反垄断法与反不正当竞争法的关系

第二节　反垄断法与反不正当竞争法的关系

从理论上来看，反垄断法和反不正当竞争法构成一国竞争法体系；从法律渊源角度来看，从宪法中的有关条款，到专门的竞争法典，民法典或商法典以及其他立法中有关竞争的规则，再到司法判例、行政机关的条例、命令等，往往形成一个颇为庞杂的竞争法体系；而从各国立法实践来看，由于政治、经济、社会、历史乃至法律传统和文化等方面的不同，导致目前各国竞争法体系构成不尽相同，甚至可以说差别相当大。

关于反垄断法和反不正当竞争法之间的关系，学者们有着不同认识，这主要跟他们对于不正当竞争行为和垄断及限制竞争行为的性质是否相同的看法相关。

一、反垄断法和反不正当竞争法应该合并立法

一般认为，由于以下原因，将反垄断法与反不正当竞争法合而为一更为合理：^[18]

（1）无论是反垄断法还是反不正当竞争法，均系一国竞争法的有机组成部分，均以维持竞争秩序为其立法宗旨和目的，均应体现一国的竞争政策。二者的关系非常密切：一方面，如果没有反垄断法所维持的自由竞争局面的存在，就根本无所谓正当竞争和不正当竞争，反不正当竞争法自无存在的必要；另一方面，反垄断法所保护的自由竞争，也是以这种竞争行为符合反不正当竞争法的要求为条件的。^[19]作为一国竞争政策的法律保证，“竞争法应该是统一的。只有在统一立法的状态下，才能有效、和谐地体现国家统一的竞争政策”。^[20]如在坚持分别立法模式的德国，今天学者们普遍认为：“（反垄断法与反不正当竞争法）这两部法律之间的共性要大于其个性。它们之间并不存在不可克服的矛盾，而是反映了市场经济制度下互相关联、相辅相成的两项要求。”^[21]分别立法会给二者间的协调人为地增加障碍。

（2）反垄断法所规制的限制竞争行为与反不正当竞争法所反对的不正当竞争行为之间并不存在不可逾越的界限，有些行为既可以归入限制竞争行为，也可以归入不正当竞争行为。例如，根据德国法，大企业为挤垮小企业而持续以最低价格出售商品的行为，既构成对德国《反不正当竞争法》第一条（注：指的是2004年修订前）的违反，同时也构成对德国《反限制竞争法》第22条所规定的对市场支配地位的滥用。^[22]而在我国台湾地区“公平交易法”中，交易相对人转售价格之自由保障放在了第三章“不公平竞争”之中，而不是第二章“独占、结合、联合行为”。从本质上看，无论是限制竞争行为还是不正当竞争行为都是对良好的竞争秩序的破坏，都可以称为反竞争行为；二者也可以存在转化和因果关系，例如，不正当竞争行为可能会使竞争恶性发展，或者产生垄断，而制止不正当竞争行为可以将一些垄断行为消灭在萌芽之中。^[23]这种行为的同质性以及界限的模糊性，说明二者可以合并立法。

（3）反垄断法传统上属于公法，是经济法，反不正当竞争法传统上属于私法，是商法的组成部分。但是现代社会公法私法之间交叉融合趋势明显，已经打破了传统的公法私法泾渭分明的格局。从各国和地区的实践来看，在反垄断方面除了公共机构的执法外，越来越重视反垄断法的私人执行，即依靠私人的力量，通过民事诉讼程序来追究垄断者的法律责任。^[24]这为反垄断法增添了若干“私”的色彩；在反不正当竞争方面，也有不少国家和地区较为依赖政府部门的执法行为，显然这也导致反不正当竞争法不再是一部纯粹的私法规范。

（4）即使在分别立法的国家和地区，在执行其反垄断法和反不正当竞争法时，“晚近在实务运作上于适用公平竞争法时，亦必须斟酌自由竞争法之内容与精神；相反地，于适用自由竞争法时，亦应参酌公平竞争法之内涵与目的”。^[25]这种看法也为德国的竞争法学者所赞同：“反垄断法所体现的自由竞争理念和价值，对解释和适用反不正当竞争法的规定，特别是其第一条（注：指的是2004年修法前）之一般条款，具有重要的参考意义。在评价某项竞争行为属于正当竞争还是不正当竞争时，特别要考虑反垄断法所推崇的价值理念，即要考察此项行为是否以及在多大程度上限制了竞争。”^[26]故有学者认为合并立法更便于设置一个统一的竞争执法机构，以达到统一执行竞争法的目的。^[27]

