我国刑罚体系立法缺陷的微观考察

(二)我国刑罚体系立法缺陷的微观考察

1.自由刑立法缺陷的考察。

(1)管制刑的立法缺陷。管制刑是对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，交由公安机关执行和群众监督改造的刑罚方法。管制刑的特点是对犯罪分子不予关押，但在服刑期间其人身自由受到一定的限制。根据《刑法》第39条的规定，限制自由的具体内容是:遵守法律、行政法规，服从监督;未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;按照执行机关的规定报告自己的活动情况;遵守执行机关关于会客的规定;离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。管制刑的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时，管制的期限不得超过3年，判决前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日;管制刑由公安机关执行和群众监督改造。

管制刑是我国独创的刑种，诞生于民主革命时期，在社会主义建设时期不断得到发展和完善，1979年刑法将其作为独立的主刑予以规定，1997年刑法典继续将管制刑作为一种主刑予以保留。但随着我国社会的发展和社会观念的变革，管制刑逐渐暴露出其缺陷:

第一，管制刑所体现的惩罚性较弱。刑罚的首要特征在于它的惩罚性，不能给罪犯带来一定的痛苦或利益损失，就谈不上刑罚。管制刑作为一种独立的主刑，其惩罚性明显较弱，甚至根本就不具有惩罚性。根据我国刑法规定，被判处管制的犯罪分子，在管制期间应当遵守一些规定，然而这些规定并不能体现对犯罪的惩罚。因为其第一项遵守法律、行政法规的规定是每一个公民应尽的义务，被判处管制的犯罪分子当然不能例外，服从监督也只是一种宣告，并没有具体的内容;第二项所规定的限制行使各种政治权利，对一般的犯罪分子显示不出惩罚力度;第三项“按照执行机关的规定报告自己的活动情况”应当是具有一定限制和惩罚性的规定，但是由于实践中很少有执行机关具体规定考察的内容，因而管制犯不知道该如何报告自己的活动情况，也不知道该报告哪些情况，如此，这一规定也就往往流于形式;第四项“遵守执行机关关于会客的规定”，在罪犯居住和日常活动相对自由的情况下，罪犯正常会见客人，执法机关是难以具体控制的，因而也难以起到多大的限制作用，并且“会客”这一规定本身含义也不明确，而导致其意图难以实现;第五项的规定要求犯罪分子离开所居住的市、县或迁居时，必须报经执行机关批准，这一规定除了在手续上给罪犯带来一些不便之处，也无较大的惩罚作用。

第二，现行的管制刑缺乏必要的强制措施，因而难以发挥应有的效果。法律所规定的管制的惩罚性虽然不足，可在现实中，这些惩罚性内容也缺乏应有的执行保障。法律只规定由公安机关执行管制，却并未规定如果违反了这些规定，公安机关应当如何处理。⁽⁴⁹⁾

第三，管制刑与拘役在刑罚体系协调上存在矛盾。我国刑法中的刑罚体系是依据各刑种的严厉程度由轻到重依次排列的。管制刑被理论界一致认为是我国刑罚中最轻的主刑，被排在拘役之前，位列五种主刑之首。《刑法》第40条规定，管制的期限为3个月以上2年以下。如果按照《刑法》第41条的规定，判决执行前羁押1日折抵管制2日来推算，管制的刑期可折算为一月半以上，1年以下。而《刑法》规定拘役下限1个月，上限6个月，显然，经过刑期折抵以后，管制的刑期几乎是拘役的2倍。并且，拘役可以适用缓刑，而比拘役更轻的管制却不能适用缓刑，这也导致实质的不合理。因此，从刑罚的轻重上考察，管制刑存在着与拘役刑不协调的问题。

第四，管制刑与缓刑在内容上也存在着重叠，导致刑罚体系有失科学性。缓刑也是适用于社会危害性较轻和人身危险性较小的犯罪分子的，并且缓刑期间对犯罪分子设定的义务和管制相差无几(差别只是能否自由行使言论、出版、集会、结社、游行等政治权利)，缓刑与管制在立法理念、适用对象、内容、执行机关上几乎完全一致。刑法对违反管制规定的行为没有制裁，但是对违反缓刑管理规定的行为却规定了比较严谨的处理条款。故而，缓刑包容着管制又优于管制，将两者并立于刑罚体系中，既是一种法条浪费，也明显有损刑法体例的严谨性和科学性。⁽⁵⁰⁾

