领土的取得和变更

第二节　领土的取得和变更

从历史上看，伴随着诸多国家盛衰兴亡的是各国疆土的增减得失。各国的领土从来就不是一成不变的。中国现在的版图不要说是与几千年前比，就是和第二次世界大战结束前比，也是大不一样的，那时，现在的蒙古国是中国领土的一部分。至于美国，从建国时的北美十三州到现在的世界第四领土大国，其领土扩张了四倍，而前苏联从当初的莫斯科小公国发展到苏联时期的领土第一大国，其领土扩张之迅速实在惊人。

而其中美国的领土扩张是最具代表性的，其扩张手段可谓无所不用其极：使用了武力兼并、割让（强行购买、自愿购买、交换、受赠）、添附等多种手段。现在的问题是：这些手段符合当时的国际法吗？如果用现代国际法衡量，合法吗？

而下述领土的五种取得方式就是传统国际法所认可的合法手段。依照传统国际法，只要符合一定的条件，一国就可采取其中任一方式合法地取得领土。但以现代国际法标准看，其中不少方式和现代国际法基本原则严重冲突，因此是非法的和无效的。然而所谓合法与非法都有个时间因素。指望让千百年前的各国遵守20世纪才形成的现代国际法不仅是徒劳的，在逻辑上也是说不通的。那么，认为包括美国在内的不少国家当初取得领土的方式与现代国际法相悖，而要求恢复原状，物归原主，清算历史老账，不仅不可能，还会导致法律上的逻辑混乱。因为，即使各国取得领土的方式完全符合了现代国际法，也不能保证符合将来的国际法，因为国际法的发展是必然的。那么，每当国际法发生一次变化，各国的领土就依法调整一次，世界岂不大乱？“法不溯及既往”在国际法领域也是适用的。

但既然这些传统的领土取得方式其中有些已经过时，为什么我们还要探讨它？原因有二：其一，对于那些没有过时的领土取得方式，当今各国可以继续沿用；其二，对于那些已过时的领土取得方式，各国在解决历史遗留的领土纠纷上仍能派上用场。如前所述，判断历史问题如果一味强调以现代国际法为依据，将是不合理的。联合国国际法院在众多的涉及领土争端的判例中清楚地表明了这一理念。例如，在“帕尔玛斯岛案”中，国际仲裁院就采用了传统国际法的先占原则所需的条件作为判决标准。

因此，研究这些传统国际法的领土取得方式仍具有现实意义。

本节所谓领土的取得和变更实际上是一个问题的两个方面。领土的取得是对获得领土的一方而言的，领土增加了，也就意味着发生了变更。而一国取得领土除了使用添附和先占的方式外，都会使别国失去相应的领土，从而也使失去领土的国家发生了领土的变更。

一、领土的取得

（一）先占

帕尔玛斯岛案⁽²⁾

帕尔玛斯岛位于菲律宾与印度尼西亚群岛之间。西班牙人于16世纪最早发现了该岛，但没有对它实行有效统治，也没有行使主权的表现。而荷兰的东印度公司从17世纪就开始了与该岛的人员往来，并从1700年起把该岛变成了东印度群岛的组成部分，并一直对它实行有效控制。

美国依据1898年美西《巴黎和约》获得西班牙割让的殖民地菲律宾，帕尔玛斯岛也包括其中。1906年，一名美国军官到该岛旅游时发现此岛被荷兰占领着，悬挂着荷兰国旗。美国随后便向荷兰提出交涉，认为西班牙因最先发现了该岛而取得对它的所有权，而美国作为西班牙的继承者，亦应享有该岛的主权。荷兰则认为自己早已通过对该岛和平的和有效的占领而取得该岛的主权。1925年，双方将争议提交海牙常设仲裁院裁决。

