晚清法制改革的若干反思

四、晚清法制改革的若干反思

制度的变化源于思想的变革、理念的更新。虽然晚清法制改革很大程度上受制于西方列强，并且清王朝本身并不是十分愿意触动祖宗之法，但是历史的潮流是不可逆转的，西方法制思想的传入确实对当时的法制改革产生了一定的影响，而这个历史的存在对后世也有一定的影响，从这个意义上说，清末修律是对传统法律精神的改造，是传统法理念一次脱胎换骨的重要尝试。但是鉴于其特殊的历史条件，其最终以失败告终，探究其失败的原因对我们有一定的启发意义。

(一)晚清法制改革的失败原因

1.被动适应社会转型是法制改革失败的根本原因

自1840年鸦片战争以来，中国遭遇到前所未有的西方侵略和价值观念的冲击，在这种情势下，如何应对这种千年未见之大变局是摆在人们面前的大问题。若能适时改革中国现存的政治、经济制度，进行大规模的制度创新和变革，重新汇集政治、经济、思想文化的资源，使传统因素与现代因素在冲突中走向新的融合，中国在短期内成功实现社会转型的可能性是存在的。然而当时的中国统治者与绝大部分士大夫却被动地、消极地试图以微小的、局部的政策调整来摆脱中国的危机，选择的是尽量缩小变革规模的道路，结果使变革更充满曲折和动荡，造成中国社会转型进程的跌宕起伏。^[36]最后改革的成果只可能是被动地适应社会转型，无法主导社会发展的趋势。当清王朝的统治在内外交困的情势下风雨飘摇时，仍有很大一部分顽固分子拒绝进行改革，由此错过了主动实现社会转型的最佳机会。由于西方列强的侵入，很多人逐步认识到清政府之腐朽以及中国传承千年的政治制度之落后。在20世纪初，革命的火种已经散布全国，在这种生死存亡的紧急关头，清政府才慌了神，实行预备立宪，开始法制改革。然而，由于鸦片战争后同仇敌忾的民族意识已在清政府的顽固和保守中被消磨，激进者的耐心也因清政府的慢动作而逐渐丧失。在可能开展政治和法制改革的最佳契机，顽固让机遇擦肩而过;当机遇消失时，共识和良好的社会环境已不复存在。此时进行法制改革为时已晚。

不主动抓住机遇，被动地适应社会转型，其结果必然导致所有的改革趋于失败，法制改革也不例外。晚清的法制改革完全是在自身统治动摇的情况下，被动适应社会，希望通过变革来维护落后的封建制度，其失败也在情理之中。

2.缺乏支持改革的社会土壤是改革失败的又一原因

晚清法制改革的最终目的是救亡图存，希望在不改变原有的封建体制下，通过发展资本主义经济来达到维护封建统治的目的，这根本是天方夜谭。从某种意义上说具有近代社会意义即推动资本主义的改革，归根结底是资本主义经济发展的产物。在20世纪初乃至以后相当长的时间里，中国社会经济仍然是自然经济占着绝对优势，社会经济基础反映在上层建筑上，就是封建地主阶级仍然牢牢掌握着国家政权，资产阶级在国家政权中没有权力和地位。也就是说，资本主义要取代封建主义，就只能凭借强大的经济实力来击败它，但是改革所依赖的资本主义经济基础十分薄弱。

清政府为了摆脱严重财政危机，曾奖励实业，使得资本主义经济在20世纪初有了一个比较明显的发展。新政期间，原有的生产行业如棉纺织业、缫丝业等都有了迅速的发展。新的行业也在不断地产生，如针织业、面粉工业和榨油业等都是在20世纪初才真正发展起来的，1906年至1908年，全国新设毛纺织厂6家，资本达486500万元。1905年至1909年，全国新设麻纺织工业4家，共有资本100万元。1903年《商律》和《公司注册章程》颁布后，规模较大的轮船航运企业不断涌现，所用轮船少至数百吨，多至2000～3000吨，商办银行也是在新政期间得以问世的。随着资本主义经济的发展，加之官方倡导，商会组织在全国许多城市纷纷成立，商会之下又多分设商学会、商学公会、商业学校、商业研究所等。据统计，至1911年，全国已设商务总会55所，会董2304人，会员153983人。^[37]

既然资本主义的经济力量有了比较明显的增长，资本家阶级作为一个相对独立的阶级基本形成，那么，作为典型商品经济的资本主义经济的发展还要求有更多的自由空间，而经济上的自由发展又必须以政治上的自由和民主为保障，^[38]光靠高高在上的皇朝恩赐显然不能提供这种条件，由此已有一定经济力量的资本家便直截了当地向当权者提出了深化新政内容，要求实行君主立宪制。