(2)拘役刑的立法缺陷。拘役是短期剥夺犯罪分子的自由，就近执行并实行劳动改造的刑罚方法。拘役是一种短期自由刑，是主刑中介于管制与有期徒刑之间的一种轻刑。根据《刑法》第42条至第44条的规定，拘役刑具有以下特点:剥夺犯罪分子的自由，但剥夺自由的期限较短。根据《刑法》的规定，拘役的期限为1个月以上6个月以下，数罪并罚时，拘役刑期最长不能超过1年，拘役的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日;管制刑由公安机关就近执行。就近执行，是指将犯罪分子放在所在地的县、市或市辖区的公安机关设置的拘役所执行，没有建立拘役所的，放在离犯罪分子所在地较近的监狱执行，如果所在地附近没有监狱，可以将犯罪分子放在看守所执行。

拘役作为一种短期人身自由刑，与管制、罚金这两种轻刑相比，我国刑法中的拘役刑在司法适用中具有下列难以克服的弊端:如果判决前羁押期过长，就会使许多判决一宣布就放人，难以发挥刑罚的功能;刑期太短，难以收到教育改造之效;如果拘役条件差，管教不力，容易使犯人之间交叉感染，加深了犯人主观恶性;判处短期自由刑与判处中长期自由刑对犯罪人前途具有同样的影响;短期自由刑缺乏威慑力，难以收到一般预防的作用。⁽⁵¹⁾正因为短期自由刑具有上述弊端，限制短期自由刑的适用已成为世界各国所关注的问题，并且已经成为几次国际刑法会议的议题之一。

(3)有期徒刑的立法缺陷。有期徒刑是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，强迫其劳动并接受教育和改造的刑罚方法。根据《刑法》第45条、第69条之规定，有期徒刑的期限为6个月以上15年以下，数罪并罚时最高不能超过20年。根据《刑法修正案(八)》的规定，数罪并罚超过规定35年时，最高执行刑罚不超过25年。不提高单个犯罪有期徒刑的最高执行刑期只提高特殊情形下数罪并罚的有期徒刑的最高执行期。这一规定的合理性值得进一步探讨。

此外，有期徒刑的法定刑上下限之间幅度过大。我国刑法分则对一些犯罪所规定的有期徒刑法定刑幅度过大，有的上下相差7年，如3年以上10年以下，有的甚至相差10年。法定刑幅度过大，必然留给法官的自由裁量权空间过大，这不利于维护法律的统一性。

(4)无期徒刑的立法缺陷。无期徒刑是剥夺犯罪分子的终身人身自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。在刑法中，它是一种仅次于死刑的严厉的惩罚措施。我国刑法有关无期徒刑的规定主要有以下两点问题:

第一，无期徒刑的适用范围过大。就其性质而言，无期徒刑毕竟仍是一种十分严厉的刑种，因此，国家应当将之作为处罚犯罪分子的最后手段来适用于那些危害最严重的犯罪。

第二，无期徒刑适用减刑、假释条件过于宽松，实际服刑的刑期过短。现行刑法规定无期徒刑几经减刑后，或者假释前实际服刑的期限不能低于13年，这和有期徒刑的最高刑只有半年之差，赋予无期徒刑这么低的刑期与这个刑种应有的严厉惩罚性很不相称，使无期徒刑应有的威慑作用大大降低，使该刑种失去其终身自由刑的含义。(由于死刑制度本书已作专章安排，故本章对死刑制度的立法缺陷及完善不作专门分析。)

2.财产刑立法缺陷的考察。

在我国现行刑法中，财产刑主要包括罚金和没收财产两种，属于附加刑，一般附加在主刑后适用，但也可以独立适用。

(1)罚金刑的立法缺陷。罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。我国《刑法》总则第52条、第53条分别对罚金数额确定的原则、罚金的缴纳方式进行了总的规定，刑法分则对一些个罪的罚金数额及适用方式进行了具体规定。考察我国刑法有关罚金刑的立法规定，存在以下问题:

第一，罚金刑的适用对象比较单一。根据我国现行刑事立法，罚金刑主要适用于贪财图利或与财产有关的犯罪，此外，罚金刑还适用于少数妨害社会管理秩序的犯罪，但刑事立法却没有将该思想贯彻到底，刑法中有近10个典型的贪利性犯罪没有设置罚金刑，它们分别是:第163条的“非国家工作人员受贿罪”;第272条的“挪用资金罪”;第274条的“敲诈勒索罪”;第382条的“贪污罪”;第384条的“挪用公款罪”;第385条的“受贿罪”;第389条的“行贿罪”;第391条的“对单位行贿罪”;第393条的“单位行贿罪”等，以上犯罪都与贪财图利有关，但刑法并没有配置相应的罚金刑。从罚金刑所惩处的犯罪罪过形式来看，我国现行的罚金刑绝大部分适用于故意犯罪，对于一些性质较轻的过失犯罪，仍然是以自由刑为主，极少采用罚金刑来处罚。这一做法存在严重缺陷，因为与生命刑、自由刑相比较，罚金刑更为缓和，作为一种较轻的刑罚方法，理应更多地适用于轻罪，而过失犯罪相对于故意犯罪而言，社会危害性是比较轻微的。

