法律体系基本结构思想的演变

一、法律体系基本结构思想的演变

法律体系的基本结构，是指统摄整个法律体系的总体框架，按这种框架将一国法律体系划分成不同部类，并明确这些部类之间的关系。这是科学地认识法律体系的结构并对其进行科学组织和安排的前提条件。

（一）公法与私法划分及其理论含义

公法与私法的概念最早产生于古罗马，首先是由罗马法学家乌尔比安提出的。他在《学说汇编》中谈到法律的分类时曾说过：“它们有的是造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”^[1]在乌尔比安看来，公法保护公共利益，调整政治关系以及国家应当实现的目的，是有关罗马国家稳定的事；私法保护私人利益，调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度，涉及个人福利。但是，罗马法的主要建树在于罗马私法方面。《查士丁尼国法大全》主要是关于私法的规定，而属于“公法”范围的只有《法学阶梯》中关于诉讼和刑法的少量规定，《学说汇纂》中关于国家官吏职责等方面的论述和《查士丁尼法典》中的少量法规，尚不能成为体系。“在罗马既不曾有宪法，也不曾有行政法；虽然刑法发展起来了，那常常是在规定个人间关系（罪犯与受害人，或他们的家属）的范围内，因此，它不完全属于公法领域。”^[2]从这种意义上讲，罗马时期关于公法和私法的划分只有理论上的意义，而没有实践上的意义。

罗马法学家关于公法与私法划分的理论，在近代被西欧各国所接受，并在其立法中得到了真正的实现。资产阶级在推翻封建统治、建立资产阶级政权之后，开始把他们在资产阶级革命时期提出的政治要求法制化，固化为一系列的法律制度。宪法、刑法、行政法、诉讼法等公法部门的出现，与民法和商法一起，构成了完整的近代资本主义法律体系，使自古罗马以来的公私法划分理论变为现实。值得指出的是，公法就其指导思想以及概念、原则和制度而言不是起源于习惯法，而是以自然法理论、社会契约论等理论思想为基础，在推翻封建君主专制的条件下建立起来的。天赋人权、人民主权、三权分立、法律面前人人平等的宪法原则，罪刑法定、罪刑相适应等刑法原则，是与封建专制相对立的。

（二）对法律体系二元结构的冲击

人类进入20世纪以后，社会条件发生了巨大变化，要求法律不断主动适应变化着的情势，协调各种矛盾和冲突，解决新的社会问题。因此，西方资本主义国家加强了对经济生活领域的控制，法律的社会职能从而强化了，传统的公私法划分的基础动摇了。具体地讲，有以下三个方面的因素。

1．社会主义制度在20世纪的出现，对传统的公法和私法划分提出了挑战。在一些长期实行计划经济体制的社会主义国家，大部分财产特别是生产资料都属于公有，个人的财产关系的重要性受到明显削弱，政企不分，政府对经济领域的干预广泛而频繁。因此，私法的意义基本上被否定了。曾经有一段时间，几乎所有社会主义国家都不主张划分公法和私法。

2．法律价值观从“个人本位”向“社会本位”的转变。例如，1919年的德国《魏玛宪法》，在关于政体、公民的基本权利和义务诸方面与近代资本主义国家的宪法有较大差异。在关于公民的基本权利和义务的规定中，它不仅承认公民享有参政权和自由权，而且还规定公民享有广泛的社会与经济权利，规定保护劳动者的权利。又如，在刑法方面，迫于犯罪活动猖獗的压力和打击、预防犯罪的需要，西方资本主义各国改革了刑法制度，最为显著的表现就是以“社会防卫”为目的的“保安处分”制度的确立。它们以保护“社会整体利益”的名义，在一定程度上削弱了对个人权利的法律保护。

3．公法的私法化和私法的公法化。所谓“公法的私法化”，是指由于政府职责的扩大，传统的私法调整方式被部分地或间接地引入了公法领域，私法关系向公法领域延伸。尤其随着社会与公共服务事业的扩大，要求公共机构根据私法准则执行公共职能。所谓“私法的公法化”，是指公法对私人活动控制的增强，从而限制了私法原则的效力。一般而言，公法通过下列方法对私法行为和规范进行限制：一是为公共秩序或道德而行使治安权；二是为了公共利益而对私人财产的使用加以限制，即只有经过许可和特许，人们才能从事一定的交易和职业。公法对私法的重要渗透开始于国家对经济活动的指导，以行政法来规范私法关系。例如，行政机关授予个人以财产权，如专利权、商标权等，以便取得财产。又如，在契约自由方面，公共的干预表现为对当事人在签订契约上的选择权加以强制，设定一些义务。在这种情况下，立法对最重要的契约种类专门规定了详细的条款，从而使自由资本主义时期的契约自由原则受到了限制。除了公法的私法化和私法的公法化之外，还出现了一些混合性的法律部门，它们既不是公法关系，也不是私法关系，如劳动法、农业法、社会保障法以及其他许多新的法律调整领域。

很显然，由于上述三个方面的原因，在20世纪西方国家公法和私法划分的二元结构理论受到了严峻的挑战，西方的法律分类传统面临着前所未有的冲击。

（三）对公私法划分理论所受挑战的认识

我们看公法与私法之分的理论所受到的挑战，只是说明这种二元结构的法律分类方法不足以包括新出现的不能归入公法和私法之中的法律门类，而绝不意味着公法、私法部门的消灭。公法和私法划分从其产生之日起，就是以商品经济的发展为条件的，它与商品经济具有天然的联系，是商品经济得以充分发展的法律机制。这种理论在近代资产阶级建立自己的政权之后成为民法法系国家构建法律体系的理论依据，也与资本主义商品经济的蓬勃发展有着不可分割的联系。在20世纪，虽然西方资本主义国家出现了公法和私法相互渗透的情形，产生了公法调整方法渗入私法领域、私法调整方式引入公法领域的现象，并产生了一些非公非私的法律门类，但是，这并没有改变资本主义社会经济关系的本质特征，也没有从根本上动摇现代公法与私法划分的社会基础。由此，与资本主义国家的市场经济相联系，资本主义法治原则没有发生变化，对政治权力（即公权力）的限制和对公民的私权利的保障，仍然是资本主义市场经济的法律基础。“私法的公法化”只是说明国家的干预面越来越广，绝对不受国家干预的私法领域已经不存在了；而“公法私法化”则说明私法的自由、平等、人权精神越来越多地体现在公法领域。

在坚持公私法划分的理论与实践意义的前提下，也必须超越传统理论，克服公私法二元论基本结构的缺陷，在新的结构中反映新出现的社会法门类。社会法既不属于传统的公法领域，也不属于传统的私法领域。社会法是规定和保障社会一般利益的法律部类，其中，主体之间既存在一定的权利关系，也存在一定的权力关系，但这种权力关系与公法中的权力关系有所不同，它是一种社会权力，而公法中的权力是一种纯粹的国家权力。