宁波象山二十九家砖瓦企业向法院提起诉讼

3.　划分销售市场的行为是否违法?---宁波象山二十九家砖瓦厂组建"欧佩克"。

案情简。

自2002年11月以来,宁波市象山工商分局丹城工商所不断接到举报,称象山砖瓦厂有搞联合抬高砖价、垄断市场的行为.接到举报之后丹城工商所立即抽调人员成立专案组,调查、取证工作紧锣密鼓地开展起来.据查明:2001年以前,宁波市象山县一共有20家砖瓦厂,在红砖销售过程中,由于种种原因,各厂生产的红砖在质量、成本、价格方面都存在很大的差异,相互竞争十分激烈,矛盾重重。

自2001年初开始,象山县红砖市场供过于求的趋势日渐凸显,加之建筑企业又多赊欠款项.面对这种状况,为了保证日趋激烈的竞争不会影响到自身的既得利益,象山县20家砖瓦厂经过多次商讨,于2002年1月成立了砖瓦行业协调小组,各砖瓦厂相互约定,采取分割销售市场的方式,划片销售红砖,互不干扰,即各砖瓦厂只能在划定的区域内销售自家的红砖,不得销售到其他区域,而县城的建材商也只能在被分割的市场内购进所需红砖.销售市场分割后,各砖瓦厂直接向各自区域内的建材商送货,不得送往其他区域的建材商,其他区域内的建材商也不得跨区进货。

2002年,随着几家新的砖瓦厂的建成投产,象山县的砖瓦厂达到27家,新建的砖瓦厂由于新设备的技术优势,他们生产的红砖价格始终低于县城其他砖瓦厂,从而打破了原有砖瓦厂维持的统一价格.原有20家砖瓦厂为了保证自身的利益不受影响,联合成立所谓的砖瓦联合体,共同签订《红砖停产转让承包合同》和《红砖让产稳市的同行守则》,同时决定只有其中15家砖瓦厂的机器生产,其余机器不得生产.销售价格由联合体统一作出规定,各厂不得随意更改.合同还确定了砖瓦协调小组组长、副组长、成员名单,核发停产企业的补偿金;核定生产企业每家的年产量,同时红砖统一提价,确定红砖销售指导价.在联合经营期间,该组织还派员对各生产企业的产销数量、上交砖款等方面进行驻厂监督,并在大塘、泗洲头、下沈等地设立道口,组织人员变相阻拦宁海红砖流入象山市场。

受此影响,象山县砖瓦数量受限制,砖瓦的销售价格上升.据调查,全县15家生产厂共上交给联合体的砖款达400万余元,用于给付停产企业补偿费310万元,其余90万元用于管理人员工资、活动经费、协调费等。

处理结。

2003年4月14日和15日,象山工商分局给砖瓦企业送达听证通知书,并于2003年4月23日举行听证会。

5月27日,依据《浙江省反不正当竞争条例》第18条的规定⁽⁹⁾,象山工商分局认定,27家砖瓦企业的行为,属经营者之间以合同、协议等方式实施限定商品数量、妨碍限制公平竞争的行为,遏制了砖瓦企业之间的公平竞争,属不正当竞争行为,并根据各企业在协调小组中的作用及企业规模,作出了5万至10万元的罚款,总罚款额达212万元.7月17日,这27家砖瓦生产企业向宁波市工商局申请行政复议.9月10日,宁波市工商局作出维持象山工商分局处罚决定的复议决定。

不久,27家砖瓦企业向象山县人民法院提起行政诉讼.2004年3月,宁波市中级人民法院开庭审理.在法庭上,双方针锋相对,辩论的焦点主要集中在两个方面。

第一,成立砖瓦行业协调小组是不是侵犯其他企业经营权、妨碍公平竞争的联合经营行为。

原告诉称,《同行守则》和《承包合同》是各方自愿订立的,不存在侵犯其他企业经营权、妨碍公平竞争的情形.《反不正当竞争法》只规定了确认不正当竞争行为的11种情形,并没有在此之外设定兜底条款,说明11种不正当竞争行为之外的行为,法律没有认为是不正当竞争行为。

被告象山工商分局辩称,《同行守则》和《承包合同》足可证明27家砖瓦企业实施了限制竞争的联合经营行为.根据《浙江省反不正当竞争条例》第18条的规定,这种行为就是不正当竞争,27家企业应当受到处罚。

