新自然法学概述

新旧本来就是相对的，现在新的东西，十年、二十年后就成了旧的。一个法学流派也是如此，刚面世时被称为新的，随着时光的推移，就不再为新了。但是自然法学却是一个亘古常新的命题。它在历史上曾经无数次地变“新”过。相对于亚里士多德，阿奎那的自然法学是新学；相对于阿奎那，格劳秀斯的自然法学是新学；相对于格劳秀斯，施塔姆勒（Rudolf Stammler）的自然法学是新学；相对于实证主义兴起以前的自然法学，第二次世界大战以后的以马里旦为代表的神学自然法学是新学，而富勒的程序自然法学却又比马里旦新了一点。

最近翻阅国内编的法理学、西方法律思想史等方面的教材，发现人们把罗尔斯、德沃金都称为新自然法学的代表，似有不妥。罗尔斯是一位杰出的政治哲学家，他的思想中包含有对传统自然法学某些观点的阐述和认可，但他本人并不是一位自然法学家。在英语文献中，极少看到把他和自然法学相提并论的著作。当然，从另一种角度谈，把他称为自然法学家似乎也有道理，因为他毕生致力于研究的乃是正义问题，而正义问题是自然法学的一个重要概念范畴。事实上，在政治学家和法学家之间有一个很微妙的区别，那就是政治学家所关心的是正义（justice），而法学家所关心的则是合法性（legality）。

至于德沃金，把他称为自然法学家的代表就更为不妥。如果你仔细看过德沃金的著作，一定不会同意将他归为自然法学家。他固然讨论过权利、原则与道德等自然法学所关心的重要范畴，但是他的作品大都是运用不同方法对一些实际问题的详细解读，并非仅限于自然法的角度。他讨论过堕胎问题、恐怖主义问题、总统竞选等一系列对美国人的现实生活影响重大的问题。如果用“讲原则的实用主义者”（principled pragmatist）来形容他可能更为贴切。他所谓整体性的法的见解与自然法的观点貌合神离。当然，德沃金本人和他的学生们更有可能认为其学说乃是不同于自然法学和实证主义法学的第三种法学理论。

上面提到的那些教科书，在现代或者新自然法学的题目下除了罗尔斯、德沃金之外，还会讨论马里旦和富勒。后二位是货真价实的自然法学者，但他们的理论在今天已经不能称之为新了。进入20世纪后半期，代表新自然法学的另有其人。兹简述如下。

从20世纪中期开始到现在，自然法学在学界事实上非常活跃，涌现出了一批学者，其中包括约翰·菲尼斯、杰曼·格赖泽茨、约瑟夫·博伊尔、罗伯特·乔治（Robert George）及劳埃德·L. 温瑞伯（Lloyd L. Weinreb）等。

约翰·菲尼斯是世纪之交自然法学的代表，这一点是毋庸置疑的。他所代表的自然法学的理论还有一些重要的支持者。菲尼斯曾和杰曼·格赖泽茨、约瑟夫·博伊尔联手著文，表达他们共同的思想。有人曾将他们三位的名字缩写为GFB。他们的核心思想在1987年所写的《实用原则、道德真理和最终目的》这篇文章中有很明确的表达。该文发表在《美国法理学》杂志第32期上。这个杂志由圣母大学（Notre Dame）法学院编辑出版，主要刊登自然法学方面的专论和短评，在法理学界有很大的影响。当然这三个人也都有各自的著作。他们在不同的场合对自己的观点会有不同的表述，但也以三个人的名义一起发表文章，内容涉及核武器、堕胎、生命选择等重大问题。在这三个人中菲尼斯在法学界声名显赫，格赖泽茨在哲学界尤其是伦理学界比较有名，而博伊尔则在神学界广为人知。这三个人提倡的自然法学被称为新自然法学，与马里旦和富勒的学说很不一样。在GFB看来，自然法是人类追求幸福的最基本原则，而人类追求幸福依靠的是实践理性。所谓实践理性不是人的内在本性，而是人的欲望、感情、动机的表现。这是一个相当抽象的定义性的表述，其含义颇为复杂。这个貌似简单的词往往有不同的表述、不同的理解，从而产生了不同的学说。所谓创新与守旧无非也根源于此。

