正当程序何以重要

第一节　正当程序何以重要

一、第二性规则中的改变和审判规则

哈特在法律概念的构筑中，对作为第二性规则核心的承认规则浓墨重彩，而对于作为第二性规则中的另外两条规则，即改变规则和审判规则，只是轻描淡写地带过。但是，他把这两条与立法和司法分别相关的规则列入第二性规则的举动本身，以及他对第一性和第二性规则的结合就是法律制度中心的推崇，仍显示出改变规则、审判规则在他的法律概念中不可或缺的地位。

根据改变规则，而不是以威胁为后盾的命令或指令，立法的制定或撤销才得以成立；根据审判规则，当第一性规则遭到破坏的时候，被授权的人可以作出权威性的谁是谁非的宣告。从本质上讲，哈特所指的这两种规则都是法律程序问题。值得一提的是，有关法律程序的分类，光是按照法律行为的内容及性质，就可以分为立法程序、行政程序、审判程序、调解程序、仲裁程序等。其实，虽然这里哈特只是把权威性的宣告指向司法领域内的审判规则，但它对其他所有的程序同样适用。

湖南省行政程序规定的里程碑意义

中国行政立法经历过三次浪潮：法典化的行政诉讼法出台，以及“零售式”地作为行政程序单行法的行政处罚法和行政许可法的先后颁布。可以说，转向“批发式”的行政程序法，将是今后行政法律体系的建设核心。尤其值得一提的是，2008年湖南省推出的行政程序规定，作为第一部系统规范行政程序的地方性规章，填补了一个空白。根据该规范，行政程序的规范化程度将大为提升，特别是行政公开和公众参与的水平更是全国领先。事实上，曾在中国轰动一时的厦门PX项目、上海磁悬浮项目、贵州瓮安事件等，都折射出中国政府行政在这两个问题上的缺失。而湖南省的规定绝不止于组织重大决策的行政听证、文件统一登记和自动失效等贡献，而且特别规定了公众意见未被采纳时，政府所应负担的理由说明义务，真正使得以往听证只是流于形式成为历史，大大减少了政府决策的恣意，使得公众意见有了受到尊重和采纳的可能。

法律程序，无论是立法还是包括审判在内的司法程序，都是人们进行法律行为所必须依据的法定时间和空间上的实施过程。美国学者罗尔斯在那本著名的《正义论》中举了较易被理解的分蛋糕例子，亦即两个人分一个蛋糕，最公平也最能够为双方接受的办法是，由其中的一方将蛋糕切为两份，同时给另一方优先选择蛋糕的权利。事实上，蛋糕最终切开的两个部分在实质上不可能达到“完全相等”的分量。但是，这种分法之所以能为利益冲突双方所接受，就在于它的分配过程的合理性。而这种分配过程，实质上是一种“程序”。

现代程序理念强调法律程序不是实体法律规范的附庸或辅助手段，而是一个具有独立价值的范畴。一方面，对于法律程序的评价，可以独立于对实体或者结果的评价。例如，程序的正当过程本身就是一把尺度，“它的最低标准是：公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会。”^[1]另一方面，存在着不同于强求统一的特定价值判断，以及维护某种个人主观偏好的程序价值。例如，通过平等对话的过程达成合意及共识、确保判断和决定不偏不倚、容许价值的多元主义等。总之，程序的独立价值和独立的程序价值结合起来，构成了现代程序理念的两大基石。

事实上追溯历史，正当程序作为正式概念，在西方出现始于英国的自然正义理念。英国的自然正义概念最早起源于罗马法。但是，到了中世纪开始实行纠问式审判，法官集控、审为一体，根本谈不上什么自然正义。到了近代，诺曼征服从欧洲大陆带了两个客人到英国落地生根，一个是陪审团制度，另一个是司法决斗制度。与之相随的还有一套观念，就是自然正义观念。所谓自然正义，就是实在法必须服从自然存在的正义。这套观念经历演变，成为英国乃至整个欧洲大陆几个世纪以来的程序标准。之后，这一理念又延续到了美国，美国宪法修正案第14条规定，没有经过正当法律程序，任何人不得被剥夺财产、生命、自由。它所强调的是正当的程序或正当的过程。它包括两层含义：一是立法程序的公正，二是司法过程的公正，相对于英国的自然正义只强调司法过程的公正，又增加了一层涵义。其实，只有“法律适用面前人人平等”的司法公正是不够的，“立法面前人人平等”的立法公正，不仅是法律公正本身的要求，也是市场经济的内在法权要求。

