计算机程序法律保护概述

第一节　计算机程序法律保护概述

德国学者奥尔斯莱格从20世纪60年代提出计算机软件法律保护问题以来，各国对计算机软件法律保护进行了多方面探讨。根据计算机软件实用性强、极易被复制、使用价值短暂的特点，各国对其法律保护有专利法保护、商标法保护、商业秘密法保护、计算机软件专门法保护、著作权法保护等多种立法模式。自1972年菲律宾《著作权法》率先将计算机列入著作权法保护的对象以来，著作权保护模式现已被包括美国、日本等许多国家和《与贸易有关知识产权协定》等主要国际公约所接受，著作权保护已成为计算机软件法律保护的国际潮流。如在美国，计算机软件被纳入文字作品给予著作权保护。美国《著作权法》明确禁止对于思想、程序、方法、系统或者是操作方法授予著作权，但在对以计算机程序为核心的计算机软件的保护方面则是例外。有观点认为计算机程序本质上是操作程序或方法，其主要的价值是在功能性方面。然而，著作权保护延伸到源代码和目标代码，以及操作系统。把著作权保护延伸到计算机程序打破了著作权政策的平衡。实际上，将著作权客体扩张到计算机软件不是偶然的，它是在和其他法律保护模式的比较中最终被普遍承认的一种保护模式。^[1]

一、计算机程序的概念

计算机软件是相对于计算机硬件而言的，是指计算机程序及其有关文档。计算机软件是计算机系统运转和发挥功能所不可缺少的部分。在计算机硬件设备完全相同的计算机，如果配以不同的软件，则计算机运行的功能和效果可能有很大不同。

计算机程序，是为了得到某种结果而指示计算机装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令的符号化指令序列或符号化语言序列。计算机程序包括源程序和目标程序。源程序一般是用人类可读的高级计算机语言或汇编语言构成的程序。目标程序是把源程序转换成计算机可读语言后形成的程序，一般是二进制数形式，并体现为一个电脉冲序列，用以控制计算机硬件的动作步骤，从而执行某种功能，获得某种结果。同一程序的源文本和目标文本一般视为同一作品。计算机程序一般固定在物质载体上，如磁盘、磁带、半导体存储器、光盘等。

与程序相关的文档，是指描述计算机程序的内容、功能规格、组成、开发情况、测试结果、使用方法等文字资料和图表，如程序设计说明 、流程图、用户手册等。

计算机软件是人类智力成果，计算机软件的开发是一种高强度的脑力劳动，凝聚了人类的智慧。计算机程序及有关文档充分体现了创作者的科学思想、逻辑思维和各种运算、文字技巧。软件开发具有人力物力投入巨大、开发成本高的特点，但软件极易被复制或仿制，第三人在很短的时间内就可复制或仿制出与原件功能完全相同的产品，而且费用极其低廉，甚至可以不需要成本。因此，计算机程序的知识产权保护就显得十分重要，否则投资者无法收回投资成本，将极大打击投资可发软件的积极性。

二、软件法律保护的发展变化

一项软件的开发，尤其是一项具有实用意义的软件的开发，需要耗费大量的人力物力，承受巨大的失败风险。但是软件的复制却很容易，而且复制的费用极低。因此，在软件产业迅速发展的同时，软件侵权现象也日益严重。

菲律宾在1972年11月版权法中确认计算机程序为其保护对象，开创了以著作权保护软件的先例。美国于1976年10月修改版权法，也明确了对计算机程序的版权保护。计算机程序的著作权保护在美国已经经历了所谓三个阶段:第一阶段主要解决计算机程序是否受著作权保护，如果适用著作权保护，属于何种作品，哪些属于计算机程序等问题。结论是，计算机程序当作文字作品而受著作权保护，程序的源代码、目标代码、操作系统和固化在只读存储器中的程序都是受著作权保护的程序。第二阶段主要解决计算机程序的保护范围，根据著作权只保护思想的表达而不保护思想本身的原则，这一阶段将程序的“结构、顺序和组织（SSO）”判定为程序作品的表达，而不是思想，因此受著作权保护。第三阶段随着保护计算机程序的研究与实践的深入，又对第二阶段的结论做了修正，提出了比较科学合理的判断规则:（1）计算机程序同其他作品相比，其功能性更强，思想与表达的混合性也更强；（2）在对比两个程序是否实质相同时，必须将程序分解为各级构成层次，从具体的程序代码到最高层次的功能设计，层次越高，受著作权保护的表达成分就越少，不受保护的思想成分就越多；（3）程序被分解为不同层次后，各层次都有一个“结构”，而这个“结构”未必就是著作权保护的表达，因此，判断程序的结构是否受著作权保护，关键在于是否属于著作权保护的表达。由于美国的计算机产业领先于世界各国，其软件产业在国际上占有生产和技术方面的绝对优势。因此，美国极力向各国施加影响，促进各国用版权保护计算机程序。在美国的推动下，法、日、英、德等许多国家都相继对计算机程序实行保护，对计算机程序进行著作权保护已成为世界性的立法主流。