1928年4月4日，法院裁定荷兰拥有对帕尔玛斯岛的主权。法官马克斯·休伯指出，西班牙虽然于16世纪首先发现了帕尔玛斯岛，但按19世纪以来的国际法，国家对无主土地的单纯发现只能产生一种初步的权利，或是一种不完全的权利。要取得对无主地的主权，必须在一个合理的期间内通过对该土地的有效占领来完成，即具有明确的行使权力的形式，此形式足以证明在任何争端发生时它一直保持着所有权。西班牙的开拓者虽于16世纪发现了帕尔玛斯岛，但西班牙没有对它实行有效占领，也没有行使主权的愿望，它虽曾于1666年明示保留对该地区的主权，但以后该岛被荷兰占领。早在1677年以前就有很多当地人与荷兰东印度公司往来，荷兰通过协定确立了在印度尼西亚地区的宗主权。自1700年以来帕尔玛斯岛成了荷属东印度群岛的组成部分。至少荷兰从此时起就开始持续统治着该岛，直到1906年争议发生时。西班牙对荷兰在该岛的统治从未提出过反对，也未采取过任何行动。这说明荷兰的统治是正常的。并且到1906年荷兰已在该岛数次表现了国家权力，尽管没有充分的证据证明权力的表现是连续的，但任何国家权力都不是每时每刻及于它的每一部分土地。考虑到帕尔玛斯岛是一个仅有土著人居住的边远的孤岛，故荷兰的行为已表现了它的主权，特别是19世纪中叶以后它对该岛的实际主权表现得是很明显的。

“帕尔玛斯岛案”所涉及的就是国际法领土取得的一种方式——先占。

1.概念

先占是指国家通过占领无主土地而取得该土地的主权。

2.条件

一般认为，只有符合一定条件，才能构成有效的先占：先占的对象必须是无主土地；先占国实行了有效的占领。

（1）无主土地。先占的对象必须是无主土地。所谓的无主土地，从字面上看，就是没有主人的土地，而国际法上所谓的主人应是国际法的主体，传统国际法上国家是唯一的国际法主体。因此，似乎可以认为，只要是不属于任何国家的土地就是无主土地，各国都有机会予以先占。事实上，传统国际法就是采取的这种概念。因此，那些从未被任何国家占有的而不属于任何国家所有的土地，或曾属于一国所有但后来又被该国抛弃的土地，这些土地无论是荒无人烟或是有土著部落居住，都属于无主土地。正是基于这种概念，西方殖民者曾理直气壮地大肆抢占亚非美洲广袤的土地，甚至不惜大量屠杀驱逐那些长期居住在那里的土著居民，将一片又一片的“无主土地”圈入自己的领土范围。这种殖民主义行径显然和现代国际法的民族自决原则相悖。现代国际法实践显然不支持这种主张。1975年国际法院在关于西撒哈拉问题的咨询意见中甚至认为即使是传统国际法也不认为这样的土地是无主土地。

西撒哈拉案⁽³⁾

西撒哈拉是非洲西北海岸的一块土地，与摩洛哥、毛里塔尼亚和阿尔及利亚接壤。从1884年起，该土地一直被西班牙作为“保护地”管理。1958年，西班牙将西撒哈拉划为它的一个“省”。1966年以后，西班牙表示愿意按照联合国的决议使该领土非殖民化。1973年，西撒哈拉人民解放阵线宣布成立，决定通过武装斗争争取西撒哈拉独立。然而，摩洛哥和毛里塔尼亚对西撒哈拉提出了领土要求。1974年12月13日，联合国大会请国际法院对西撒哈拉问题发表咨询意见：西撒哈拉沦为西班牙殖民地时，是否不属于任何人的领土（无主地）？

法院指出，“沦为西班牙殖民地时”指始于1884年西班牙宣布它对西撒哈拉的保护权。因此，无主地这个法律概念必须根据当时的法律进行解释。“先占”指以转让或继承之外的和平手段取得对某一块土地的主权；有效“先占”的一项基本条件是，该土地必须是无主地。根据当时的国家实践，凡在社会上和政治上有组织的部落或民族居住的土地就不能认为是无主地。在这种情况下，领土主权不能通过先占取得，而只能通过和当地统治者的协议取得。法院指出：（1）在沦为西班牙殖民地时，西撒哈拉为这种有组织的部落民族居住，并有有权代表他们的首领；（2）西班牙不是按对无主地的方式确立它对西撒哈拉的主权的。事实上.西班牙国王在1884年12月26日的命令中宣布，根据他和当地部落首领达成的协议，他取得对西撒哈拉的保护权。