二、法律程序正当的优越性

但凡介绍法律的正当程序，常会提及美国著名学者赫伯特·帕克关于刑事诉讼的正当程序模式和犯罪控制模式分类的伟大设想。根据帕克的观点，在“正当程序模式”和“犯罪控制模式”之间存在一场意识形态的拔河比赛。

（1）正当程序模式主要考虑防止无辜者被宣告有罪。帕克将正当程序模式比喻成一条布满荆棘的道路；刑事司法制度在宣告有罪的道路上设置了许多程序障碍，每个案件必须清除每一处障碍。遇到每处障碍，法院必须决定是否有充分的证据，以及证据是否能证明将案件推至下一阶段，即下一个程序障碍。正当诉讼模式将个人权利置于效益之上。按照正当程序模式，如果法院监视了个人的权利和宣告无辜者有罪，法院的合法性将受到最大的威胁。正当程序规则被认为是确保法院诉讼程序可视性和对公众负责的一种手段。

（2）犯罪控制模式则是基于对犯罪行为的控制，它是至今为止刑事诉讼程序最重要的职能理论。如果罪犯逍遥法外，遵守法律的公民则会成为在自己家里受惊吓的囚犯。因此，司法制度越能有效地起诉犯罪分子，就越能控制犯罪。犯罪控制模式认为刑事司法官员在诉讼开始阶段就能审查出无罪者，没有被审查出来则可能有罪并可以继续迅速诉讼。没有不必要的延误程序而作出最终判决，它是提高效益的一种方法。这种模式认为，处罚一些无辜者，抵得上社会为防止市民免受掠夺性犯罪所付出的代价。只要这些错误并不阻碍惩治犯罪，市民就可以忍受。犯罪控制模式强调有效处理案件，所以它又被称为“装配线司法”，每个案件就像是一条装配线上的产品。根据犯罪控制模式，如果法院被认为纵容罪犯，或不能有效地镇压犯罪，则会构成对刑事法院最大的威胁。^[2]

帕克的两大模式，刻画了法律的实施过程中实体公正与程序公正的分野。实体公正，就是从结果上判断法律的实施合理与否。一般而言，法律思维如果是强调实体公正优先，那么，程序只是意图获得理想中结果的工具和手段，亦即结果公正就是目的本身。当手段与目的发生冲突时，目的优先是合理的。换句话说，程序作为实体公正的附随物，是可以忍痛放弃的东西。

流氓罪、严打运动与“实体公正”

实体本位主义在中国具有极大的影响力，这在中国1979年旧刑法中的流氓罪实施过程中体现得尤为明显。该法第160条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”但是，该规定在1983年“严打”中变成刑罚可上升处以死刑、内容急剧扩大化的“口袋罪”。严打为了追求实体公正，“从重从快”成为法律实施的基调，程序则被置于次要的位置。以流氓罪为例，实体意义上的“从重”，表现为有些今天看来纯粹是生活作风的问题，当年可能被科罪量刑。比如，西安的家庭舞会组织者马燕秦被枪决，电影演员迟志强因涉及两性交游不慎被判4年；程序意义上的“从快”，突出的是政法委牵头公安司法机关联合办案，地方高级法院被授权核准死刑等，甚至出现过不少从立案到处决只需要很短时间的案例。直至1997年，新刑法修订取消了流氓罪。

程序公正，就是强调法律实施的过程本身的独立价值，不附属于实体公正。法律思维如果主张程序公正优先，则表明它不能仅仅为了结果的实体公正而被牺牲。事实上，现代程序理念尤其反对把与程序有关的价值还原为社会固有的道德规范、国家的实质性平衡和游移不定的群众舆论对结果的主观评价，更加拒绝把实质正义置于程序正义之上。“正是那种打着实质正义的旗号、占领了所谓道德高地的意识形态语言编码最容易导致人们发言能力的非对称化。这样的特定价值观一旦获得超越于程序性要件的话语霸权，势必使整个公共性话语空间逐步变得一锤定音、鸦雀无声。”^[3]可以说，法律程序在法律发展史中占有极为重要的位置，甚至国外有些法学家认为程序法比实体法产生得更早。但是，有了法律程序不等于就有了正当程序，并非一切法律程序都是正当的，此中包含着价值问题。因此，今天主张要重视法律程序时的话语语义，其实不是笼统地指一般的法律程序，而是指法律的正当程序。