（5）合并立法乃晚近以来世界各国（地区）立法中出现的一个新的趋势，该模式的典型代表如匈牙利、俄罗斯、越南等国家和我国台湾地区，其竞争法的制定均迟至20世纪90年代乃至21世纪之初，较其他模式的出现晚了几十年甚至上百年。该体例现在已经有较为成熟的经验教训可供汲取，从立法技术上看应当不存在问题，更重要的是其立法理念颇有特点。以北欧国家为例，“北欧各国原本都有保障商业善良风俗的不正当竞争法，第二次世界大战后也都立法保障自由竞争制度，通过限制竞争立法。消费者运动席卷北欧后，北欧各国经过深入研究，决定放弃保护个别企业的单独不正当竞争法，而以广大消费者利益为中心重新整合国家、企业、消费者利益的各种市场行为规范。整合之后的新法虽然仍保有各自法律的名称，但是程序上，瑞典设置了市场法院，审理‘市场法’案件，将传统上保障营业自由、商业伦理、消费者利益三个方面可能的冲突，通过程序上的处理加以消化。而冰岛则干脆以一部新法典，将限制竞争、不正当竞争及保护消费者的法律全部规定在一起”。^[28]以上各国（地区）的立法理念及经验理应得到我们的重视。

二、反垄断法和反不正当竞争法应分别立法

同样在理论上，分别立法体例的支持者们可以提出如下理由来证明该模式更为可取：^[29]

（1）反垄断法与反不正当竞争法在立法理念上并不相同。“一方面，反垄断法以维护自由竞争为天职，原则上禁止一切限制自由竞争的行为。另一方面，反不正当竞争法旨在维护正当的竞争，反对不正当的竞争，其实质在于限制自由竞争。”^[30]换个角度看，“自由竞争法重在追求经济的效益，而非分配之公平，促进‘动的安全’，所谓‘经济宪法’指此部分。公平竞争法重在维护财产权，即‘静的安全’”。^[31]自由竞争和公平竞争的法律要求显然不同，二者在理念上是有区别的。

（2）二法的控制目的不同。“反不正当竞争法的目的，主要是保障具体交易场合特定当事人之间的利益平衡；……反垄断法的目的则主要是保护竞争机制本身不受扭曲，竞争不被削弱或消除。前者是从微观入手，后者则是从宏观着眼。前者追求局部和个案的公正，后者追求整体和宏观的效率。”^[32]或者换句话说，反垄断法重在维护竞争者的自由竞争权，所要解决的是竞争的有无问题；而反不正当竞争法则旨在维护市场参与者的竞争行为的正当性，所要解决的是滥用自由竞争权带来的竞争过度问题。显然二者之间，竞争的有无是一个更为重要的基础性、宏观性的课题。由此导致二法在整个市场经济法律体系中的地位不同：反垄断法在各国（地区）往往被冠之以“经济宪法”、“自由企业大宪章”等崇高的名目，而反不正当竞争法则与这些头衔无缘，甚至在英国、法国等国尚无针对不正当竞争行为的专门立法。

（3）二法产生的背景及表现形式不同。现代意义上的竞争法可以说都是市场经济条件下的立法。但是反不正当竞争法产生于自由资本主义时期，在欧洲大陆国家由于当时营业自由权利的滥用，导致不正当竞争行为泛滥。最初各国典型的因应之道是基于传统的民事法律规范、借助司法判例来规范之，如英国和法国。德国尽管采取了单行立法的形式，但其《反不正当竞争法》仍被人们普遍认为是民事侵权行为法的特别法，是民事立法的延伸。而且在此领域司法判例扮演着极为重要的角色。^[33]而最早的反垄断法则产生于垄断资本主义时期的美国，在这个判例法国家的反托拉斯法体系中，制定法是其基础。此后建立反垄断法体系的其他国家也不例外。

（4）二法的法律性质不同。反垄断法属于公法，国家（政府）基于公共利益的考虑，主动干预市场竞争关系；而反不正当竞争法在传统上属于私法，国家（政府）对于竞争者之间的不正当竞争行为往往并不主动进行干预，如德国《反不正当竞争法》中就根本没有规定行政执法机构和行政责任。

