晚清法制改革的宪法地位

三、晚清法制改革的宪法地位

晚清立宪是中国近代宪政史的开端。长期以来，人们对晚清立宪与晚清法制改革之间的关系了解不多，就算是学术界对其关注的人也不多，但是，对两者各自的评价和认识却在不断深入。其实这两者之间的关系简单地说应该是主从关系，其中，法制改革是前提、基础。

(一)为立宪变革构筑了最低限度的法律体系

中国古代在专制制度下，重公权轻私权，这一思想同样反映在法典结构上，从《法经》到《大清律例》都是以刑为主，民刑不分。这种结构在自然经济为主体、以宗法家族为本位、以封闭为生存条件的历史背景下，有其必然性。但自鸦片战争后，中国和世界有着密不可分的联系，民族资本主义经济逐步发展，社会阶级构成日趋复杂化，由此而产生的利益冲突，都要求法律多方面的调整。因此，以刑法涵盖诸法的体系已完全不能满足社会的要求。戊戌变法时期康有为曾提出制定民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法等。这项维新派未能完成的任务，在修订法律馆建立以后终于提上了议事日程。修律期间通过翻译日本法律和聘请日本法学家参与起草，输入了以罗马法为基础的大陆法系。大陆法系以制定法为主要法律形式，以宪法、民法、刑法、诉讼法等主要部门法为法律体系的框架，晚清修律就是按照罗马法系来改造中国的传统法律的。^[26]1902年，修律及法制改革活动全面展开。预备立宪期间，随着《钦定宪法大纲》的颁布，一批包括《大清新刑律》、《大清民律草案》、《大清商律草案》以及刑事、民事诉讼律草案等为骨干的系统的带有近代色彩的成文法体系逐渐形成。从1904年起，在“恤商”、“护商”、“重商”观念的推动下，并基于调整工商业发展的紧迫需要，清政府陆续制定了《商人通例》、《公司律》、《破产律》、《票据法》、《海船法》以及一系列奖励开办商业的章程。它们是传统的重农抑商法终结的证明和近代中国商法的滥觞。在积极制定实体法的同时，沈家本也十分重视制定程序法，认为二者相因，不容偏废。1910年编成《大清民事诉讼律草案》和《大清刑事诉讼律草案》。此外，还制定了《法院编制法》。^[27]1911年8月完成的《大清民律草案》，吸取了大陆法系的民法原理、原则，并酌取中国的民情习惯，它的制定标志着传统的民、刑不分的立法结构已被打破。

晚清法制改革从立法的指导思想、理论依据、框架结构到规范内容都与传统的中华法系不同，是按照西方大陆法系的模式建立的法律体系。通过法制改革，不仅在形式上改变了古代的“诸法合体”、“民刑不分”的法律编纂体系，而且构成了以宪法为主导的公法与私法相分离、实体法与程序法相区别的西方式的法律体系。晚清这场规模巨大的变法运动既标志着中国传统法律结构的历史性终结，也标志着西方法律结构在近代中国社会法律生活中发挥作用，为晚清立宪奠定了理论基础和结构基础。

(二)为立宪变革创设了近代意义的司法体制

清政府“宣布仿行宪政”和对中央官制进行改革后，所进行的改革之一是在各省建立谘议局，以立地方议会之基础。谘议局的筹设始于1907年。1908年7月，清政府批准并颁布了宪政编查馆草拟的《谘议局章程》及《谘议局议员选举章程》。到1909年，除新疆外全国21个省级行政单位均成立了谘议局，并选举正式议员1453人。

各省谘议局的成立，标志着当时清政府推行的地方宪制进入了一个实质的阶段。对谘议局我们不能简单以地方官员的咨询机构来论之。谘议局的成立，大大突破了过去封闭式的政权结构，削弱、限制了地方长官的专制权力，它标志着人民参与管理国家政治生活的开始，也是清朝政治制度开始民主化的一个起点。

总之，谘议局和资政院存续的时间虽然不长，但议员们在“扩大立宪之功用，树议会之楷模”方面应该说表现非凡，在清王朝搭起的这方合法舞台上，充分行使了自己的“神圣职责”，推动了中国近代民主宪政运动的发展。作为晚清立宪的重要组成部分，资政院和谘议局的设立是晚清政府推行君主立宪政体下三权分立模式的产物，是向现代议会制过渡的形式，特别是资政院和谘议局利用拥有一定程度的讨论、制定、修改法律法规的权力以及监督行政、财政的权力，不断向清王朝争民主宪政，争自由平等，并使其政治权力在法律许可的范围内不断得到扩展和强化，议会色彩日渐由淡趋浓。这标志着中国传统的立法、司法、行政一体化的专制集权制度开始崩解，三权分立的政治体制模式开始显现出清晰的轮廓。

而清政府预备立宪的最主要的实质改革是颁布了《钦定宪法大纲》，这是近代中国第一部宪法文件。这部宪法大纲可以说是日本宪法的翻版。它同样根据“主权在君”的原则，由君主钦定，确定了君主的最高权力。大纲内容主要为“君上大权”，这些规定除个别条款或文字上不同外，与日本宪法几乎如出一辙。关于“臣民权利义务”，则是依据权利来自君主的原则制定的，“操纵之法，则必使出于上之赐与，万不可待臣民之要求”。^[28]关于《议院法要领》，也是依据上述原则，将议院置于君权之下，“议院只有建议之权，并无行政之责，所有决议事件，应恭候钦定后，政府方得奉行”。^[29]

