是企业自主定价行为还是限制价格协议

1.　是企业自主定价行为还是限制价格协议?
——天然气企业联合限价。

案情简。

2005年7月下旬以来,海口市工商局不断收到群众的投诉举报,反映海南省燃料化学总公司及相关企业涉嫌串通上调天然气价格,海口市工商局随即立案调查,并约见有关人员核实了解情况。

经查明,自2005年上半年以来,由于油气进口大幅增加,国产量也有所上升,地方炼油厂因为加工成品油的效益上升,开工率也出现了很明显的提高,所以国内液化气呈现一种供过于求的状况,价格一路走跌.在这种大背景下,自2005年7月以来,海南省燃料化学总公司、海南茂俊煤气有限公司、海府地区长德海甸气站、琼山明旺气站等24家液化气供应站为阻止经营利润的下滑趋势,稳定其在海府地区液化气市场中的销售份额,减少损失,联合加入了海口市地级气站协调办(又称海口市二级气站协调办),并签订了《海府地区液化气联合销售协议》。

协议规定:24家液化气供应站实行统一定价、统一销售、统一分配;液化气销售价格统一定为由进货价+运费1元+内定利润5元+经营户至用户的送气费2-5元组成,不得私自减价.同时,按系数(气站协调办的行内惯称)来分配每天的销售瓶数,又按照系数来分配销售差价。

协议还规定,每家液化气站要向协调办交纳差价结算押金1万元,并且保证不接岛外气,若发现其中一家气站接收岛外的液化气,每吨罚款500元,并从该站押金中扣除,以此限定只能从该省的5家一级气库购买液化气;瓶装的液化气价格在政府指导价内协调制定,如供应站的销售价格低于协调价格的,罚该气站5000元,从押金中扣除,以此垄断市场。

以上24家液化气供应站通过协议的方式形成了对海府地区液化气的垄断,造成了海府地区液化气价格居高不下,其价格大大高于周边市县.据海南省物价部门提供的数据显示,全省液化气价格最高价格出现在海府地区,为107元一瓶.随着全省大多数地区气价下调,万宁液化气价格也随之下调,经过多次调价,最终降为每瓶98元,但价格仍高于屯昌、安定等周边市县。

处理结。

2005年11月,海口工商局对海府地区24家液化气供应站联手垄断液化气市场的上述行为处以30万元罚款,对32名当事人作出了责令停止违法行为的处罚决定。

对于这次涨价事件,海南省工商局认定:海南省燃料化学总公司等24家液化气销售企业多次组织、策划、协调企业商议液化气的涨价幅度、步骤、时间,并订立了液化气联合销售协议,垄断海府地区液化气销售市场,致使海府地区液化气价格居高不下.上述行为,严重扰乱了市场价格秩序,阻碍了经营者之间的正当竞争,损害了消费者合法权益。

基于以上认定,海南省工商局提出以下整改要求:(1)停止统一定价行为.根据《海南省燃气管理条例》第8条的规定,瓶装燃气实行政府指导价,各经营者可在政府指导价的幅度内自主选择销售价格.(2)停止按系数划分市场、分配利润的行为.各经营者应自主经营,自负盈亏,自担风险.(3)停止联合抵制行为.凡质量符合国家有关标准的燃气,无论省内省外,经营者在进货时均有权自主选择,不得强制经营者必须从指定的5家一级气库中购进燃气。

与此同时,海南省工商局宣布撤销液化气联合销售协议中有关联合涨价的内容.对海南省燃料化学总公司以及相关企业的串通涨价行为,海南省工商局将深入调查,并依法作出进一步处理.⁽²⁾

法理评。

本案争议的焦点在于,企业间实施的联合涨价协议是什么性质的协议?行业协会参与其中,其身份对其行为起到何种作用,其是否要承担某种法律责任?如何区分企业正常的定价和企业间联合涨价.现依据《反垄断法》及相关法律、法规的规定予以分析。