法院认定,市场主体以协议方式限定产、供、销等权利,在客观上是对企业经营权的限制,妨碍了可以实施的竞争行为.协议主体的订约自愿,不是侵犯其他企业经营权的构成要件.27家企业以协议方式,停产让产、限定生产数量、瓜分利润,已实施了限制竞争的联合经营行为。

第二,地方立法机关有没有权力规定联合经营行为为不正当竞争行为。

原告认为,《浙江省反不正当竞争条例》第18条规定的限制与妨碍公平竞争的联合行为不属于地方性事务,地方立法机关无权规定联合行为为不正当竞争行为.人民法院审理行政案件,对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的,应当执行法律和行政法规的规定,原审法院属于适用法律错误。

被告象山工商分局辩称,依照《中华人民共和国立法法》和《中华人民共和国行政处罚法》的规定,在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,《浙江省反不正当竞争条例》第18条的规定并没有与上位法发生冲突,应当遵照执行.二审法院认定,联合经营行为不属于应当由法律规定的事项,地方立法机关可以依照《立法法》第64条的规定,对"除应当由法律规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律和行政法规"的事项作出规定.《反不正当竞争法》在具体规定11种不正当竞争行为的同时,并没有对11种不正当竞争行为以外的行为作出排除规定.地方立法机关可以以《立法法》的授权为依据,规定《反不正当竞争法》规定以外的不正当竞争行为.《浙江省反不正当竞争条例》第18条规定的联合经营行为与《反不正当竞争法》第2条对不正当竞争行为的界定相符.

法院认为,该不正当竞争行为既扰乱了象山地区砖瓦生产公平竞争的正常秩序,也侵犯了其他企业的经营自主权,原告诉被告事实不清、适用法规错误的理由不能成立,故一审维持原处罚决定.27家砖瓦企业不服一审判决,又向宁波市中级人民法院上诉.二审法院认定,原审判决认定事实清楚,适用法律基本正确,故驳回上诉,维持原判.⁽¹⁰⁾

法理评。

本案争议的焦点在于:象山县砖瓦厂一系列排除竞争的行为应如何定性?其划分销售市场的行为是否构成地域卡特尔?其联营和分配利润的行为是否同时构成了价格卡特尔和数量卡特尔?法院适用法律是否正确?现依据《反垄断法》及相关法律、法规的规定予以分析。

1.象山县砖瓦厂一系列行为如何定性。

本案涉及了多种垄断协议,具体包括了价格卡特尔、数量卡特尔、地域卡特尔.其主要目的在于限制和固定象山县红砖的销售价格,从而保证各家砖瓦厂的自身利润.由于生产数量、销售数量、销售地域等因素直接关系到产品的价格,因而在现实中,这几种垄断协议都不是孤立存在的,而是多种行为的综合。

在本案中,起初存在竞争关系的20家砖瓦厂为了共同的垄断利益,他们先是相互串通,达成共识,继而采取共同行动,划分了象山县的红砖销售市场,并约定互不干扰,各砖瓦厂只能向各自区域内的建材商送货,不得送往其他区域,这实际上是对各家砖瓦厂的销售地域进行了划分.虽然并不存在一个明确的地域划分协议,但其行动和结果已经明确地显示出他们之间存在着默契。

随着2002年7家新砖瓦厂的建成投产,原有的20家砖瓦厂发现仅仅依靠地域划分协议已经不能维持其现有的利益分配格局,为了保持其既得利益,并进一步获取更大的利益,这20家原有砖瓦厂家又联合这7家新建砖瓦厂,在未经法定程序的情况下成立所谓的砖瓦联合体,并签订联营合同,以控制生产总量,并在销售中施行统一定价.以上这些行为很明显已经构成了《反垄断法》中所禁止的限制数量和固定价格行为。

本案中,各砖瓦厂的联合行为已经造成了限制竞争的实际损害,象山县内各砖瓦厂之间的竞争明显被消除.而且联营前后,红砖的市场价格出现了较大幅度的变化,消费者利益也受到了损害.