因此，法院认为，西撒哈拉在沦为西班牙殖民地时并非不属于任何人的领土。

（2）有效占领。先占国实行了有效的占领。

所谓有效地占领应是主客观的统一：

主观上，先占国必须明确作出对无主地占领的意思表示；

客观上，先占国必须对无主地适当行使或表现其主权，通过立法、司法或行政管理行为对无主地实行有效的占领或控制。单纯的发现不构成对该地区的有效占领，而只能使发现国在合理期间暂时阻止另一国加以先占，如发现国不及时占领，则其他国家就可实施占领。帕尔玛斯岛之所以被裁判为荷兰拥有主权，就是因为西班牙仅仅发现了该岛而没有及时占领或控制该岛，而荷兰则在后来实际占领了该岛。该案法官认为：国家发现某一无主土地而取得的只是一种“不完全的权利”，这种权利可以由于后来未对该地区实行有效统治而丧失。

3.评价

以先占方式取得领土主权在以前，特别是殖民扩张时期广泛存在，所以先占在解决历史遗留的领土争端时有一定的作用。当今世界上已经没有无主土地可供先占：南极大陆虽然目前不属任何国家所有，但由于《南极条约》冻结了各国的领土主张，因而不能对它先占；公海被《联合国海洋法公约》定义为人类的共同财产，同样不得占领。同时，在各国寸土必争的当今世界，实难指望会有国家竟然像历史上败家的君王那样抛弃自己的某块土地，即便是不毛之地。因此先占制度几乎已失去了存在的现实意义，但事实上它仍对解决历史遗留的领土问题有作用。

（二）时效

1.概念

占有他国土地并在相当长时期内不受干扰地占有，从而取得该土地的主权，这种取得领土的方式叫时效。《奥本海国际法》为时效所下的定义是：在足够长的一个时期内对于一块土地连续地和不受干扰地行使主权，以致在历史发展的影响下造成一般信念，认为事物现状是符合国际秩序的，因而取得该土地的主权。

国际法上时效取得领土的大概意思是这样的：一国的领土被他国长期占有，只要符合某些条件，他国便可合法地获得该领土。也就是说，时间一长，抢劫别人的赃物就可能合法地变成自己的东西。这种看似不合理的制度实际上是借用了国内法上的时效取得制度。

时效制度起源于古罗马法。古罗马时期，统治者为鼓励人们利用他人废弃的土地和其他生产资料，在《十二铜表法》规定了取得时效制度：“凡占有土地二年，其他物品一年，即因占有取得所有权。”西方国家民法体系中都有时效取得制度。《法国民法典》规定：“为因时效而取得所有权，必须以所有人的名义持续地，并不中断地，无争议地，公开地，明确地占有”，“暴力行为亦不得据以主张成立时效的占有，有效的占有，仅自暴力行为停止时开始”。

2.条件

时效取得别国领土，应符合如下条件：（1）取得国对所占领土实行了有效控制。（2）原属国的默认。原属国的抗议或主张都构成依时效取得领土的障碍。（3）占有经过了相当长的时期。但没有确定的时间。

对比民法，国际法的时效制度在两个关键问题上存在着区别：

（1）无须善意。民法上的时效以善意为前提，以防止有人利用这一制度抢占他人财物；国际法之时效则不以善意为前提，这就意味着，无论当初一国是以无过错的方式，还是采取威吓、胁迫、欺诈甚至武力劫夺的手段占有他国土地，只要经过相当长的时期，只要他国不继续抗议或不提出主张，本属别国的领土就合法地变成了该国的领土。

（2）无明确法定期间。民法上的时效，各国设置了明确的法定期间，或10年，或20年；国际法的时效则无类似规定，没有确定的期限。只要经过相当长期，只要他国不继续抗议或不提出主张，占有就算是安稳而符合国际秩序的信念，取得国便取得该领土。

由于上述原因，特别是不以善意为前提，使这种制度与生俱来地带有迁就劫掠、粉饰侵略、洗刷罪恶、助纣为虐之色彩，自古以来便遭到一些人的反对。1959年国际法院在“荷兰和比利时边境某些土地案”的判决中就否定了荷兰以时效为理由对两块土地提出的主权要求。

