泄露国家秘密犯罪的法定刑存在的缺陷

(四)泄露国家秘密犯罪的法定刑存在的缺陷

根据《刑法》第398条的规定，泄露国家秘密犯罪的法定刑主要有以下特点:

其一，未区分国家机关工作人员与非国家机关工作人员而规定轻重不同的法定刑。《刑法》第398条第2款规定，非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。本款并未明确、具体地规定非国家机关工作人员犯故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪的法定刑，只规定“依照前款的规定酌情处罚”，考察现行刑法，对于个罪的刑罚作出这样的规定在整个刑法分则中仅此一例。

其二，未区分故意与过失而规定轻重不同的法定刑。《刑法》第398条第1款规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本款规定与绝大多数同类型具体犯罪⁽¹⁵⁰⁾区分故意与过失而规定轻重不同的法定刑的做法不同，对故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪所确定的法定刑是一样的。

笔者认为，泄露国家秘密犯罪的法定刑规定存在以下缺陷:

第一，违反罪刑法定原则。罪刑法定原则是刑法的基本原则，刑之法定是该原则的要求之一。笔者认为，刑之法定有两个主要内容:首先，法律应该对犯罪规定法定刑，即刑之确定;其次，法律规定应当明晰，要让人可以准确理解，防止随意适用、践踏人权，即刑之明确。前者要求的“确定”，是就法定刑配置的有无而言的，即法律应当对具体犯罪配置刑罚;后者要求的“明确”，即明了、清晰，易于掌握和适用。《刑法》第398条对非国家机关工作人员犯故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪未规定具体刑罚，而是规定“依照前款的规定酌情处罚”。刑法理论界对于“依照前款的规定酌情处罚”如何理解存在不同看法，有人认为，《刑法》第398条第2款规定的“酌情处罚”，是指在第1款规定的量刑幅度内，根据具体情节予以适当从轻处罚。⁽¹⁵¹⁾也有人认为，将《刑法》第398条第2款规定的“酌情处罚”等同于从轻处罚，是不妥当的，这里的“酌情处罚”实际上是指根据犯罪情节和危害后果的情况进行处罚。⁽¹⁵²⁾笔者赞同第二种观点。根据罪刑法定原则，此处的酌情并未明确附加有“从轻”或者“减轻”字样，因而并不能由此当然得出此处的“酌情处罚”作“酌情予以从轻处罚”理解的结论。根据现有规定，按照第二种观点理解较为妥当。

第二，违反罪责刑相适应原则。我国《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”根据这一规定，在刑法立法上，对各种犯罪法定刑的设置，不仅要考虑犯罪的客观社会危害，而且要考虑行为人的主观恶性和人身危险性。从客观上看，故意犯罪的社会危害性显然大于同类型的过失犯罪的社会危害性;从主观上讲，犯罪故意的主观恶性明显大于同类型的犯罪过失的主观恶性。因此，对于同类型犯罪的故意犯罪和过失犯罪配置的法定刑也应轻重有别，即同类型故意犯罪的法定刑应重于过失犯罪的法定刑，而《刑法》第398条对于故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪配置的法定刑是相同的，这违反了罪责刑相适应原则和刑法基本原理。

第三，违反刑罚个别化原则。从广义上看，刑罚个别化是指“根据犯罪人的个人情况，有针对性地规定和适用相应的刑罚，以期有效地教育和改造罪犯，预防犯罪的再次发生。”⁽¹⁵³⁾该定义最大的特点就是认为刑罚个别化不仅存在于刑罚裁量领域，还存在于刑事立法领域。刑罚制定的个别化不是根据具体犯罪的个案制定刑罚，而是要求考虑不同犯罪及犯罪人的情况进而确定符合罪责刑相适应要求的法定刑幅度以及由量刑幅度构成的法定刑，以实现罪刑均衡。具体到泄露国家秘密犯罪中，国家机关工作人员和非国家机关工作人员身份不同、职责不同、专业化程度不同，同样的泄露国家秘密犯罪，对这二者配置的法定刑幅度也应轻重有别。根据《刑法》第398条第2款的规定，非国家机关工作人员犯泄露国家秘密犯罪的，依照该条第1款的规定酌情处罚。按照笔者上文关于“酌情处罚”的观点，这样的规定并未体现刑罚个别化“根据犯罪人的个人情况，有针对性地规定相应的刑罚”的要求，不利于实现罪刑均衡，难以有效地教育和改造罪犯，预防犯罪的再次发生。