实践理性是人类内在的本性还是人的感觉、情绪、欲望等的反映？西方传统的认识论把感觉、情绪、欲望等排除在理性之外，因而有了所谓理性与非理性的说法。理性应该是和逻辑推理连在一起的，而感觉、情绪、欲望等则属于非理性的范畴。以格劳秀斯为代表的理性自然法学受到萨维尼、休谟等人的质疑以后，近人马里旦及他的新托马斯主义同事们认为道德和法律都是基于人的内在本性是一种事实，而非源自人的理性。但到底是怎样一种事实，这还需要我们继续去研究。在他们看来，人的内在本性不同于人的理性，而从人的内在本性中是可以推导出一种规范性来，也就是说人的内在本性才是道德和法律的起源，是最终的权威。而人的内在本性则是一些关于人性的客观事实。然而，什么样的东西是关于人性的客观事实呢？他们所讲的实际上还是一些可以表现出来的，可以证明的一些理性方面的事。

GFB的自然法理论也注重实践理性，但与马里旦不同的是，他们认为实践理性不是基于所谓的人类内在的本性这样一个事实，而是基于人类的欲望、感情、动机这一类所谓的基本的善。这是他们所关注的最核心的问题，也是他们的新自然法学和以马里旦为首的新自然法学的分歧所在。他们都承认实践理性是法律和道德的来源，但是对实践理性的认识则有所区别。GFB认为，人的欲望、感情、动机这些东西有一种外在表现，而且表现在很多方面。菲尼斯提出了七个方面。

第一，生命（人是处于自然状态下的各种活力，包括肉体的健全和为实现这一价值的各种需要，包括吃饭、穿衣、睡觉、繁育后代）。从这个观点可以看出，菲尼斯受到了很深的人类学的影响。繁育后代这样的题目是人类学比较注重的题目，而不是法学研究的题目。第二，知识，也就是对真理的追求。第三，娱乐。第四，审美的体验，或者是美感。在评价事物之后产生对其形式的内在体验。第五，人类活动的社会性。从低级的角度来看，它可以表现为能够和别人和睦相处；从高级的角度来看，则表现为友谊，即含有道德价值的高级交往形式。第六，实践理性。菲尼斯是这样解释实践理性的：从事活动的智慧或理智地进行活动，它是人们用自己的智慧在选择一定的行为或生活方式及人的个性形成过程中发挥作用的基本的善。他认为，一个人可以寻求一种理智的秩序，并贯穿于自己的实践中。第七，宗教。就是建立人、神及宇宙间的和谐。

菲尼斯把以上七点总结起来，称为基本的善（basic goods）。非常简单的两个词，我们在很多情况下将其译为善；但是当你仔细研究这七个方面，你会觉得用善来概括它们似乎还不够确当。比如说生命是我们的主体，它是无所不包的，怎么会仅仅被理解为善呢？除非只是简单地认为生命本身就是一种善。再如知识，它也不会是一种善，它是人们追求、习得的一种外在物，乃由人所创造，而非人所固有。娱乐也很难说是一种善。但从另一方面看，被菲尼斯称为基本的善的七个方面确实与理性没有太大关系，而是和人的欲望、感情及动机等直接相关。比如说美感，它几乎完全是一种非理性的东西。当然现在也有从理性的角度去理解审美的。比如，如何从几何学的角度出发理解人的美与不美。但是无论如何，审美是一种非常主观的体验，显然很难从理性的角度出发予以理解。