张向阳诉南大拒授学位案的程序正当意义

1989年，原告张向阳取得南京农业大学学士学位。1993年，又参加南京大学的法律本科自考，之后申请学士学位，考试科目包括合同法、企业法、学位英语。原告的两门法律专业考试合格，但考虑自己有南农学位，就未参加学位英语考试。南京大学遂以原告缺考英语为由，拒绝授予学位。万不得已，原告取得毕业证书后又参加了学位英语考试，但南大以该成绩并非在学校期间取得，仍旧拒绝授予学位。原告不服，诉至法院。

一审法院认为，原告未按南京大学规定参加英语考试，不具备英语免试条件。故以重考成绩申请学位，依据不足，判决驳回原告诉请。原告不服上诉后，二审法院认为，①学位是行政机关颁发的学业荣誉。原告虽自认完成学业，符合学位申请条件，但并不意味着原告就一定能取得学位，而是还要借助于南大的积极承认，南京大学可以拒绝授予学位；②南大经过行政授权而授予学位。在学位授予关系中，南大是以行政主体身份出现，其与原告形成的不是平等民事法律关系，而是行政法律关系，故本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围。据此判决撤销一审判决，驳回原告诉请。^[4]

本案焦点有二：①程序上的民事案件受理范围。根据《教育法》和《学位条例》的授权，高校可以授予学位。因此，高校在授予学位时是以行政主体身份出现的，与申请人并不是平等的民事关系，而是不对等的行政关系，高校完全有权决定是否授予学位。②实体上的学位定性。学位作为一种学业荣誉，其取得必须具备主客观两方面条件，即主观上本人完成学业，客观上学校还要认可。两者缺少其一，都无法取得学位。显而易见，该案起诉的最大瑕疵在于基本的诉讼程序选择不当，而它其实是讨论学校拒绝授予学位是否合理合法的前提。本案中，双方在学位授权中的地位不平等，指向的是授予学位这一具体行政行为，并且申请人对是否授予学位无处分权而完全由高校决定。因此，它不属民事纠纷，而是行政纠纷，其救济途径包括两种方式：一是先向校内学位评定委员会提出异议，对处理决定不服的，可向省学位委员会申请复议；二是直接向人民法院提出行政诉讼。

三、新程序主义的兴起

近年来兴起的新程序主义，很大程度上已修正了原来的正当程序优先立场，使得现代正当程序成为程序公正与实体公正的反思理性产物。新程序主义的正当性标准与传统的程序正义理念不同，它已不拘泥于过程的控制和程序公正的一般性判断指标（比如，当事人在法律武装上的平等、判断者的中立性、决定的参与、直观的公正以及恣意的防范等），而是更加关注程序正义普遍化的社会心理（比如，结果的满足度和程序正义本身的妥当性问题，被纳入考察范围；同时，程序结果的执行力、对违背的威慑效果以及异议的容纳和适当处理，成为程序设计改进的核心要素）。^[5]实际上，无论是谈判、调解、立法、仲裁、审判，它们所蕴涵的新程序主义，都正在抛弃掉那些只与个人权利有关的传统观点，转向主张对于程序公正判断的集体认同，更加强调程序价值的社会化。这样，程序公正的意义，就不只是供应那种为排除偶然性干扰而加以程序限制的形式合理性，而是还包括从行动与社会结构互动关系的角度，去接近正义的实质合理性。

ADR与新程序正义理念

ADR（Alternative Dispute Resolution），是替代性纠纷解决机制的总称。它具有纠纷解决程序的非正式性（辩诉交易、小额诉讼、简易程序等）、解决依据的非法律化（行会规则、村落族规、单位制度、民间习惯等）、解决主体的非职业化（地方官僚、村落长老、家庭族长等）、解决形式的民间化和多样化（信访、仲裁、行政复议、行政调解、人民调解、自行和解等）以及解决后果的互利性和非对抗性（调解书、重新达成民事合同等）等特点。