但在自然经济仍如汪洋大海的偌大中国，资本主义经济实力仍然是十分薄弱的。据统计，19世纪80年代，中国农业产值占国民经济总产值的66%，而近代工业加上手工业的产值才仅占7%，其他经济占27%。到20世纪20年代，中国资本主义经济在国民总产值的比例也仅占10%。到1936年近代工业产值也才为10.8%，1949年近代工业产值为17%。上述商会会员人数在4亿多的总人口数中只占了极小的比例，而且还不能说这些就是近代意义的资本家。另据北洋政府农商部统计，1912年全国使用原动力工厂仅有363家，全部原动力不过24368马力，平均每家仅67.6马力，而不用原动力的工厂则有20386家之多，这表现了近代化的生产力程度之低。^[39]由此可见，在20世纪初乃至以后相当长的时间里，中国社会经济仍然是自然经济占着绝对的优势。

这种“微弱的资本主义经济和严重的封建经济同时存在”成为了资本主义取代封建主义的极大阻力。然而，要实现法律的近代化必须要有近代化的经济为基础才能取得成功，当时的资产阶级显然还不具备这种实力。在这场修律中，资产阶级所闪烁的点点星光，只能成为后来革命者的指引。

在人类文明的发展史上，法文化的移植无论东西方都是屡见不鲜的，而且是促进法文化共同发展的必要途径。但移植不能为了粉饰某种政治需要而流于形式，更不能无视本地的实际状况而硬性嫁接、全面嫁接。^[40]以晚清修律为例，当时民族资本主义经济虽有明显的发展，但封建性的农业经济依然占有较大的比重，封建专制主义的体制虽然发生某些改良，但其根基并未动摇，西方法文化虽然以其不可阻挡之势猛烈冲击着中国大地，但真正理解、掌握，并用于改造中国的毕竟是少数，而传统的礼制和习俗，作为一种排斥异域的力量，继续发挥着保存自我，抵制外来文化的作用。正如“礼法之争”中，张之洞在反对《大清刑事民事诉讼律草案》时指出:“东西各国政法，可采者亦多。取其所长，补我所短，揆时度势，诚不可缓。然必须将中国民情风俗，法令源流，通筹熟计，然后量为变通，庶免官民惶惑，无所适从。外国法学家讲法律关系，亦必就政治、宗教、风俗、习惯、历史、地理，一一考证，正为此也。”“若果不察情势，贸然举行，而自承审官、陪审员以至律师证人等，无专门学问，无公共道德，骤欲行此规模外人貌合神离之法，势必良懦冤抑，强暴纵恣，盗已起而莫惩，案久悬而不结。此臣所谓难挽法权而转滋狱讼者也。”^[41]这虽是张之洞站在保守立场上对晚清修律的批驳之辞，但却不失为中肯之议。

礼教派的另一主要人物劳乃宣，也曾著文指出当时国内通晓欧美法律、具有民主见解的，沿海通商城市每处可能有数百人，都会通衢，可能有百数十人，偏僻郡邑不过数人或一二人。全国最多不过一万人。而且由于传统社会中的下层人民群众很少接受教育，普遍存在文盲半文盲，使得他们根本就谈不上具有多少西方法观念，更谈不上对法律的理解和运用。

无视国情，徒于形式上移植西方法律，很难取得人们的信任。只有为人们所信任的法律才是真实的法律，只有在日常生活中起着影响的法律才是有效力的法律，^[42]而这正是晚清修律所缺乏的。

3.缺乏明确的理论指导也是改革失败的原因之一

法制改革是近代中国所面临的一个异常艰巨的课题。由于我国的法律传统与法制近代化意义上的法律截然不同，在许多方面甚至是南辕北辙，因此，要实现法制近代化，不仅需要转换外在的法律制度，同时也必须更新法律观念，转变法律思维模式。由于法制近代化的深远性是人类历史上任何一次法律改革都不具有的，因此，进行法制改革，实现法制的近代化，就必须要付出艰辛的努力，若没有科学理论的指导，如此声势浩大的改革能够成功几乎是不可想象的。可见，必须有科学的理论对法制改革进行论证，进而提供理论指导，才能使法制近代化得以实现既定的目标。此外，我国的法制近代化走的是一条外源性的道路，由于从国外所引进的法律制度、法律理念和法律思维模式与本国的传统存在一定的紧张关系，明确的理论指导对于法制改革的成功而言至关重要。在法制改革中，如何处理中国传统法律文化与西方法律文化的对撞，如何应对传统生产方式与资本主义生产方式的冲突等问题都必须依据一定的理论指导方能有解决的余地。“这就需要一套科学理论来正确认识这些矛盾，并能提供正确解决的方案，既能对法制近代化目标进行论证，又能指导法制近代化道路的探索。”^[43]但大多数情况下，主持修律之初，组织者都会主张“会通中西”，但在具体的实践中却因为时间或利益平衡等各方面的原因并没有坚持，最后严重脱离中国的实际，照抄西方的法律，最后的结果自然以失败告终。