（5）二法的法律适用机制及法律责任不同。在不少国家，对于不正当竞争行为，主要依靠私人、特别是竞争者提起民事侵权之诉，以追究侵权者的民事责任为主，同时对性质严重的不正当竞争行为辅之以刑事制裁。对不正当竞争行为的受害人的损失，也以填补为原则。而对于反垄断案件，由于案情往往比较复杂，社会危害也比较大，故各国一般均以有关专门（行政）机关代表国家（政府）追究其行政及刑事责任为主，同时也赋予私人以诉权追究违法者的民事责任。^[34]而且该民事责任也有不同于反不正当竞争诉讼的特点，如对于受害者的损失，美国《克莱顿法》第四条规定了“三倍赔偿”规则，日本《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》第二十五条则确立了无过失赔偿责任条款^[35]。

（6）限制竞争行为与不正当竞争行为之间存在差异，致使法律对其态度不同。这一点即使在合并立法模式国家（地区）的法律中也有体现。以我国台湾地区“公平交易法”为例，台湾学者认为：“公平交易法规范内容分为两大部分，一为自由竞争法（即反托拉斯法），一为公平竞争法（即不正当竞争防止法），前者规定在第二章，规范企业之独占、寡占、结合及联合行为等，采低度立法原则，容许独占、寡占之存在，但不得滥用其独占地位阻碍竞争，联合行为原则禁止，例外许可。后者规定在第三章，规范仿冒及不实或引人错误之表示或广告等不公平竞争行为，采高度立法原则，违者重罚。”^[36]这种情况在客观上给该法的内部协调带来了困难。

三、我国竞争立法模式的现实选择

从以上有关支持合并立法与分别立法的理由可以看出，二者均有相当的理论依据，也有海外的立法及执法实践经验作为支撑，令人一时难以辨别其高下。当然，我国立法者的实际选择是分别立法，应该说有其必然性。

就各个国家或地区的立法实践而言，最终的结果是由该国（地区）的历史传统、立法背景以及立法者的主动选择所决定的，并不存在某个必然的、决定性的理论因素。考虑到当今中国的实际情况，笔者认为当代中国竞争法采取分别立法模式的确更好一些。^[37]

（1）有学者指出：“如果对不正当竞争行为和垄断行为均进行行政干预，那么反垄断法和反不正当竞争法是分别立法还是合并立法，只具有形式意义，没有区分的实质意义，合并立法和分别立法的实质效果没有差异，如何确定执法机关倒是一个具有实质意义的问题。”^[38]此言不谬，因为，对限制竞争行为进行行政干预似乎是国际通行做法，自有其道理；而对于不正当竞争行为，我国现行《反不正当竞争法》所确立的全面的行政干预制度尽管有其现实性及可取之处，但是，鉴于我国行政机关的行政效率和行政能力一直存在问题，特别是行政权力的行使无法得到有效控制，笔者认为非常有必要对行政机关介入经济事务的范围和深度做出明确限制。在反不正当竞争领域更是如此。

另外，即使对二者均进行行政干预，其干预的范围、措施及程序也应有所区别，分别立法会更清晰一些。

（2）我国目前以及在可以预见的未来若干年都处于经济转轨的过程之中，在这个阶段，微观上的市场竞争早已相当激烈，各种不正当竞争行为暴露得较为充分，其危害也早已为人们认识清楚，加之借鉴国外已经相当成熟的立法及执法经验，我们可以制定出一部完善的、能够在较长时间内保持稳定的《反不正当竞争法》。然而，在反垄断领域，情况则要复杂得多。

首先，对于当今危害最为严重的行政性垄断，学者们普遍认为，西方国家的立法及执法实践并未给我们留下太多经验，很大程度上要靠我们自己去摸索和进行制度创新；其次，对于经济性垄断，有些典型的限制竞争行为在中国市场的表现尚不充分，另有一些在理论上还存在着相当大的争议，经济效率上的利弊分析还不够；最后也更为重要的是，在许多重大问题上立法参与者们寻求共识之路相当艰难，《反垄断法》的出台历经了十余年的争吵和等待，有关行政性垄断的规定一改再改等，足以表明这一点。