特别在当今国际实践中，鲜有国家在领土被占后会忍气吞声、默不作声。而卧薪尝胆，富国强兵，伺机收复失地，或时而抗议，时而呼吁，主张自己的权利，才是绝大多数国家的通常反应。例如，中国对被日本霸占的钓鱼岛，对被印度侵占的9万多平方公里的土地，对被越南强占的南沙诸岛，尽管没有诉诸强硬的手段，但经常不断的抗议和声明主权，以便为今后时机成熟时收复失地做好法律和舆论上的铺垫；而阿拉伯国家对其在历次中东战争中被以色列占领的失地念念不忘，顽强地以各种方式表达它们渴望收复失地的愿望，联合国也多次通过决议要求以色列从被占领土撤军。因此，时效所要求的领土原属国的默认这样的条件几乎难以得到满足；特别是，现代国际法反对战争，反对侵犯领土主权，因此这种领土取得方式显然已失去合法性，无论是否符合上述条件，无论占领过去多少年，再想用这种方法取得领土都是徒劳的和无效的。在现代国际法上，时效作为国家领土取得与变更的方式已没有现实意义。

3.评价

时效制度是为侵略国家吞并他国领土合法化的制度，被现代国际法所抛弃，历史上也没有被大部分学者接受。

（三）割让

1.概念

割让是指一国根据条约将部分领土转移给另一国。

由于割让有条约为基础，意味着割让国与受让国之间达成了协议，似乎这是双方心甘情愿的事，无可厚非。然而，事实上许多割让皆为城下之盟，是战败国不得以求和的结果，正所谓“割地求和”。因此，割让有强制性和非强制性之分。前者是恃强凌弱的暴力强索，行如匪盗；后者为两厢情愿的平等交易，互惠互利。

2.种类

（1）强制性割让，是指一国通过武力或武力威胁迫使他国缔结条约转让领土。例如，普法战争，战败国法国依据1871年《法兰克福和约》将阿尔萨斯一洛林割让给德国；甲午战争，战败的中国依据1895年《马关条约》将辽东半岛、台湾和澎湖列岛割让给日本；日俄战争，战败的俄国依据1905年《朴次茅斯和约》将过去霸占中国的库页岛南半部及其附近一切岛屿割让给日本；苏芬战争，战败的芬兰依据1940年《苏芬和约》将整个卡累利阿地峡、芬兰湾中的若干岛屿以及北方的萨拉、库萨摩和雷巴契半岛的一部分割让给苏联，并割让汉科附近地区给苏联建立军事基地。

1928年《巴黎非战公约》、1945年《联合国宪章》已废除了国家的战争权，1969年《维也纳条约法公约》也宣布以威胁或使用武力缔结的条约是无效的，所以，强制性割让在现代国际法上已不合法。

（2）非强制性割让，是指有关国家在平等自愿的基础上签订条约转让领土。转让方式包括买卖、交换、赠与。由于符合国家主权平等原则，所以非强制性割让仍是现代国际法上合法有效的领土取得与变更的方式。

表4-2　非强制性割让的情况

3.评价

强制性割让违反现代国际法，是不合法的；非强制性割让仍是现代国际法上合法有效的领土取得与变更的方式。

（四）征服

1.概念

战争结束后，战胜国兼并战败国的部分或全部领土，这种取得的领土方式叫征服。

征服和通过战争实现的强制性割让并没有什么本质上的区别，都是用武力抢夺别国领土的行为。名称的不同主要表现为二者在形式上略有区别：战后缔结条约而兼并为（强制性）割让，战后不缔约而直接兼并为征服。此外，（强制性）割让一般只是兼并割让国的部分领土，被割让国依然存在；而征服所兼并的可能是战败国的部分领土，也可能是全部领土。如果是这样，失去全部领土的战败国实际便被灭亡。历史上的战争多源于领土的争夺，战胜国将战败国的领土兼并为本国领土的一部分的例子可谓数不胜数，而当时并没有限制各国战争权的国际法。各国间的关系更像是动物世界，弱肉强食，理所当然。既然侵略战争也是允许的，征服作为合法取得领土的手段也就不足为怪了。但即使如此，传统国际法也还是为这种手段的使用限定了条件。