(二)晚清法制改革的启示

1.开放的环境是法制改革的前提

在一个不存在广大变革空间的时代，必然有着封闭的环境。1840年以前的中国恰是处于这样一种状况之中。晚清法制改革开启了中国法制近代化的道路，然而，这一法制改革是在外力推动下才得以运转的。在闭关锁国的年代，法制改革根本无从谈起。只有到了鸦片战争战败、国门被打开之后，西方思想渐次传入，中国的法制改革才有了相应的历史契机。因此，中国的法制近代化无疑属于外源型模式。在这种模式下，由于传统与变革之间可能产生尖锐的冲突，法制改革若要能够顺利完成，就不得不面对深广的文化传统。但是，传统的力量是不可小觑的。中国专制王权制度在两千余年的历史长河中都没有太大的松动迹象，更证明了传统制度的顽强性。若没有一个开放的环境，可能中国还会在自己的轨道上走上许多年。国门的打开以及西方思想的传入，中断了这一传统道路，从而使得政治、经济、文化等各方面的革新有了可能。近代一些先进知识分子放眼世界的行为所带来的影响是显著的，他们将世界上先进的东西领回自己的国家，并逐步将其传播开来。一旦西方思想受到更多人的关注，这一扇打开的门就再也难以关上了。惟其如此，法制改革才可以在清王朝风雨飘摇的岁月里得以展开。

回顾历史，总结经验，在法制近代化的历程中，最为重要的是开放的社会环境。其原因如下:其一，开放的环境能够容纳异质文明的传入，从而避免一种文明的垄断状态。在文明的垄断情势下，对比和甄别并没有存在的余地。而当一种外来文明传入并与传统文明相互碰撞时，才可能产生文明的相互碰撞，也只有在这种碰撞之中，人们才能够感受到何者更优。当社会中只有一种法律文化时，法制改革将很难得以推行。其二，在开放而宽容的社会环境中，能够形成理性思考的空间;反之，在褊狭的世界里，偏见必然会在很大程度上影响人们的视域。一个开放的环境将允许人们透过理性的镜片，审慎思考中外法制文明的优劣，而不会盲目地否弃传统、全盘西化或者妄自尊大。

可见开放是改革的前提，改革是开放的结果，二者密切联系。如果说晚清开放是侵略者利益的驱动，那么改革也同样是被动的，但是，只有革旧图新，才能救亡图存。这是贯穿鸦片战争后历史的一条主线，许多重大事件，包括法制改革都没有偏离这条主线。^[44]所以，哪怕是被动的，开放的环境依然十分重要。

2.法制改革必须与政治制度改革同行

法制改革并不能孤立存在，其与同时代的经济、政治、文化等方方面面的因素有着千丝万缕的关系。由于法律制度与政治制度之间存在十分紧密的关联，法制改革与政制改革几乎是难以截然分开的。在某种意义上，若没有政制改革的推动与支持，法制改革可能完全是一个无法实现的梦想。对于中国这样一个落后的国家，要进行法制改革，所要面临的困难非常多。由于西方传入的法律制度与法律理念是与西方世界的政治制度紧密相连的，法制背后就是代表民主、自由的资本主义政治制度。而在中国，晚清时期的基本政治制度从根本上来说是与西方政治制度相抵触的，在这种情势下，盲目照搬西方的法律制度显然不可能成功。因此，若要使得法制改革能够顺利开展，政治制度的改革也势在必行。中国的法制改革是在列强环伺的情况下被逼无奈的选择，乃是一时权宜之计，但是晚清政府的顽固势力从根本上来说是反对变更政治制度的，一旦政治制度不能得以变更，法制改革的道路即使向前延伸，也是不可能有前途的。

但是，当义和团运动被镇压下去之后，清王朝的威望已降到最低点，资产阶级民主革命的火种已渐成燎原之势。在内外交困的情况下，遵循祖先所流传下来的遗训，穷则变，变则通，清政府不得不走上政治改革的道路。慈禧集团被迫于1901年1月下诏变法，从而正式揭开了变法新政的序幕。预备立宪期间，清政府在诸多方面进行了政制改革，如改革官制，建立谘议局和资政院，颁布了《钦定宪法大纲》和《宪法重大信条十九条》。在这些政治改革举措的影响之下，法制改革才真正得以松绑。政治体制改革不仅为晚清修律提供了组织保证，如修订法律馆和考察政治馆(后改为宪政编查馆)就是晚清官制改革的产物，而且也为修律活动提供了合理性论证基础，沈家本就宣称修律为“预备立宪之要著”。^[45]由此可见，对于法制改革而言，政制改革必须是同步或者超前的，但不可落后于法制改革。