在这种情况下，如果选择合并立法，要么是经历一个漫长而痛苦的立法过程，以至于耽搁了现实问题的解决；要么就是经过激烈的争吵后，得到一个充满折中、人人都不满意的法案。而选择分别立法，可以在很大程度上避免上述两种情况的出现。从降低立法难度这一角度来看，较为传统的分别立法模式更有优势。如果我们选择了合并立法，2007年乃至现在能否完成立法工作当属未知之数，这与我国经济社会发展的现实需要脱节甚大。

（3）从法律的执行角度来看，相对于反不正当竞争法而言，反垄断法的执法难度要大上很多。首先，反垄断法具有较大的原则性和模糊性，认定一些竞争行为是否违法往往存在非常大的争议，例如，美国反托拉斯法的执行就常常引起争论；其次，反垄断法的执行具有极强的政策性，与一国宏观经济的波动及国际市场的竞争格局关系密切，故有反垄断政策或反托拉斯政策之说；再次，不可否认，现阶段我国的产业政策对国民经济发展起着重要作用，反垄断法的执行更多地要与产业政策协调，而不是相反，由此也增加了其执行难度；最后，违法者往往经济实力强大，比起一般的企业占有更多的社会资源，能够调动起更大的力量去掩盖其违法行为，或寻求逃脱法律的制裁。更不用说那些具有行政权力背景的垄断企业和垄断行为。

因此，反垄断法的执行难度必然大于反不正当竞争法，这就意味着追究违法行为的措施、程序以及法律责任等的规定应当是不一样的，对执法机关的要求也是不同的。分别立法模式有利于根据不同违法行为的特点选择合适的法律制度，确定恰当的执法机关。如有台湾学者指出：“从立法体例上看，如果能将公平法的规范事项单纯化，则立法目的及对象都较明确，执法上也会方便许多。”^[39]

（4）在我国竞争立法模式的选择上，应当注意符合中国国情，避免盲目追随所谓的世界潮流。合并立法模式的确是晚近出现的竞争立法模式，但是否已经构成了一种不可抗拒的潮流则另当别论。而且法律的生命在于执行，凡适合中国国情、能够促进社会进步、易于执行的法律就是好的法律，不必对是否符合什么潮流如此关注。正如有学者所言：“任何法律都……只能比现实高一点点。”^[40]在这方面，日本《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》的制定、执行以及修改过程中的经验教训颇能说明问题：该法是在美国占领军的主持下制定的，引入了美国反托拉斯法的基本制度，继承了其严厉的反垄断态度。但国情的不同，致使该法在很长一段时间内几乎成为装饰品。只有经过了不断的本土化以及经济水平发展提高后，该法才开始有了好的应用。^[41]

从我国竞争立法的过程来看，最初起草的思路是合并立法模式，但是由于在反垄断条款方面争议太大、无法统一，而于1993年先行出台了主要是为了解决市场竞争无序问题、解决微观竞争秩序问题的《反不正当竞争法》。至于涉及宏观竞争秩序的反垄断条款，大多被拿掉，仅保留了现实中亟待规范的若干限制竞争行为，有关反垄断法的原则性规定及企业合并控制、卡特尔控制等基本制度未涉及。因此，我国《反不正当竞争法》是一部主要调整不正当竞争行为、兼及部分限制竞争行为的法律，可以称为综合的或混合的立法模式。^[42]至于反垄断问题，按照当时有关人士的看法，应“单独研究完善，争取在三四年中也能立法”。^[43]此后，反垄断法被列入全国人大常委会的立法规划，有关国家机关一直在进行起草、论证工作，经过艰苦努力，终于在2007年通过。显然，我国选择了分别立法的竞争立法模式。这是一个符合中国国情的、现实的选择。当然，我们也不能否认，随着我国社会经济条件的变化、法学理论研究的深入和立法技术的提高，在总结有关立法、执法经验的基础上，若干年后可再重新考虑我国竞争法的立法模式。也许届时我们可以将反不正当竞争法与反垄断法予以合并，称为《竞争法》；甚至以消费者利益为中心，全面平衡消费者、竞争者（企业）及社会整体利益，对包括反不正当竞争法、反垄断法乃至消费者权益保护法在内的法律规范进行全面的整合，制定出一部“市场行为法”或者“公平交易法”。从消费者在现代经济生活中的中心作用以及尊重消费者权利、提高消费者福祉等角度来看，当有此必要。