应该承认，当下中国方兴未艾的以多元纠纷解决机制为核心的ADR，与新程序主义的理念有相通之处。不过，仍然存在一些问题：①所有纠纷解决机制一律以“依法调解”为宗旨，对自治性、协商性纠纷解决的正当性并未给予应有的尊重。②就整个社会而言，协商机制和诚信氛围尚未形成，当事人自主协商与和解在运作方面存在较大问题。③现行纠纷解决机制的司法资源配置与ADR的分工与衔接不够合理，不服劳动仲裁或不履行人民调解协议的，仍可到法院起诉。④在法院尽力简化诉讼程序的情况下，ADR自身的程序利益和价值未得到充分的重视。

根据这一理路，没有共识的地方可通过程序来达成共识，于是“怎样作出决定”的程序共识，走向了“共同承认这样作出决定”的实体共识，并使这种作为民主决定和司法决定结果的共识（而不是先验的共同体道德）具有了强制执行的力量。从纯粹的程序性共识，到通过正当程序达成实体性共识，这是新程序主义的主要贡献。不过，面对类似传统与现代交错而断裂的不同情境，机会平等与结果公正如何达成社会所接受的均衡，成文制度与习惯规则的非对称化如何平滑地解决，多元、动态化的弹性结构与制度的刚性面相之间如何有机结合等，仍然需要作深入细致的讨论。

四、前橄榄球明星辛普森杀妻案

Famous Leading case

美国辛普森杀妻初审无罪的教训

1994年，O·J·辛普森前妻妮克及其男友晚上在洛杉矶家中被人割喉杀死。案发后，四名警探来到辛普森家，发现其汽车上的少量血迹和车道上的明显血迹，按铃无人回应后，翻墙进入。但是，当发现没有紧急危险时，仍然在未有授权情况下大肆搜查，其中，福尔曼警探发现一只血手套及其他证据。另外，被电话预约接辛普森去机场的司机称，当晚十时左右，他到辛普森家按铃无人，接近十一点时，发现一高大黑人匆匆跑回，再按门铃辛普森回应了，出来说他睡着了，然后，乘车到机场去芝加哥。案发后凌晨，辛普森在芝加哥接到警方通知前妻死讯，赶回洛杉矶接受警方问话，其间，声称自己身上有伤，系接到前妻死讯过于激动打破镜子所致。几天后，警方锁定辛普森为疑犯，并在他企图潜逃时将之逮捕。

审判过程

该世纪大案由美籍日裔法官主审，控辩双方都有黑人律师，陪审团成员也多数是黑人，以避免种族歧视之嫌。开庭后，控方诉称认为，辛普森是出于嫉妒心和占有欲而预谋杀人，且在法医鉴定的杀人期间内，辛普森没有不在场证据。遗憾的是，控方证据全部为间接证据，尤其是在遵守美国证据规则与否的问题上破绽百出，导致证据本身存在重大疑点：

（1）控方呈庭的血迹化验和DNA检验结果表明，凶杀现场发现的两处血迹、毛发、血手套以及辛普森的汽车及车道上，都发现了辛普森和被害人的血迹。辩方认为：①现场发现的一处袜子，两边上的血迹竟然完全相同。可是，只有血迹从袜子左侧直接浸透到右侧时，两边的血迹才会相同，亦即血迹很可能是被人涂上去的。②现场勘验表明，男性死者生前曾与凶犯激烈搏斗，被刺中30多刀后死亡，据此推断，凶犯必定浑身血迹。可是，疑犯汽车上只有少量血迹。③无论是袜子上还是疑犯家中发现的部分血迹，都发现了与警察提取疑犯血样时一致的防腐剂；同时，警察曾携此血样到过现场，且检验前的血剂量相对当时提取的血样剂量确实又有所减少。所以，不排除警察栽赃的可能。

（2）控方呈庭的疑犯家中发现的血手套检验结果表明，其与在凶案现场发现的另一只血手套配成一对，且上面都有疑犯和两名被害人的血迹。辩方认为：①庭审中疑犯折腾很久而难以戴上血手套，即使对于手套沾血是否会缩小存在争议，可是，这种手套毕竟太小而不会属于疑犯。②福尔曼称发现血手套时外表的血迹是湿的，可是，距凶案发生七个小时后，在案发当夜20℃的气候条件下，手套上的血迹肯定已干。