毫无疑问，GFB对实践理性的理解及根据这种理解建构的自然法学说确实具有新意，尽管这种新意并不一定揭示了自然法的真谛。菲尼斯认为自然法是关于人类幸福的基本原则，而追求幸福依靠的是实践理性。但实践理性不是基于所谓的人性这样一个事实，而是依赖于人类的欲望、感情、动机等。虽然，这些看上去是非理性的，但却也是不证自明的。这里比较重要的是实践理性的概念。在这里，菲尼斯用了一个词，叫实践合理性（practical reasonableness）。[1]这里还有一个值得一提的困难就是菲尼斯把实践理性看作是七个主要原则中的其中之一，但同时又把它看作九个原则之一。这就会引起误会。很有可能菲尼斯没有找到合适的词来表达其想要表达的意思。但是，无论如何，实践的合理性和康德及波斯纳等人说的实践理性不是一回事。菲尼斯本人对实践合理性的解释是生活计划的内在理智性，不要偏爱某一种价值，不要偏爱某些人，对生活要持比较超然的态度。遇到挫折时，要从挫折中解脱出来，不要干涉别人的事情。在狂热和冷漠间保持平衡。要富有生机，在创造中寻找更好的认知方式，在理性的范围内适当地考虑效益，既不能只考虑动机，也不能只考虑效果。在具体做事情的时候要实现全部的价值，而不能取舍其中之一。要追求幸福，遵从良心。从这些内容来看，菲尼斯既像一个上了年纪的老人，给年轻人谆谆教导，又像一个传教士给他的信徒语重心长地告诫应该采取实用主义的做法，极高明而道中庸。可以看出，新自然法学试图以人的非理性来说明自然法，而不同于以前的自然法理论，或是把它说成神的意志，或是说成客观的理性。

这里还有一个问题，就是被菲尼斯看作是基本的共同的善的东西，它到底是对谁而言是善，是对个人，还是对集体。如果说是对集体的话，就是所谓的共同的善（common goods），那这个说法本身是有矛盾的，因为对某一个人来说是善的东西，对另一个人或许并不是善。人的个性是多种多样的，尤其是像娱乐、健康活动等。人的品位是很不一样的，比如你喜欢摇滚、重金属，而我喜欢古典音乐。因此，让一个人接受另一个人的善、对另一个人好的东西是非常困难的。尽管存在着上述的难点，新自然法学的主题意象还是很清楚的，那就是把法的最终的生命源头归结到人的欲望、情绪和喜好上面，给法律制度一个应有的基础，一个不同于主权者的命运、规则体系或者理性的基础。

此外，就菲尼斯本人而言，我们也不可以称他是一个百分之百的自然法学家，或者至少可以说他的自然法理论中带有很强的实证主义色彩。菲尼斯在他的《自然法和自然权利》《伦理学的基础》等著作中，在谈到实在法时说，实在法是一种带有强制性的权威规则。他给法律下的定义是：法律是有一定权力和有效机关制定的强制性的规则，其作用在于促进社会的共同幸福，保持法律主体与权威机关的合作关系。可以看出，这个定义是实证主义和自然法学的结合。前面是实证主义的观点，后面则是自然法学的观点。菲尼斯认为法律有以下八个特征: 第一，法律应该是可以预见的。第二，法律是可以被遵守的。第三，法律规则是已经公布的。第四，法律规则应该是明确的。第五，法律规则之间应该保持一致性。第六，法律规则应该是稳定的。第七，适用于某些有限情况下的命令，应该是在已经公布了的、明确的、稳定的规则的指导之下执行的，即所谓紧急状态法。第八，有权力制定规则的人首先应该遵守规则，其次是要以真正一贯的符合法律精神的态度执行法律。

菲尼斯的这八点显然受富勒影响较大，是自然法学的观点，也是实证主义法学的观点。把他关于法律的见解和他的关于善的理论结合起来就可以看出菲尼斯并不是一个百分之百的自然法学家。当然，无论从哪个方向来讨论，我们最终能够得到的结论都是已经有实证主义法学、自然主义法学和自然法所共同提倡的、古往今来积累起来的重要法律原则或者法律程序等。这些东西是无法推翻的，一种新的理论其创新的地方其实是很有限的，就像卡莱尔（A. J. Carlyle）说过的政治理论中真正有价值的新的东西其实非常少。所不同的是，我们把不同的方面在不同的时期拿出来予以强调。菲尼斯的新自然法学的一大特点是他主张根据事实是不可能得出规范的。规范必须要从人的善出发，这样的规范才可以被大众所遵守，因为善是每个人身上都具有的东西，对每个人来说，是一样的。