2.条件

根据传统国际法，征服取得别国领土必须满足以下条件：

（1）被征服国已经屈服。所谓征服，当然是经过征战迫使对方屈服，而在此情景下的领土兼并，所要求的屈服主要在于实际行动上而非口头。如果兼并的是部分领土，战败国须有放弃收复失地的意思；如果兼并的是全部领土，战胜国权力应遍及该国全境，战败国及其盟国的一切反抗业已停止。也就是说，如果战事尚在进行中就宣布兼并敌国领土的行为便是不合法的。

（2）征服国有兼并的意思表示。征服国一般通过发布兼并宣告来表示其兼并的意思。征服的目的是获得战败国的领土，一般是以战胜国实际占领战败国的领土为前提，但战时占领又不可等同于征服。许多战时占领别国领土的目的是为了军事的需要，是暂时的占领，战争结束后便会撤离。例如，二战时盟军攻占德国、日本领土，是为了摧毁轴心国的战争机器，铲除危害世界和平的法西斯势力；中国对越自卫反击战，攻入越南领土以便摧毁威胁中国边境的军事设施，目的实现后迅即撤回，目的都非为了获取他们的土地，因而都不属于征服。

3.评价

恃强凌弱地攻城略地，明火执仗地灭人之国，这些在古代天经地义的事情如今已属严重的犯罪行为。

《巴黎非战公约》和《联合国宪章》破天荒地以法律形式宣告侵略战争非法，这是人类文明和进步的表现。不仅发动侵略战争的国家，作为个人的战犯元凶也要受到惩罚。因而，以侵略战争为手段的领土取得方式已被完全禁止。例如，1990年伊拉克吞并科威特后，联合国安理会通过了一系列决议，宣布吞并无效，并授权经济、外交和军事制裁伊拉克，以恢复科威特的独立。

（五）添附

1.概念

添附是指因人力或自然力的作用而使一国领土增加。

安娜号案⁽⁴⁾

1805年英西战争期间，英国在密西西比河口拿捕西班牙“安娜号”商船。美国认为英国侵犯了其作为中立国的领海主权，便向英国法庭起诉，美国认为该船是在美国领海内被拿捕的，要求英国释放。英国则认为，拿捕地点位于距美国海岸3海里之外，处于公海。英国法官认为，拿捕地点虽在3海里之外（美的领海宽度为3海里），但却在由漂流入海的泥土、木材所成的一个小泥岛的3海里领海范围之内，因此拿捕发生在美国领海内。据此英国法院作出了承认美国的要求的判决。

安娜号案件所涉及的就是国际法上的添附取得领土的问题。

2.种类

添附可能由于自然力，也可能是国家人为地改天换地的结果。

（1）自然添附，如河口泥沙沉积形成三角洲、海岸涨滩、火山爆发形成岛屿、界河改道等。

（2）人工添附，如围海造田、海岸外筑堤、人工岛屿。荷兰又名尼德兰，是“低地”的意思。荷兰地势低凹，有27%的国土低于海平面，30%的国土海拔高度仅为1米左右，首都阿姆斯特丹低于海平面5米。这使荷兰经常遭受海潮和风暴的袭击，致使荷兰人民不得不经常筑堤固坝，又因荷兰地少人多，便设法向大海索取土地。自公元13世纪起，荷兰围海造田的总面积达7 000多平方公里，约占国土总面积的1/5。

3.评价

自然的添附因无人为因素，因而是合法和有效的；损人利己的人工添附则是非法和无效的。如在界河上筑坝驱水使河面向对方国家漂移，从而导致作为两国分界线的河面中线也随之改变，侵占别国领土。

《联合国海洋法公约》规定，国家的近海设施和人工岛屿不应视为永久海港工程；国家在专属经济区、大陆架以及公海内建造的人工岛屿、设施和结构没有自己的领海，其存在也不影响领海、专属经济区或大陆架界限的划定，因而不构成添附。

二、领土的变更新方式

（一）全民投票

1.概念

全民投票是指通过全民投票的民主方式决定领土的归属，是现代国际法新的领土变更的方式，是民族自决原则的体现。但它的适用范围受到严格限制，它原本是支持殖民地或附庸国人民争取独立的方式，而不是鼓动多民族国家民族分裂的工具。