1.企业联合实施的涨价协议是什么性质的协议。

价格竞争是竞争的最主要形式.在市场竞争机制运行过程中,价格信号起着最为基础和根本的作用,价格信号的紊乱或被人为操纵将会破坏以价格信号为基础的价值规律在市场机制中发挥其应有的作用.因此,案中当事人的联合行为以涨价协议为基础、意图消除价格竞争,具有反竞争的效果,属于固定或变更价格协议。

固定或变更价格协议是指在相关市场上处于同一竞争层次上的竞争者以消除竞争为目的,通过合同、协议或者协同一致的行为等方式达成协议,统一价格的行为。

由于固定或变更的价格协议本身是一种违反竞争法律的行为,所以这种协议的顺利实现存在着很大的"道德风险",对协议的执行力度更多地依赖于成员之间的相互信任,因此这种协议天生具有很大的脆弱性,成员之间常常会因被动的压力或主动的诱惑而存在"叛逃"的危险.尽管存在这么多不稳定性,但通过无数的垄断案例我们依旧可以发现,在竞争者实力雄厚、势均力敌、数量有限且新的竞争者在加入相关市场上存在重大进入障碍的情况下,这种固定或变更的价格协议往往会存在很长一段时期。

目前,固定或变更价格协议在我国市场上的表现主要有以下几类:一是限。

最低售价;二是统一商品定价;三是联合涨价.在本案中,液化气企业的联合销售行为很明显属于统一商品定价行为。

"$为什么联合固定或变更价格行为是违法的。

各国法律之所以对固定或变更价格的行为持否定态度并施以严格的制裁措施,是因为这种行为严重限制市场竞争、损害经营者和消费者的合法权益,甚至动摇整个市场经济的根基.具体来讲,固定或变更价格的行为主要表现在以下几个方面。

第一,限制排除竞争,扰乱竞争秩序.充满竞争的市场是一个各种资源可以自由流动的市场,只有这样才可以保证各种资源得到合理的配置.固定或变更价格协议往往会打乱这种竞争的秩序,使得经营者无法自由地进入和退出市场。

优胜劣汰是市场竞争的基本规则,经营者为了避免在激烈的市场竞争中遭遇淘汰的命运,不得不改进技术、改善管理,不断提高生产效率,从而最终推动整个行业生产效率的提高.然而固定或变更价格协议使得价格长期稳定地保持在一定水平上,由于价格竞争是竞争的基本形式,因此价格的固定使得相关市场上经营者之间的竞争基本消失,在没有竞争的环境中,企业也丧失了提高效率、降低成本的原动力,最终导致整个产业效率低下;除此之外,固定价格掩盖了统一价格之下个别企业在财力、技术、管理水平等方面的差异,这使得这些决定利益分配的重要因素都被排除到了利益分配之外.经济利益很难通过市场竞争实现最优的分配。

第二,由于固定或变更价格行为一般是以价格联合的方式进行的,固定价格的背后往往存在着一股强大的经济力量,价格被固定的过程也是资本集中的过程,在本案中海府地区液化气固定价格协议就集中了海府地区将近90%的液化气销售企业,经济力量的过度集中将在相关市场形成一个强大的经济壁垒,这将对壁垒以外的经济力量进入市场造成很大的阻碍。

第三,固定价格行为损害的是消费者.消费者作为商品和服务市场路径的终端,承担了前面所有过程所产生的成本,所以固定价格所造成的价格不合理上涨最终是由消费者来买单的.如海府地区液化气销售联盟规定液化气统一售价后,虽然后来经过几次调价,但价格仍然比周边地区平均高出近10%。

3.行业协会在固定或变更价格的行为中是否要承担责任。

联合涨价以企业或行业协会为主.这里的"企业"应当作广义的理解,是指一切以营利为目的而设立的经济实体,它应当是一个法律实体,但又不仅限于有法律人格的实体,比如合伙企业也应当归入其中.不过,企业必须具有独立性,表面独立而实质不具有"独立人格"的企业应当被排除在主体之外.虽然大部分固定或变更价格行为是由企业完成的,但有时行业协会也可能组织或参与固定或变更价格的行为.对协会的限制并不像企业那么严格,在形式方面没有什么特别的要求,不论是否具有法人资格,也不管是营利性还是非营利性,如本案中"气站协调办公室"就是一种行业协会.行业协会往往通过其章程或内部规则、内部决定对协会成员的产品价格统一作出规定,实现固定价格销售。

