版，第172页。

[33]在反不正当竞争法领域有一个颇为重要的现象，即司法判例的作用极大。英国本为判例法国家，其反不正当竞争法由传统的司法判例发展而来并不奇怪。作为制定法国家典型代表的法国，在反不正当竞争领域却以法院适用《法国民法典》第1382条的一般民事侵权责任条款，发展出了“不正当竞争”的概念和完整的反不正当竞争法律体系（参见WIPO国际局：《世界反不公平竞争法的新进展》，郑友德、冯涛译，载漆多俊：《经济法论丛》第一卷，中国方正出版社1999年版，第285页）；而以思维严谨、法律体系严密著称的德国人尽管于1896年制定出世界上最早的《反不正当竞争法》，但“德国现当代的反不正当竞争法，主要是法官法或判例法，成文法反而起着次要的和补充性的作用”（转引自邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第11页）。可能这源于不正当竞争行为本身的复杂多变性、正当竞争与不正当竞争界限的模糊性，以至于不得不让法官们拥有更大的自由裁量权。另外一个可能的原因则是，无论是美国还是德国，其反垄断执法机构均具有专业性强、独立性高的特点，司法机关一般均倾向于尊重反垄断执法机构的专业判断。而在反不正当竞争方面则往往缺乏类似具有较高权威的前置判断。反垄断法自身的政策性、与宏观经济政策的密切关系，也是该法较为依赖行政机构执行（包括发布指引等方式）的一个原因。

[34]关于竞争法的执行体制，我国法学界一直有这么一种说法，即“在国外，各国通常设立实施竞争法律的专门机构，负责执行反不正当竞争法律规范和反垄断法律规范”（吴勇敏、陈旭峰：《入世与中国竞争秩序的法律规制》，上海世界图书出版公司2001年版，第146页）。该说法似乎过于武断。当今世界各国，反垄断法的执行主要依靠专门的行政机构；至于反不正当竞争法，相当多的国家并无专门的行政执法机构，而主要依靠私人在法院提起反不正当竞争诉讼来实施。

[35]日本《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》第二十五条规定：“（一）违反第三、六条或者第九条规定，实施违法行为的事业者（违反第六条规定实施违法行为的事业者限于在有关的国际协议或合约里实施不合理的贸易限制或者采用不公平的贸易惯例的事业者），以及违反第八条第一款规定实施违法行为的事业者团体，负有向受害人赔偿的责任。（二）任何事业者或者事业者团体都不能通过证明自己并非故意或者无过失而免除前款规定的赔偿责任。”转引自时建中：《三十一国竞争法典》，中国政法大学出版社2009年版，第170页。

[36]赖源河：《公平交易法新论》（第三版），台湾元照出版有限公司2005年，第92页。

[37]李胜利：《我国竞争法立法模式的选择》，《财贸研究》2004年第2期。

[38]孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第50页。

[39]赖源河：《公平交易法新论》（第三版），台湾元照出版有限公司2005年，第33页。

[40]史际春：《探究经济和法互动的真谛》，法律出版社2002年版，第331页。

[41]徐士英：《借鉴反垄断法在日本实现“本土化”的启示》，《法商研究》1999年第4期；满达人：《现代日本经济法律制度》，兰州大学出版社1998年版，第53～56页。

[42]国家工商行政管理局条法司：《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第168页。

[43]王学政在1993年3月15日上海“反不正当竞争国际研讨会”上的发言：《关于中国的限制性商业惯例立法》，转引自陈有西：《反不正当竞争法律适用概论》，人民法院出版社1994年版，第222页。

[44]孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第1页。

[45]《克莱顿法》第二条（a）规定：如果价格歧视的结果实质上竞争旨在形成对商业的垄断，或妨害、破坏、阻止同那些准许或故意接受该歧视利益的人之间的竞争，或者是同他们的顾客的竞争，是非法的。该法第四条也有类似于《谢尔曼法》第七条的规定：对遭受反垄断行为的损害给予三倍赔偿。

[46]［美］基斯·N．希尔顿：《反垄断法：经济学原理和普通法演进》，赵玲译，北京大学出版社2009年版，第32～33页。