3.法制改革应坚持“批判与继承相统一”的原则

19世纪晚期，中国民族资本主义经济虽有明显的发展，但封建性的农业经济依然占有较大的比重;封建专制主义的体制虽然发生某些改良，但其根基并未动摇;西方法律思想虽然以其不可阻挡之势猛烈冲刷着中国大地，但真正理解、掌握，并用于改造中国的毕竟是少数;传统的礼制和习俗，作为一种排斥异域的力量，继续发挥着保存自我、抵制外来文化的作用。晚清时期，新修之律或者全部用西方的法律来补充现有法律中所缺乏的内容，或者用源于西方的法律来取代现有法律中落后的或与时代不相适宜的部分。前者的典型是商法，后者的典型是刑法。经过全方位的法律移植，晚清政府仿照大陆法系建立了较为完整的近代法律体系，基本确定了中国法制近代化的基本走向，确立了中国近代法制的总体架构。从这个意义上可以说，法律移植对于中国法制近代化发挥了不断推进的作用。但我们也应当看到，法律移植对于法制近代化的贡献是有一定限度的，要想使其完全发挥对法制近代化的促进作用，还有一个最为关键的问题，就是如何将引进的法律制度和原则与本国现有的制度和原则相融合，共同发挥整体效应。这个问题的背后就是如何实现法律移植与法律本土化之间的协调关系。

“法律的本土化，不仅是指要使引进的法律与中国的现实国情和民情相协调，更主要的应当是在保持引进的法律本身的先进性的前提下，将其改造或设计成适合中国现实社会需要的形式，以获得最大程度的社会调整效能，并在此基础上生长出新的制度和原则。”^[46]但是，晚清修律却是以一种投机取巧的方式，采用翻译、照搬以及聘请西方法学家直接参与立法的方式实现的。从当时的时代背景来看，修律具有一定的紧迫性。为在预备立宪所设定的期限内完成修律，同时为了尽快实现中国法制与世界法制的接轨以收回治外法权，晚清修律以一种超常的速度进行着，这在世界法制史上是十分罕见的。在如此仓促的情况下，妄图使西方先进的法律制度与中国的传统相对接，几乎是一件不可能完成的任务，这就注定了晚清法制改革的最终溃败。我们今天回顾这一历史时，不得不小心牢记，法律移植须与本国的法律传统实现良好的衔接，否则，移橘易枳、水土不服的现象将可能发生。

对法律移植的态度应当是谨慎的，而对本国法律传统也应当持批判继承的态度。中国数千年文明中，存在着诸多令后代子孙引以为豪的理念，其中，有着“民为贵，君为轻”的民主意识，有着“富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈”的自由主义精神，有着“有教无类”的平等原则，也有着“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”、“天下兴亡，匹夫有责”的个人价值观等。这些传统文化中的精华，是应该得到发扬光大的。^[47]但传统文化同时也存在与现代法治理念相左的糟粕，则应当予以批判和摒弃。总而言之，在法律移植和法律继承纵横两个方向上，冷静的思考，理性的判断，谨慎的选择，都是必要的，而思考、判断和选择的出发点乃是实行法制改革的时代背景及其社会土壤。

西方法文化与传统法文化的矛盾关系，在文化互相渗透的年代，是个需要慢慢解决的问题。悠久的中国法文化以中华大地为摇篮，它体现了一个民族的历史发展和精神，它的发生与存在有其合理性与必然性，但又不可避免地具有因袭性与保守性。为了打破传统的法文化而移植西方的法文化，有其合理性与必然性，但着眼形式的移植，后果已为历史所证明。历史的经验告诉我们，被移植来的西方法制文明因素，只有扎入中国的文化土壤，得以积淀下来，进而成为本民族法文化的一部分，才是成功的移植，才能对国家法制进程具有积极的作用。

综上所述，从19世纪下半叶开始，中国的志士仁人便为法制的近代化而呕心沥血，不畏牺牲，奔走呼号。在21世纪的今天，抚今追昔，不禁感慨系之。自从改革开放以来，为完善社会主义法制建设，所采取的措施和所遇到的问题，与晚清颇有相似之处。但历史不是简单的重复，而是在新的条件下，在更高的水准上，继续着前人所未完成的事业。因此，晚清法制改革的道路、经验与教训，值得认真总结，这个总结不是简单地重温过去，而是从中体验传统与更新的复杂斗争，了解法制近代化的艰苦历程，掌握其规律性。我们今天的法制建设已经融入了法制现代化的历史行程，站在新世纪的天空下，回顾中国法制发展的漫长历史进程，有欣慰，亦有压力。今天，我们的法制现代化进程仍远远没有达到目的地，但历史早已告诉我们，任何一种困境都不可能是无法突破的，只要我们有着足够坚强的信念和海纳百川的宽容胸怀。