实施固定或变更价格行为往往是为了排除、限制成员内部的竞争,具体目的包括阻止、限制或扭曲价格.目的不同,对相关市场内竞争环境的影响程度也可能会有所差异.阻止对竞争的排除效果最为强烈,使成员内部之间不产生任何竞争;限制在程度上有所减轻,它并不是要彻底消灭竞争,只是使成员内部间的竞争被削弱;而扭曲在程度上较限制进一步减轻,它仅仅是使竞争发生混乱,造成竞争对手地位上的不平等.但不论是阻止、限制,还是扭曲,都是一种以不合法的方式操纵市场的行为。

行业协会参与的价格联合行为,在实施过程中还存在意思沟通和联络,以保证成员之间的相互配合、协调一致而实施统一行动,以使得固定或变更价格行为能够产生预期的限制竞争的效果.这表明了企业或行业协会行为的主观特征。

在行为的方式上,行业协会可以三种模式来作为实施固定或变更价格行为的具体方式.其中,对"协议"应作广义上的理解,不限于通常所说的合同,如"君子协定"这样的非典型性合同也应该包含在其中.协同,是指企业之间达成某种集体行动的默契,在协同行为中虽然不存在现实的合同,但实际上却是各家企业默示联合抵制竞争的一种合作行为,它与"签订协议"的做法没有什么区别,只是存在一个我们看不见的"合同"罢了.行业协会往往通过决议的方式来向其成员传达价格调整信号,从而实现市场价格变动的同步性,其目的也在于固定或变更市场价格。

另外,在后果上,固定或变更价格协议对于效果特征的要求不高,它并不要求固定或变更价格协议已经产生构成固定价格这一违法行为,并不强调实施此一行为的后果一定要对竞争实际产生阻止、限制、扭曲的效果,而只强调"可能"会产生此类效果.这就意味着认定固定价格非法,并不以损害竞争为必要条件.事实上,从美国、欧盟等发达国家的有关立法来看,固定价格本身就是一种非法行为,无需证明损害的存在。

由于我国和西方发达国家在市场经济的产生背景和发展程度等诸多方面存在着很大的不同,反映到竞争领域,就是在我国市场经济体制确立的很长一段时期内缺少反垄断法的有效规制,正如本案中液化气销售企业联合所表现出来的那样,我国企业所实施的固定或变更价格行为表现出了与西方发达国家不同的特点:第一,从形式上看,价格联合的形式较为简单,多为直接的固定价格行为或联合提价行为;第二,从地域上看,全国或全行业范围内的价格联盟较少,企业之间的价格联合更多的存在于局部区域内;第三,从时间上看,我国企业的价格联盟存在的时间往往较短,这既与企业规模较小、市场竞争激烈有关,又与我国市场经济正处于高速发展阶段的大环境有关;第四,行业协会在价格联盟的形成过程中起到了重要的作用.上述特点表明,我国企业之间的价格垄断行为更多的是处于一种初级的阶段.就本案而言,海府地区液化气企业通过签署液化气联合销售协议,直接控制液化气的销售价格,是典型的固定价格行为,其影响范围也仅仅局限于海府地区,与海南省巨大的液化气销售市场相比,它只能算是局部的价格联合,而且其成立不足3个月即被海口市工商局查处了。

由此可见,行业协会的自身特点使其存在着明显的两面性,它既可以发挥促进经济发展的作用,又可能被利用作为限制或排除竞争的工具.行业协会实施的垄断协议行为较之企业自发进行的垄断行为更具组织性并产生更为严重的限制竞争的效果.因此,许多国家或地区均对行业协会垄断协议行为进行严格的规制.在我国,《反垄断法》第46条第3款规定了行业协会垄断协议行为的法律责任。

为惩罚行业协会实施垄断的行为,各国一般均对行业协会垄断协议处以一定数额的罚款.在我国,《反垄断法》第46条第3款对行业协会及其成员垄断协议行为的法律责任作出了规定:行业协会达成垄断协议的,可以处以50万元以下的罚款.情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记.经营者达成并实施垄断协议的,由反垄断法执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处以上一年度销售额1%以上10%以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处以50万元以下的罚款。

