著作权限制的方式

第二节　著作权限制的方式

一、合理使用的概念和类型

（一）合理使用的概念

合理使用（fair use，fair dealing）是指著作权人以外的人在法律规定的条件下可以不经著作权人许可、不向著作权人支付报酬而使用作品的情形。合理使用制度肇始于英美判例法。在多数大陆法系国家，一般不采用“合理使用”这个表述，而是将有关内容归为“著作权的限制”。合理使用尽管无须获得著作权人的许可，无须向其支付报酬，但应当指明作者的姓名、作品名称、作品出处等。

如何判断一种使用作品的行为构成了合理使用？《伯尔尼公约》、Trips协议、《世界知识产权组织著作权条约》都采用了“三步检验法”（three-step test）。即这类行为要满足三个条件：“只能在特殊情况下作出，与作品的正常利用不相冲突，不能无理地损害权利人的合法权益”。我国国内法也承认三步检验法。《著作权法实施条例》第21条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”在具体认定合理使用行为时，美国法院总结了四条标准，并被成文法所吸纳：（1）有关使用行为的目的。即是否为商业目的使用。（2）被使用的作品的性质。对不同类型作品的著作权，如新闻评论和电影作品，判定是否合理的界限也不相同。（3）被使用的部分与整部作品的比例关系。如果比例关系适当，则可以认定是合理使用。（4）使用行为对被用作品潜在市场的影响。

（二）合理使用的类型

《著作权法》第22条规定了合理使用的范围和具体方式：

1.为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品。这种情况限制了目的、主体和对象三个内容。目的只能是学习、研究或欣赏；主体只能是个人；对象只能针对已发表的作品，未发表的作品不在合理使用之列。

2.为介绍、评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已发表的作品。这里所说的“适当”是指所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分，如果“引用”比例不适当，就可能构成抄袭。

3.为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或引用已经发表的作品。应当明确：（1）使用目的仅限于报道时事新闻；（2）被使用的作品须是已发表的；（3）在报道中应当注明被使用作品的出处和原刊登作品之报刊、电台的名称。

4.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外。

5.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。只要作者未明确声明不许刊登、播放，上述传播媒体即可对这类作品进行合理使用。

6.为学校课堂教学或科学研究、翻译或少量复制已经发表的作品，供教学或科研人员使用，但不得出版发行。这类限定使用的目的是课堂教学或科学研究，限定的主体是教学或科研人员，限定使用的方式是翻译或少量复制。因此，为课堂教学而播放电影，不构成这里的合理使用。

7.国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。

8.图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。此处的作品包括未发表的作品，但复制未发表的作品要尊重作者的发表权，不能将其陈列。

9.免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。构成这类合理使用行为，要求演出组织者既不能向公众收费，也不能向演员支付报酬，二者缺一不可。

10.对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。室外公共场所的艺术作品，是指设置或陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品。对陈列在室外公共场所的艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像，是在原有艺术品上的再创作，将这些行为归为合理使用，是国际惯例。

11.将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行。构成这类合理使用必须同时具备五个条件：第一，针对的是具有中国国籍的自然人、法人或者其他组织的作品。外国人，包括外籍华人的作品，不包括在内。对于合作作品，有一个作者不是中国人的，也不在此合理使用之列。第二，针对的是已经发表的作品，未发表的作品不在此列。第三，必须是用汉语言文字撰写的作品。具有中国国籍的人用外语创作的作品，不在此列。第四，必须是从汉语到少数民族语言文字的翻译。第五，翻译作品只能在中华人民共和国境内出版发行。

12.将已经发表的作品改成盲文出版。

根据《著作权法》的规定，上述12种对著作权的限制措施，同样适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

二、法定许可使用

法定许可使用是指根据法律的规定，以特定方式使用他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应向其支付报酬并尊重著作权人其他权利的制度。法定许可使用方便了作品传播者对作品的使用，避免了因寻求著作权人授权所带来的不便，既有利于作品的传播，又可保障著作权人的利益。基于此，法定许可使用便成为各国著作权法普遍推行的一种制度。

《著作权法》规定，法定许可使用须符合以下四个条件：第一，使用的对象必须是已经发表的作品。第二，使用的方式必须符合法律规定。《著作权法》对法定许可使用的适用范围有明确规定，使用人不得超出法律所规定的范围对作品进行使用，以免对著作权人的合法权益造成损害。第三，必须向著作权人支付报酬。付酬标准由法律直接加以规定。我国国家版权局发布了《报刊转载、摘编法定许可付酬标准暂行规定》、《演出法定许可付款标准暂行规定》和《录音法定许可付酬标准暂行规定》，使用人应按这些规定向著作权人支付报酬。著作权人或者著作权人地址不明的，应在1个月内将报酬寄送国家版权局指定的机构，由该机构转递著作权人。第四，使用人不得损害著作权人的精神权利和其他财产权利。