（3）控方当时发现血手套这一关键性证据的福尔曼警探，被证明存在种族歧视，且曾处理过辛普森与被害人之间的家庭纠纷。因此，不排除他会将凶杀现场发现的血迹未干的手套，放入随身携带的警用证据保护袋之中，然后，进入辛普森住宅趁人不备伪造证据，而且这样还可对为何尽管时间跨度很长，而血迹仍然是湿的作出合理解释。换言之，现场警察存在可能故意栽赃的动机。

（4）更为重要的是，福尔曼甚至当庭违反法定义务而拒绝回答辩方的合理质疑，导致他的证词实际上已失去法律效力。

经过马拉松式的审理，本案终于在1995年10月宣判。当天，美国可谓万人空巷，当时的克林顿总统推开了军机国务；前国务卿贝克推迟了演讲；华尔街股市交易清淡；长途电话线路寂静无声。数千名警察全副武装，遍布洛杉矶市街头巷尾。CNN统计数字表明，大约有1亿4千万美国人收看或收听了这场世纪审判的最后裁决。

陪审团裁决结果：辛普森无罪。

案例来源：［美］德肖维茨：《合理的怀疑——从辛普森案批判美国司法体系》，

高忠义、侯荷婷译，法律出版社2010年版。

虽然从实体公正的角度，辛普森一案控方呈交法庭的上述所有证据，都指向辛普森极有可能杀人，但是，辩方除了就证据本身提出质疑外，特别是对控方在程序上的许多问题死死抓住不放，使得本案的胜利天平倒向了辛普森。比如，①正是进入过凶杀现场的警察而不是其他警察，又受命来到疑犯家中搜查，导致两处的血迹可能交叉沾染，存在携带凶杀现场血迹到疑犯住宅栽赃的可能。显然，警察违反了取证规则，导致自身无法除疑。②警察提取了辛普森的血样后，竟然没有将它立即送交一步之遥的化验室，反而携带血样回到32公里以外的凶杀现场，并在血迹遍地的现场溜达三小时后才移交。这一举动违反了证据保存规则，更加导致自身存在栽赃嫌疑。③案发后当四名警察来到现场，因为发现汽车和车道上的血迹翻墙而入。但是，当进入住宅后并未发现迫在眉睫的危险时，没有停止搜查，或者从容地申请批准后再做审查。事后被证明怀有种族歧视的福尔曼警官，竟然独自一人迫不及待地在疑犯宅内继续搜查，严重违反证据收集的规定也为此给他涉嫌借机伪造证据，以及栽赃嫁祸疑犯留下了口实。

辛普森与血手套

十多年后改判有罪

可见，正是警察行为违反相应的取证程序，使得控方最终未能提供确凿可信的证据，无法让陪审团成员从内心确信现有的证据已达到“超越合理怀疑”的程度，败走了麦城。其实，即使是十多年后重新组织证据再审此案，改判辛普森罪名成立，也不能否定当年陪审团所作决定的正确性。因为，如果反过来假设陪审团当年采信了控方破绽百出的呈庭证据和福尔曼所作的伪证，将会丧失美国司法恪守程序正义的底线，即所谓“宁可漏网一千，不可冤枉一人”这一旨在保护公民权利的核心价值，而这是美国法治所不能接受的。

虽然辛普森案初审与再审结论的是非，至今仍饱受争议，但是，辛普森案可以给出的启示是，正是正当程序决定了法律思维下的法治，与随心所欲及反复无常的人治之间的大部分差异。就辛普森案件而言，当初作出辛普森无罪的判决，背后隐藏的要义，就是认为政府违反正当程序而滥用权力对国家和社会造成的整体危害，远远超过了迁就警察为了追求事实真相而违法取证，甚至放纵普通犯罪分子所造成的危害。显而易见，该案的结论及意义在于指出法治的核心和重心，绝非不择手段地实现实体公正，打击罪犯，否则，就可能出现国家专政机器随心所欲、胡作非为的危险。