在具体的反垄断司法实践中,在确定行业协会法律责任时还应当考虑以下因素.首先,根据行业协会实施的垄断协议的危害性制定罚款的基本额度.其次,在基本罚款额度基础上根据参加的成员企业的市场占有率、企业规模规定增加或减少相应的罚款数额.再次,根据成员企业实施决定的持续时间增加或减少罚款数额.最后,考虑行业协会及其成员有无罚款减免情况,即行业协会或其成员企业如果有检举揭发行为,并对国家规制机关认定违法行为有促进作用,则可以对上述主体减少相应数额的罚款.⁽³⁾

只有通过法律条文对行业协会的法律责任予以明确,才能保证行业协会的自律运行,使得行业协会的各成员都按照法律和章程规定的权利义务开展市场行为,有效地平衡各种利益倾向,保证公平公正.做到既能有效地规制行业协会损害市场竞争的行为,又不至于将正常的商业行为当做违法行为处理。

4.如何区分企业的自主定价行为和价格卡特尔。

与本案相关的事实是,自2004年底以来,液化气的供应量不断增加.其中,从海外进口的油气与同年相比增加了近30%,国产油气的供应量在同一时期也增加了近15%,另外地方炼油厂在同一时期的开工率也平均增长了近20%.由此可见,液化气因市场供求的变化所导致的利润损失约在13%以上,有的企业的净利润损失甚至高达20%。

液化气的市场供应增加引起的液化气价格降低的价格波动,属于正常的价值规律作用的形式。

在市场经济下,企业是营利性组织,为实现利润最大化以及在最大程度上实现利润的稳定,在一定时期内固定或维持商品价格就成为大多数企业的理性选择.因此,在这场运动中,占据海府地区液化气销售近90%市场的24家液化气供应站开始联合起来,签署联合销售协议,拒绝降价,以求能够避开席卷海南的液化气降价风潮,达到维持稳定利润的目的.这种价格是反价值规律的.

自液化气供给体系市场化以来,液化气的价格属于市场调节价,液化气销售企业拥有自主定价权.在液化气的销售市场不景气的情况下,企业为了阻止价格下滑趋势,保证自身利润,维持液化气价格在原有的价位运行似乎也是可以理解的.但是企业价格应由自己决定,不可以联合涨价或降价,更不能有签订联合销售协议等类似的价格联盟.在市场中可能会出现多个企业先后调价的现象,如果这之间没有共谋,即没有共同的意思表示的话,那只能说这是一个巧合.但是,如果他们之间通过协商、契约或其他协同的方式达成价格联盟,则违反了《价格法》和《反垄断法》的相关规定,属于违法行为。

价格联盟行为具有自保的功能,甚至可以避免企业破产.从企业的角度而言,价格联盟可以成为维持其生存的一种手段.早在19世纪末,当美国法院根据《谢尔曼法》审理共谋的固定价格案件时,作为被告的厂商就曾辩称:价格协议的目的是要防止在他们之间出现"毁灭性"或"破坏性"的竞争,所以固定价格是正当的、合理的价格;为了防止毁灭性竞争,互相的保护是必需的,否则,弱小的厂商就会被挤垮.这些厂商甚至辩解道:如果他们所固定的价格只会产生正常的利润,那么难道不能认为这种价格是合理的吗。

然而,法官明确地反驳了这些理由.法官指出,价格是否合理必须通过竞争本身的结果来判断;如果竞争完全受到限制,那么这就足以断定它是不合理的;只有维护竞争才能最有力地保护公共利益不受垄断和价格控制之害;而且,由于经济和商业的变化,在今天看来是合理的固定价格到明天就会变为不合理的价格.⁽⁴⁾