地域卡特尔又称划分市场协议,是指若干同行业经营者之间共同划定或者分割地域市场、顾客市场或产品市场的行为.由于固定或变更价格协议一般在各国适用本身违法原则,故受到严厉禁止,划分市场协议往往作为一种替代方式,通过在一定的地域市场、顾客市场或产品市场内消灭竞争来间接达到控制价格的目的。

市场的划分避免了企业间的价格竞争,所形成的产品价格就不再反映市场竞争和价格规律,因而就等于间接地固定了价格.尤其当原本处于竞争的各方共谋划分顾客时,他们轮流提出最低报价,以便各方得到总营业额的适当份额,价格密谋就显而易见地存在了划分市场因素.各方商定不生产他方产品以占据他方的销售市场.划分市场人为地限制了经营者之间的正常竞争,使效益好的企业不能扩大规模,效益差的企业因为市场划分的保护而不能被淘汰,严重影响市场功能的发挥.同时,划分市场往往造成产品的单调和价格的不合理,减少消费者的市场选择机会,损害消费者的利益。

划分市场协议是一种变相的价格卡特尔.价格卡特尔能直接为成员带来垄断利润,但是它并不打破既有市场总利润的分配比例,而划分市场协议,是以地域为基础确定市场总利润的分配,通常会打破原有的分配比例,甚至可能通过利润补偿使成员单位利润平均化.因此,它得以建立的前提条件是,大家同意有关总利润的分配方案,即每一个成员和其他成员企业共同承担风险.这一点不同于价格卡特尔。

只实行市场划分而仍进行价格竞争对协议主体来说意义不大,除非能够阻止成员从一个高价格区域转向低价格区域,如国际地域划分卡特尔.一般,在划分市场的同时只有再规定一个大致相近的价格幅度才可能实现划分市场的目的并维持划分市场协议."大致的价格幅度"约束的市场价格属于策略性价格。

"$划分市场协议可采取什么样的方法。

对市场进行划分的企业往往一致同意划出各自独家销售的地域范围,互不进入对方地域范围进行竞争,或者划分各自的顾客类型,不将产品销售给不属于自己的顾客.划分市场也是价格卡特尔的一种重要表现形式,它与固定价格往往有密切的联系.有人比喻价格协议与市场划分协议是孪生兄弟,前者是后者的条件,后者则是前者的间接方法,而且比前者更容易、更有效,因此有时可以作为固定价格的替代物,划分市场避免了市场竞争,因而也就避免了企业间进行价格上的竞争,所形成的产品价格就不再反映市场竞争和价值规律。

分割市场必然会产生以下两个后果:一方面,效益差的企业因为市场得到了保护而不能被淘汰,效益好的企业因为市场受到限制而不能扩大生产和经营规模,从而对效益较好的企业来说是一种不合理的限制;另一方面,这些人为地割裂开来的市场都是由垄断企业开展生产经营活动,由此就会减少消费者在市场上选择商品的机会,严重损害了他们的合法权益。

划分市场具体包括划分地域、划分顾客和划分产品三种形式。

一是划分地域.划分地域即竞争者之间根据地理区域所进行的市场划分.例如,甲方将其销售活动限定在中国的西部地区,而乙方将其销售活动限定在中国的东部地区;或者,甲方在日本销售,而乙方在美国销售.一个行业中几家最大的企业可以通过这种方法来避免相互之间的直接竞争.经过这种划分,不同的厂商在不同的区域销售自己的商品,就避免了生产和销售同类产品的厂商之间的竞争,这样,在某个特定区域,无论什么样的竞争都将在这个大型企业的内部进行,并且在这个区域所发生的也只是这种内部的小型竞争。

二是划分顾客.划分顾客是指卖主根据个别的顾客或顾客的类型来划分市场.例如,甲方可以选择某些大型客户作为它的特殊顾客,而其他的客户则留给乙方;或者一方仅将其产品出售给团体机构,而另一方仅将其产品出售给零售商;或者把顾客按照男、女、老、幼进行分类,由不同厂家负责专门面向不同的顾客生产、销售.在这种情况下,不同的厂商仅向分配给自己的顾客群销售自己的商品,实际上也能够形成垄断价格,避免生产或销售同类产品的厂商之间发生竞争。

三是划分产品.划分产品即厂商通过生产同种类但并不可以替代的产品来进行市场划分,各方商定不生产他方产品以互据他方的销售市场.在这种情况下,甲方销售一种特定类型的产品,乙方则销售另一种类型的产品,这些产品是同种类的,但并非可以相互替代,这两种销售都是在同一地理区域内进行的。

我国《反垄断法》并没有对这三者进行严格的区分.我国法律规定的划分市场协议主要有两种。

(,)分割销售市场,目的在于提高销售产品的价格,包括两种情况:①经营者通过垄断协议划定销售某种产品的地域市场.②经营者约定分别将产品销售给不同的对象,例如,约定部分经营者只能将产品销售给固定的经销商,而其他经营者则只能将产品销售给其他经销商。