2.条件

全民投票是民族自决原则的具体手段，但什么是民族自决原则？

民族自决原则是指殖民地与附属国人民争取从帝国主义压迫下获得民族独立解放的权利，泛指各民族有自由决定其政治地位的权利。民族自决原则很容易被曲解成各民族都有权决定是否独立成立为国家，而这必将对世界各国的领土主权造成极大的冲击。世界上多数国家是由多民族组成的，此原则果真如此理解的话，将会为许多国家分崩离析创造国际法理论依据。而国际法是世界各国共同制定的，各国决不会创设既不利己也不利人的法律。因此，可以肯定的是，民族自决原则绝非像那些别有用心的人或国家所说的那样，每个民族都有独立为国家的权利。事实上，国际实践和国际法本身恰恰证明了这个原则适用上的局限性，表明它不得被利用作为分裂主权国家的依据。1960年联合国《给予殖民地国家和人民独立宣言》宣布“所有的人民都有自决权”时明确指出，“任何旨在部分地分裂一个国家的团结和破坏其领土完整的企图都是与《联合国宪章》的目的和原则相违背的”。《关于国家间合作与友好关系的国际法原则宣言》规定，自决权不得“解释为授权或鼓励采取任何行动，局部或全部破坏或损害自主独立国家之领土完整或政治统一”。

英国的北爱尔兰，西班牙的巴斯特，斯里兰卡的泰米尔，伊拉克的库尔德，加拿大的魁北克，都存在着各种形式民族分裂势力，但世界各国都没有以民族自决为由予以支持。即使是美国，当年，当南方宣布独立时，还不是毫不犹豫地坚决打击，不惜百万人的生命代价维护了国家的统一和领土完整。加拿大则针对魁北克省的分离危险，果断采取措施予以制止。1998年8月加拿大最高法院的最终裁决指出，不论是依国际法还是国内法，魁北克均无权单方面作出与加拿大分离的决定；1999年12月，更推出了清晰法案，明确规定今后魁北克省再就独立问题举行公决，必须得到联邦政府的批准才能生效。而2006年6月3日黑山的公投独立，不仅不是对上述原则的突破，反倒是对上述原则的确认。因为，黑山的公投是经过作为主权国家的塞黑联盟同意的，具有国内法依据。黑山和塞尔维亚是联盟关系。1992年4月27日，塞尔维亚和黑山两个共和国联合组成南斯拉夫联盟共和国。2003年2月4日，南斯拉夫联盟共和国议会通过《塞尔维亚和黑山宪章》，改国名为“塞尔维亚和黑山”。根据该宪章规定，塞尔维亚和黑山两个共和国在2006年2月之后有权通过全民公决的方式确定是否独立。因此黑山现在的公决是有法律依据的。

而无论是中华人民共和国还是中国台湾地区的法律都认为台湾是中国的一部分，世界上所有国家（含中国台湾地区“邦交国”）的官方文件也都认为台湾是中国的一部分，联合国及下属的官方组织也对此予以了明确。因此，从无任何法律赋予台湾公投“独立”的权利。

从国际法及国际实践可知，全民公投必须在特定条件下才是合法的：

（1）原殖民地争取独立的民族或地区，根据民族自决原则可通过全民公决取得独立。例如，1962年西萨摩亚通过全民公决获得独立。

（2）原战败国被占领土的处理。例如，德国萨尔区在依据《凡尔赛和约》由国际联盟管理了15年期满后，于1935年举行全民公决重新并入德国。

（3）主权国家的一部分一般是不能擅自进行独立与否的公投的，除非该国同意和认可。加拿大魁北克公投和黑山公投的实例说明了这点。

表4-3是历史上公投决定领土归属的经典事例。

表4-3　历史上公投决定领土归属的经典事例

（二）收复失地

收复失地是指国家收回以前被别国非法强占的领土，恢复对该领土的历史性权利。

由于该领土以前是被强占的，特别是通过侵略战争实现的，因此收复失地是对历史权利的恢复和对侵略行为的否定，有着特别积极的国际法意义。

中国对台湾、澎湖列岛、香港、澳门的收复都是属于这种情况。中国现仍有土地被印度和日本侵占，中国有权利随时予以收复。