5.如何完善我国对固定或变更价格协议的法律规制体系。

在我国反垄断法颁布之前,对固定或变更价格的行为,国家往往通过各种针对价格的单行法律对其加以规制.这种立法体制在规制价格垄断行为方面存在着很大的弊端.最为明显的缺陷在于,针对价格行为的单行法律、法规仅仅只针对几个违法行为,而并没有将其他类型的限制竞争行为纳入其规制范围之中,其反垄断的作用十分有限,因此难以在市场化不断深入的大环境下保证市场竞争的良性发展.随着2008年《反垄断法》的颁布实施,这一状况已经得到了很大的改观.现行反垄断法整合了现存法律、法规中关于反垄断的各种规定,并明确了对一些新兴的限制竞争行为的规制办法,形成了一个包括对相关行为的认定、执行机关、执行程序到制裁手段在内的完整的法律规制体系.但是,《反垄断法》毕竟是我国第一部规制垄断行为的法律,立法技术不够成熟,相关规定过于笼统,而且没有相关的实施细则和司法解释可供参考,导致反垄断法中有关固定价格行为的规定缺乏可操作性。

另外,《反垄断法》对垄断行为,仅仅规定了违法者的行政责任、民事责任,并未规定刑事责任,这大大弱化了反垄断法对于垄断行为的打击力度.对于这一点,美国的《谢尔曼法》有很多值得我们借鉴的地方,《谢尔曼法》将固定价格规定为一种犯罪行为,除了对有关法人、自然人要处以罚金、有期徒刑外,两者还可并处.由此可见美国反垄断法律对于垄断行为规制的严厉程度.它在惩罚了违法企业的同时,也起到了一定的警示作用,使得那些潜在的垄断行为的实施者畏于严重后果而放弃实施价格垄断的想法。

针对我国价格垄断行为法律规制的实际状况,同时结合其他国家在这方面的相关立法经验,我们可以从以下几个角度入手来完善我国固定价格行为的法律规制体系。

(1)加快反垄断法实施细则的制定和实施,同时出台相关的司法解释.明确判断固定或变更价格协议的基本特征以及主要表现形式,并对价格固定行为的认定程序作出相应的规定,以保证执法机关能够在纷繁复杂的市场环境中迅速发现价格固定行为并提高其对价格固定行为的规制效率。

(2)完善法律责任体系,规定实施垄断行为的刑事责任,从而建立起一个包括民事责任、行政责任和刑事责任在内的完备的法律责任体系.虽然我国《反垄断法》在第52条中规定了刑事责任,但它主要是针对反垄断法执法机构在执法过程中的玩忽职守所规定的,对固定价格的实施者而言没有任何威慑作用。

(3)规定固定价格的豁免情形.各国反垄断法律对于固定价格的行为原则上都是持否定态度的,但有原则也有例外.因为固定价格行为并不总是产生消极作用的,在某些情况下它也是可以产生积极作用的或者说它的积极作用要大于消极作用,这样的价格固定行为应当得到法律的豁免.欧盟竞争法十分重视固定价格行为的豁免制度,它认为:得到豁免的固定价格行为首先应有助于商品的生产或分配,或是促进技术进步或经济发展,并允许消费者对实施上述行为所产生的利益分享一个合理部分;同时不得向有关企业强行施加为达到上述目标并非必不可少的限制,或使这些企业得以在有关产品的大部分消除竞争.⁽⁵⁾

法条点。

《中华人民共和国价格法》(1998年5月1日。

第七条!经营者定价,应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。

第十四条!经营者不得有下列不正当价格行为。

(一)相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益。

…。

第十七条!行业组织应当遵守价格法律、法规,加强价格自律,接受政府价格主管部门的工作指导。

《中华人民共和国反垄断法》(2008年8月1日。

第十三条!禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议。

(一)固定或者变更商品价格。

…。

国家发展与改革委员会《反价格垄断规定》(2011年2月1日。

第七条!禁止具有竞争关系的经营者达成下列价格垄断协议。

(一)固定或者变更商品和服务(以下统称商品)的价格水平。

(二)固定或者变更价格变动幅度。

(三)固定或者变更对价格有影响的手续费、折扣或者其他费用。

(四)使用约定的价格作为与第三方交易的基础。

(五)约定采用据以计算价格的标准公式。

(六)约定未经参加协议的其他经营者同意不得变更价格。

(七)通过其他方式变相固定或者变更价格。

(八)国务院价格主管部门认定的其他价格垄断协议.