(")分割原材料采购市场,旨在打压原材料的采购价格,也包括两种情况:①约定从不同的地理区域采购原材料.②约定分别从不同的供应商采购原材料。

由于划分市场协议一般是作为间接达到控制产品价格的手段,所以和前面介绍的两种限制竞争协议一样,都会对竞争造成危害.划分市场协议往往会产生这样的效果:参加协议的经营者相互约定,对特定的产品市场或地域市场进行分割,某一个或者某几个经营者分割到特定的地域市场或者产品市场,根据协议,其他参加协议的经营者不进入该产品市场或者地域市场,分割到特定产品市场或地域市场的一个或多个经营者实际上在该市场具有了垄断地位,可以控制市场的产品价格,获取垄断利益。

从对竞争所造成的危害角度讲,地域卡特尔在某些方面比价格卡特尔和数量卡特尔对竞争的危害更大,因为特定经营者可以通过市场划分在某一类型的市场范围内彻底消灭竞争对手,以达到在特定的产品市场或地域市场上的完全垄断地位.这样一来,参加地域卡特尔的经营者不仅在产品价格方面不受竞争的影响,而且在产品质量、售后服务以及技术创新方面都不再有竞争压力。

此外,在价格卡特尔中,由于各企业生产成本不同,价格卡特尔往往受到来自于成本较低的卡特尔成员的破坏威胁,从而使价格卡特尔很容易由于成本的差距拉大而土崩瓦解.然而,在地域卡特尔中并不存在这种隐患,这一点是地域卡特尔可以维持更长时间的原因。

当然,地域卡特尔也并非总是牢不可破的,潜在的市场进入者也会对地域卡特尔造成威胁.但是,在现代市场经济中,潜在竞争者在进入特定市场时,会考虑各种风险,市场进入的沉没成本往往是阻碍潜在竞争的重大因素。

综上所述,地域卡特尔与价格卡特尔和数量卡特尔一样,都会产生严重限制市场竞争的的效果,只是其形式不同,本质目的都在于控制产品价格.综合考虑各种因素,各国一般对地域卡特尔也采用本身违法原则。

3.如何看待本案的法律适用问题。

我国法律规范的效力层级排列是:宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章.在没有冲突的情况下,法律适用的一般原则是下位法优先于上位法;而在出现冲突的情况下则应遵循上位法优先于下位法的适用原则。

制定地方性法规是一种在全国统一法制基础之上的地方制定规范性法律文件的活动.我国人口多,国土广袤,各地政治、经济文化发展极不平衡,中央制定的法律只能规定重要的和全国性的问题,不可能对细小的或地区性的问题作出具体统一的规定.这就需要地方国家权力机关在全国统一规定的基础上,根据本地的具体情况作出更为具体、更为灵活的地方性法规,以保证宪法、法律和行政法规在本行政区域内的正确实施.因此,地方性法规本身必须合法有效。

我国《宪法》第100条规定:"省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案."《宪法》的这一条规定在赋予省级地方国家权力机关制定地方性法规的权限的同时,还确立了地方性法规不得与宪法、法律、行政法规相抵触的原则。

法律和行政法规已经有原则规定的,地方性法规的规定不得超出这个原则规定的范围,否则即为与法律和行政法规相抵触.法律或行政法规没有规定原则范围的,地方性法规在规定细节问题时可以比照类似的法律规定,或者根据本地的具体情况和实际需要,谨慎地加以制定。

本案中,《浙江省反不正当竞争条例》属于浙江省的地方性法规,其中第18条的规定符合浙江省企业实施的不正当竞争行为的基本特点,符合本省的反不正当竞争的执法现状,同时并没有与《中华人民共和国立法法》和《中华人民共和国行政处罚法》等上位法发生冲突,故应当遵照执行,优先适用地方性法规。

法条点。

《中华人民共和国反垄断法》(2008年8月1日。

第十三条 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议。

…。

(三)分割销售市场或者原材料采购市场。

…。

国家工商行政管理总局《禁止垄断协议行为的规定》(2011年2月1日。

第五条 禁止具有竞争关系的经营者就分割销售市场或者原材料采购市场达成下列垄断协议。

(一)划分商品销售地域、销售对象或者销售商品的种类、数量。

(二)划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的采购区域、种类、数量。

(三)划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的供应商.