《钦定宪法大纲》作为中国历史上的首部近代宪法纲要，不可避免地带有浓厚的封建性，但它毕竟以法的形式向世人宣告了晚清统治者对宪政、民权及议会政治的尊重和赞同，其政治、法律意义不仅在于动摇了中国几千年来皇帝口含天宪，言出法随，任喜怒而乱旧章，私奸恶而生杀予夺的法理基础，同时更向世人表明皇帝的权力必须得到宪法的肯定，皇帝的行为必须符合宪法的规定。从此，专制政体在中国丧失了存在的依据，宪法至高无上的地位逐渐为社会所接受，以宪法为基础的部门法及相应的司法体制应运而生。

(三)为立宪变革培植了不可或缺的法律意识

法制改革最大的贡献在于使大众对宪政有了一定的认识——宪法是宪政的第一要义。梁启超说:“宪法者何物也……为国家一切法度之根源。此后无论出何令，更何法，万变而不许离其宗者也。”^[30]作为宪政意识集中体现的1908年颁布的《钦定宪法大纲》是晚清预备立宪的重要环节，它是中国宪政制度之肇兴。第一，三权分立原则的承认。1909年，光绪和慈禧先后去世。由于社会危机的压力以及立宪救国论思潮的广泛影响，晚清的预备立宪运动开始进入要求加速立宪进程的时期。这一时期，发生了要求速开国会的全国范围的请愿运动。请愿的结果，清政府被迫允诺将缩短9年的预备立宪期改为5年，此外，清政府改变了原来先成立国会、后成立责任内阁的计划，提前裁撤了军机处，设立责任内阁、弼德院、军咨府等机构。责任内阁的成立在一定程度上体现了对分权原则的承认。“立宪之精意，即以国家统治之权，分配于立法、行政、司法之三机关。”^[31]就已经建立的责任内阁及其他相关机构和军机处的裁撤来看，在体制上包含着限制君权的要素，体现了行政权的独立倾向。第二，司法独立原则得到确认。封建制度下，司法只是行政的附庸，但在晚清修律的过程中，沈家本主持制定的《各级审判厅试办暂行章程》、《大理院审判编制法》和《法院编制法》等，都是遵照审判独立精神而制定的。司法独立是法治国家的必然要求，这一原则在晚清法律中的确立，指导着晚清和民国的司法建设。第三，王权受限意识得到法律上的原则确认。《钦定宪法大纲》尽管是为了保障皇权而出现，但它在很大程度上确保了司法独立。

法制改革也使得民权观念在法律上得到确认。维新派早就提出只有兴民权才能救中国。梁启超的民权思想最为突出，认为:“立法权应归属国民，法律应当成为保障人民各种权利如参政权、服官权、言论、结集、出版、迁徙、信教等自由权的有效工具。”^[32]严复在翻译西方法律著作的过程中首先吸收了西法中天赋人权、民约论、分权论等思想，并积极宣扬，他是中国法制史上首次提出人民权利义务概念的人。在《钦定宪法大纲》中有“附臣民权利义务”一则，规定了臣民有9项权利义务。沈家本接受西方的人道主义思想，并把它贯彻到修律活动中，他首先提出废除酷刑。在《删除律例内重法折》中，建议删除“凌迟、枭首、戮尸三项，著即永远删除……至于缘坐各条，除知情仍治罪外，余皆悉以宽免。其刺字等项，亦应概行革除”。^[33]另外他还主张“死刑唯一”，即一般死刑用绞刑，严重的犯罪用斩刑。在狱制改革中，实行惩治教育，使“刑罚与监狱相为表里”。^[34]对人权的尊重还涉及禁止买卖人口和禁止打骂奴婢等。

“礼法结合”是古代法律的主要特点之一。随着西方法律思想文化的传入，礼治和法治逐渐走向分野，法治在形式上得到认可。第一，法治思想得到认可。严复反对“有人治无法治”的主张，认为这种思想并不能使国家长治久安。这种法治思想的最集中体现是沈家本在修订《大清新刑律》时确定了罪刑法定原则。所谓罪刑法定原则，其含义是“法无明文规定不为罪、不处罚”。第二，平等原则在修律中有所体现。《大清新刑律》第2条规定:“本律凡在帝国内犯罪者，不问何人适用之。”^[35]在《大清民律草案》中取消了满人的特权，规定各阶级、阶层平等参加民事活动，尤其是契约双方权利平等。第三，法治精神在晚清修律的“礼法之争”中也有所体现。“礼法之争”是指晚清变法修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”和以沈家本、伍廷芳为代表的“法理派”围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。由于“礼教派”势力强大，沈家本为使新律能够顺利实施，从而在新刑律后附上封建性的附则。然而就整体而言，《大清新刑律》还是代表了礼法分野的原则。