需要注意的是，《著作权法》在三种法定许可使用的方式中赋予了著作权人以保留权，即著作权人可以事先声明排除法定许可的适用，这与国际上通行的法定许可使用制度有些不同，故有学者将之称为“准法定许可”。

我国《著作权法》规定了下列五种法定许可使用的方式：

1.为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，在教科书中汇编已经发表的作品片段或短小的文字作品、音乐作品或单幅的美术作品、摄影作品。对于这项法定许可使用需要注意以下问题：第一，作者事先声明不许使用的，不适用该项法定许可使用。其二，使用的目的是为了实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，这里的教科书指的是课堂教学所用的正式教材，不包括辅助读物。其三，使用的作品只能是已经发表的作品。其四，应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法所享有的其他权利。其五，该法定许可使用的规定也适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台权利的限制，它是我国唯一适用于邻接权人的法定许可使用方式。

2.报纸、期刊转载或作为文摘资料刊登其他报刊已经登载的作品。转载是指原封不动或略有改动后刊登已在其他报刊上发表的作品；摘编是指对原文主要内容进行摘录、缩写。对于这项法定许可使用需要注意以下问题：第一，著作权人声明不得转载、摘编的，不适用该项法定许可使用，著作权人如欲排除法定许可使用，应当在报纸、期刊首次刊登该作品时附带声明。第二，此项法定许可使用只能在报刊之间进行。第三，依法定许可进行转载或摘编的，应当按照规定支付报酬，注明作者姓名、作品名称及原作首次刊登的报刊名称和日期，并且不得侵犯著作权人依照著作权法所享有的其他权利。

3.录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品。著作权人享有保留权，行使保留权的方式是在该作品被合法录制为录音制品时声明。

4.广播电台、电视台播放他人已发表的作品。这项法定许可使用是对著作权人的广播权所作的限制。需要注意的是，对该法定许可使用，著作权法未赋予著作权人以保留权。

5.广播电台、电视台播放已经出版的录音制品。对于这项法定许可使用需要注意以下问题：其一，对该法定许可使用，著作权法未赋予著作权人以保留权。其二，广播电台、电视台播放已经出版的录音制品应当向著作权人支付报酬，但双方约定不支付报酬的，也可以按约定执行。其三，由于表演者和录音制作者不享有播放录音制品的权利，故不存在取得其许可和向其支付报酬的问题。

三、强制许可使用

强制许可使用是指在法律规定的条件下，由著作权主管机关根据具体情况，将对已发表的作品进行特殊使用的权利授予申请使用此项权利的人的制度。在国际著作权公约中，通常表述为强制许可证。

强制许可使用制度的功能也是通过对著作权人的权利加以限制，来确保公众接触和使用作品的权利，以促进社会科学文化事业的繁荣。强制许可与法定许可的区别是，法定许可是由法律直接规定允许使用的方式，凡符合条件的均可自行使用，使用人并无特定的范围。强制许可则需经使用人事先申请，由主管机关个案批准授权后方可使用，并向著作权人支付报酬。未获授权的不得使用。

根据国外立法和国际公约的规定，强制许可使用主要有以下条件：第一，只能针对已发表的作品。第二，作品使用人必须事先以合理的使用费为条件向著作权人申请作品的使用权而未获得许可，或者无法与著作权人商谈作品的许可使用。第三，使用人必须向著作权主管机关提出强制许可使用的申请。第四，使用方式主要是翻译、复制。第五，作品使用人必须向著作权人支付法律所规定的报酬。第六，作品使用人在使用作品时不得侵犯著作权人其他的合法权益。

我国《著作权法》对强制许可使用制度未作规定，但我国已加入的《伯尔尼公约》和《世界著作权公约》等都确立了该项制度，故我国对上述公约成员国的作品可以进行强制许可使用。^[3]

【注释】

[1]参见［德］约格·莱因伯特、西尔克·冯·莱温斯基：《WIPO因特网条约评注》，万勇、相靖译，中国人民大学出版社2008年版，第164页。

[2]应注意，《著作权法实施条例》第19条对“必须指明著作权人的姓名、作品名称”作出了例外规定：“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称，但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。”

[3]参见刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第126页；冯晓青、杨利华主编：《知识产权法学》，中国大百科全书出版社2008年版，第124页。