《伯尔尼公约》也将把计算机程序的保护列入新的修订本或附加议定 中。世界贸易组织中《与贸易有关的知识产权协定》也将计算机程序作为文字作品受著作权保护，且规定计算机程序享有独立于发行权以外的出租权。1996年世界知识产权组织起草并通过的《世界知识产权组织版权条约》也做了相同的规定。

我国著作权法把计算机软件作为一类独立的作品列入著作权保护客体，《计算机软件保护条例》又对计算机软件的保护作了一些特别规定。

三、软件的其他法律保护途径

在软件的开发过程中，作者对计算机程序所要达到的功能进行表达，虽然也需要依赖于作者的将流程图转变为代码的编程技巧，但绝大部分是依赖于作者所要表达的思想。这种思想不同于传统文字作品中的思想，它是具有一定步骤，通过这些步骤可以得到程序要求的功能的作者构思，是一种解决问题的方法。因此，编程过程中的构思蕴含着作者大量的创造性劳动。而著作权法只保护作品的表现形式，不保护作品的思想内容。如我国《计算机软件保护条例》规定:“本条例对软件提供的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。”美国《版权法》也规定:“在任何情况下，对作者原创作品的保护决不扩大到任何观念、过程、处理、体系、操作方法、概念、原理或发现，而不论在作品中，它们是以什么形式被描写、说明、图示或体现的。”所以，法律只能禁止他人对程序的复制和抄袭，而不能禁止他人使用不同的程序语言和编程技巧来编制同一运行环境下实现同一功能的程序，更不能限制他人利用软件的构思进行独立的开发。所以对软件开发者和投资者来说，著作权法对软件的保护并不充分。因此，计算机软件除了著作权保护之外，软件开发者还积极寻求其他有效的法律保护途径。

（一）专利法保护

专利法的保护范围不涉及算法、思维步骤、智力活动的规则和方法，因为这些不是人们利用自然规律所发明出来的。在开始的时候，计算机软件被认为是一种思维步骤或算法，根据各国的专利法，不能成为专利法的保护客体。但人们也逐渐认识到，计算机软件与硬件设备结合为一个整体，软件的运行对硬件设备具有影响时，不能因该整体中含有计算机软件而将这一整体都排除在专利法保护客体范围之外。因此，计算机软件就可以作为整体的一部分而受到专利法的保护。

对计算机软件采用专利法保护，世界各国的认识是不一致的，《欧洲专利公约》曾明确规定软件不受专利法保护。但从20世纪70年代中期以来，美国、日本、欧盟、加拿大等国家的法院及专利局都先后为计算机软件授予了专利权，对计算机软件专利审查标准不断修订、放宽，软件专利的数量也不断增加。如美国在1987年提出，虽然程序本身不受专利保护，但是程序所控制的硬件运行方法步骤，可以作为方法申请专利。在1995年进一步认为，采用计算机程序控制的装置可作为“机器”申请专利；具有一定物理结构的、并可用于计算机操作、运行的储存数据（包括计算机程序），固定在光盘、磁盘或其他存储介质中，可以作为“制品”申请专利；能够说明如何在计算机中运行或利用计算机实现一系列操作的计算机程序，可作为“方法”申请专利。

采用专利保护软件有一定的优越性，如可以要求申请人获取专利后公开其智力成果，使公众可以方便地使用、借鉴和创新，有效地避免对已有软件的重复开发。但是软件的专利保护方式也有其缺陷:

1.专利法的严格审查标准对软件取得专利权有很大的难度，专利所要求的新颖性、创造性和实用性标准较高。

2.专利审查的时间相当长，一般都需要2～3年时间才可以取得专利，这对生命周期较短的软件来说是不利的。

3.申请和维持专利需要交费，对软件开发者也是一项成本。

（二）商业秘密保护

对于计算机软件来说，除了可以用著作权保护其表现形式，用专利保护其具有技术特征的技术构思以外，还可以对软件开发过程中凝聚的大量的创造性智力成果，如技术诀窍、程序的逻辑或算法等，采用商业秘密保护。

采用商业秘密保护方式具有保护范围宽、不受地域限制的优越性。但是，靠商业秘密保护计算机软件也有很大的风险，一旦泄密就会永远失去专有权，在保密方面也需要投入大量的资金和精力。

（三）竞争法的保护

在芬兰等国，存在着用不正当竞争法来禁止他人对程序作品未经授权的抄袭和复制的不正当竞争行为，在美国还有运用反不正当竞争法制约限制性条款等侵权行为的司法判例。利用竞争法来保护计算机软件，可以作为对著作权和专利保护的补充和完善，同时也是对软件市场行为规范的约束和保护。

（四）专门法保护

在20世纪60年代，就有人提出过对软件单独立法进行保护的主张。虽然没有形成主流观点，但也有一定的影响，如世界知识产权组织发表了《保护计算机软件示范法条》和《计算机软件保护条约》草案，保加利亚、韩国和阿根廷采用单独的立法来保护计算机软件。

除上述几种主要保护方法外，在挪威、芬兰、丹麦、瑞士等国还采用邻接权方式保护计算机软件。