第二，《刑法》第52条对罚金刑数额确定的规定较为原则、模糊。《刑法》第52条规定:“判处罚金，应当根据犯罪的情节决定罚金的数额”，这是刑法总则确定罚金数额的原则规定。笔者认为，简单地以犯罪情节为根据确定罚金的数额，可能会造成不同的处罚效果。因为被告人客观上存在贫富不均的现象，对轻松缴纳罚金的犯罪分子而言，感受不到经济惩罚的痛苦;而对无力缴纳罚金的被告人，则会导致法院判决的无法执行，最终导致执行中止或终结，最终削弱法律的权威。现行刑法分则对罚金刑数额的规定与1979年刑法的规定相比较，已经对某些犯罪的罚金数额作了较为明确的规定，如规定了限额罚金制和比例罚金制，这种规定一般比较容易掌握，易于计算，可操作性较强。但无限额罚金制目前仍为罚金数额的主要适用方式，而且由于我国刑法总则仅对罚金数额确定作出了原则的规定，这势必使难以操作的老问题依然难以解决。

第三，在罚金刑的适用方式上，过多地规定必须并处或单处罚金，而忽视了选处罚金的规定。在现行刑法中，无论是无限额罚金制、限额罚金制或倍比、比例罚金制，大多是以必处的形式加以规定的，在147个涉及罚金刑的条文中，必须并处罚金及必须并处或者单处罚金的条文达119条，可以并处罚金的1条，“必并科”方式成为罚金适用的最主要方式。现今西方国家的罚金刑适用，主要是将其作为轻刑而独立适用，很少与自由刑并科适用。如瑞士刑法典规定可以并科罚金的犯罪有19种，只占全部可并科罚金刑的犯罪总数的14.8%;奥地利有3种犯罪可并处罚金，只占全部可判处罚金刑犯罪的3.8%。德国现行刑法规定罚金刑以单独科处为原则，只有在特别情况下才可并科罚金。若从实务上看，西方国家在适用罚金刑的案件中，并科罚金所占的比例就更少。我国刑法典对罚金刑的这种立法模式，一方面反映了立法者对罚金刑功能的重视，另一方面也反映了在刑种之间的相互替代问题上，尤其是在罚金刑与自由刑之间还存在着种种顾虑。同时，这种立法模式不仅限制了法官的自由裁量权，使其不能根据犯罪和犯罪人的不同情况，有针对性地选择最有利于犯罪人改造的刑种，而且不加区分地一律处以罚金刑，容易造成罚金刑判决后难以执行的现象，事实上，这也是造成司法实践中罚金刑执行难的主要原因之一。

第四，罚金刑的执行制度不完善。罚金刑的执行是一个世界性难题。为了破解罚金刑执行难的困境，各国纷纷在罚金刑的执行方式上作出特别规定，如采取日数额罚金制、允许分期缴纳罚金、罚金刑缓刑制、罚金刑易科劳动改造或者监禁等。与国外罚金刑的执行方式相比，我国刑法关于罚金刑的执行方式的规定过于简单笼统，缺乏保障制约措施，仅规定了一次缴纳、分期缴纳、强制缴纳、随时缴纳和酌情减免五种措施。而这些执行方式的前提都建立在犯罪分子有财产可缴纳的基础上，未充分考虑执行实践中犯罪分子无钱缴纳的情况。因此，没有规定罚金易科劳役或监禁、罚金刑缓刑或罚金刑时效等特别执行方式是现行刑法的缺陷。

第五，罚金刑的行刑时效制度存在法律空白。《刑法》第53条规定，人民法院对于不能全部缴纳罚金的，任何时候发现被执行人有可以执行的财产，都应当随时缴纳。由于人民法院的执行资源所限，这条规定在执行操作中不具有现实可行性;另外，有些被判处罚金的犯罪人主刑服刑完毕并回归社会多年，基本改造好后，如果人民法院仍无限期保持对其财产的随时追缴权力，势必干扰这些人的正常生活，也难以达到罚金刑的教育目的。

(2)没收财产刑的立法缺陷。根据《刑法》第34条和第59条的规定，没收财产是将犯罪分子个人所有财产的一部或全部强制无偿收归国有的刑罚。考察我国刑法关于没收财产刑的立法，其主要存在以下问题:

第一，适用没收财产的罪名数量多，适用范围广泛。纵观整个刑法分则，共有59个条文、69个罪名适用没收财产，分别占分则条文总数(351条)和罪名总数(410条)的16.81%和16.83%。这些犯罪分布在危害国家安全的犯罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利和民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪等各大类罪名中。在这些罪名中，绝大部分属性质特别严重的犯罪，其法定最高刑为无期徒刑或者死刑。但也有一些犯罪的性质不是太严重，最高法定刑只有15年有期徒刑的犯罪，如《刑法》第163条的非国家工作人员受贿罪、第172条的持有、使用假币罪。

第二，适用强制性程度过大。这一点主要反映在没收财产刑的适用方式上，在现行刑法典中，没收财产刑共有三种适用方式:①得并制，即“可以并处没收财产”的方式。②必并制，即“并处没收财产”的方式。刑法中共有13个条文、19个罪名适用这种方式。③罚金与没收财产择一必并制，即“并处罚金或者没收财产”的方式。这是现行刑法中最为普遍的适用方式，共有44个条文、47个罪名适用这种方式。

第三，不便操作。作为附加刑的没收财产刑，分则中没有规定没收财产的具体数量，一方面法官不知如何操作，是部分没收还是全部没收，无法判断，另一方面导致法官的自由裁量权过大，不利于犯罪人财产的保护。

第四，过于严厉，有可能殃及无辜的亲属。“在已经规定了犯罪关联物的没收处分制度的情况下，没收财产刑是一种没收犯罪分子个人所有的合法财产的严厉的刑罚方法。……在其适用时，没收财产一般没有数量限制，具有不平等性，并且可能殃及与犯罪分子共同生活的无辜的亲属。”⁽⁵²⁾

3.资格刑立法缺陷的考察。

我国刑法是将资格刑作为一个刑种来适用的，包括剥夺政治权利和驱逐出境两种。剥夺政治权利这一资格刑具体包括国家对以下权利的剥夺:一是选举权和被选举权;二是言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;三是担任国家机关职务的权利;四是担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。而驱逐出境只适用于犯罪的外国人，不具有普遍的意义。从我国刑法规定的资格刑的期限上来看，剥夺政治权利的期限分为四种情况:对判处死刑、无期徒刑的，剥夺政治权利终身;死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的，附加剥夺政治权利的期限应改为3年以上10年以下;判处有期徒刑、拘役而附加适用或单独适用剥夺政治权利的期限为1年以上5年以下;判处管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相等。我国刑法对驱逐出境没有期限的规定。

从总体上来说我国的资格刑制度具有一定的合理性，但是同时存在着不足之处，主要表现在以下几个方面:

(1)资格刑种类单一、作用面小。目前我国刑法规定的资格刑，从种类上看主要有两种:一是对犯罪的中国公民适用的剥夺政治权利;二是对犯罪的外国人适用的驱逐出境。现代意义上的资格刑是以剥夺犯罪分子从事某种活动的资格或权利为内容的刑罚，即剥夺犯罪人再犯之能力。但是，从我国目前资格刑规定能够剥夺的权利内容与当前我国公民所享有的权利相比，有较大差距，不能达到资格刑特殊预防和限制犯罪人再犯能力的目的。这种内容的单一性，决定了现行的资格刑只能发挥惩治与预防一些人利用所享有的政治权利进行的犯罪。然而，在现实生活中，除了存在着利用政治权利进行犯罪的情况外，也不乏利用从事特定职业的权利，利用所享有的荣誉进行犯罪的情况，而且往往是后者多于前者。

(2)适用主体范围狭窄。我国资格刑只适用于犯罪的自然人，单位犯罪不适用资格刑。无论是自然人犯罪，还是单位犯罪，单一的刑种制度都难以收到行刑个别化的效果，因此刑法应当增加可以适用单位犯罪主体的资格刑。

(3)适用形式单一。根据我国现行刑法的规定，剥夺政治权利一经适用，即要对犯罪分子所享有的四项政治权利全部予以剥夺，而不是根据犯罪人犯罪时所利用的具体权利有针对性地剥夺其一种或者几种权利。

(4)资格刑缺乏激励机制。资格刑是无期限或者有期限地剥夺犯罪人行使一定权利的资格。根据我国现行刑法的规定，犯罪人只有在死刑缓期执行减为无期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，才把附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下。凡是适用有期限地剥夺政治权利的，无论犯罪人在被剥夺政治权利期间的表现，均不得减少剥夺政治权利的时间。这样的立法规定，未能体现区别对待的原则，不利于调动资格刑犯改造的积极性。⁽⁵³⁾