法律实用主义

现在最大的趋势也许是实用主义的复兴，具体地说，应该是新法律实用主义。实用主义越来越引起人们的重视。实际上，实用主义不是一个流派，只是一种态度。它就像一个走廊一样。实用主义是美国的显学。美国自产生实用主义之后，才有自己的哲学。笛卡尔和休谟的欧洲两派哲学到美国后受到了抵制。霍姆斯、皮尔斯几个人在哈佛成立了形而上学俱乐部，致力于发展美国自己的哲学。他们在某种意义上对欧陆的理性主义有较大的抵触，但对经验主义怀有同情。因为经验主义是英国的，与他们语言、种族的关联非常紧密。美英遥相呼应。它们发展为一个比较折中的立场，被称为实用主义。这种立场认为科学、逻辑的推断并不是十分可靠，看问题一定要看具体的场景。还有所谓的反本质主义，指出事物是没有本质的，可能只是有一些表现形式。这与一些哲学流派有重合的地方。

实用主义产生以后对西方的法理学有过两次大的冲击，一个是霍姆斯的年代，第一次将实用主义引入法学研究，而且以他那非常著名的说法“法律的生命从来就不是逻辑，而是经验”闻名于世。这句名言宣告了法律实用主义的开始。但是这句话怎么理解是很大的一个问题。霍姆斯说，逻辑不重要，重要的是经验。任何人都不能否定法律里面的逻辑。他只是强调在普通法语境下，能够具体判案是经验在起作用，而不是逻辑。这句话意在对比。后来霍姆斯写了很多很有趣的文章。他提出要从坏人的角度看法律，违法之后如何逃掉惩罚，或者违法之后承担什么责任。由此他就引出法律预测论。法律就是法官在法庭上说的那些内容，作为一个出色的律师，就应该去推测这个法官的思路，看看你的案子到了他这里会有什么样的结果。法律实用主义因此得以奠基。卡多佐、庞德这些人的研究后来有个旁支，那就是法律现实主义，形成了庞大的旧的法律实用主义。后来分析法学兴起、自然法复兴、社会法学发展，就把法律实用主义的风头掩盖住了。

20世纪后半期，新法律实用主义兴起。先是理查德·罗蒂（Richard Rorty）写了《哲学和自然之镜》，从哲学的角度开始了实用主义的复兴。接着又有波斯纳加盟。新法律实用主义出现之后有了新姿态，这些学者更加具体地把法律进行实用主义的解读。像波斯纳就说，不管规定如何，在做决定时，法官要考虑该决定会对社会有多大效益，对当事人有多大效益，而不应该去考虑其他的规定、案例。遵循规定可能会导致其他结果。新法律实用主义之所以在20世纪八九十年代复兴，按照布赖恩·塔玛纳哈（Brian Tamanaha）的说法，是因为各派之间的争论、辩论到了一定程度，大家都累了，想找个可妥协的地方共处。大家能够认同的，恰恰就是法律实用主义所能表现、所拥抱的那些价值。

新法律实用主义说，看问题时看具体场景、具体语境。这个看法不仅是实用主义、经济分析法学的看法，也是女性主义法理学的看法。女权主义在这一方面和实用主义是一致的。后来，自然法学、分析法学也说，谁也不能否认一般的规则是不能解决问题的。根据实际问题分析，在任何场景下都是重要的。马克思主义法学强调法律的本质是什么，而在后来的流派里，很明显，大家都公认法律可能是没有什么本质的，没有人去研究法律的本质是什么，除了德国的一些学者，如阿列克西等人都关注法的本质（nature of law）。在更多的法律实证主义者看来，法律就是一个部门，就是怎么操作、怎么用的问题；而对于喜好哲学思辨的人来说，本质是很重要的。如果没有，就很难把法和别的东西区分开来。

另外一个冲击就是相对真理观。没有绝对真理。当一个人讲绝对真理时，背后就会存在一个问题：这个人肯定是个集权主义者，是个想控制别人的人。因为讲绝对真理的人下一句就是说：这个绝对真理掌握在我手里，我掌握着绝对真理。斯大林、希特勒都是这样说的。现在的问题就是，人类有没有真正共识的东西呢？好与坏、是与非，就没有特定的标准吗？它们是在特定场景下显示出来的，但没有绝对的对与错、好与坏。比如，贩毒是非常坏的事情，但一个贩毒的人可能是一个孝子，爱妻女，做了很多好事，那你能说他是一个坏人吗？但在贩毒这个事情里，他是一个绝对的坏人。这种绝对是有的，而且是具体的，不是抽象的。

这些新流派的出现，是各派的妥协，走了一条中间的道路。这种中间道路，就是平庸的道路，芸芸众生都赞同的东西。更重要的是民主的发展。民主化本来就是平庸化。每个人独有的一些特质就消磨掉了。实用主义到这一步，就连批判法学这样一个激进的学派，都有实用主义在里面。我们知道批判法学的精神领袖罗伯托·昂格尔（Roberto Unger）是一个非常有思想的作家。他是个革命者，是左派。他以前的书非常具有批判性，批判现实制度。其著作《觉醒的自我：解放的实用主义》里面一个观点就说，实用主义已经从一种特殊的哲学转变为普遍的哲学。就像上面说的，这是个平庸的哲学，只是尽力在找共同点。就像前几年有人把各大宗教的领袖召集到一起，要寻找各大宗教之间共同的价值。最终他们能够达成的共识是非常少的几个价值，而那些价值本身连不是教徒的人也知道。在寻求共识的过程中，只要什么地方有共识，这个共识一定是平庸的，绝对不是什么独特的，有价值的。