前科消灭制度

八、刑事政策之五：前科消灭制度

（一）前科消灭制度的概念

一般认为，前科消灭是指曾受法院有罪宣告或被判定有罪的人在具备法定条件时，国家抹销其犯罪记录，使其不利状态消失，恢复其正常法律地位的一种刑事制度。⁽¹⁸⁰⁾要准确界定前科消灭，首先就要明晰前科的具体含义。从我国现有的法律规定来看，我国并没有“前科”这一立法规定，理论上和实践中都没有统一的观点。目前比较有代表性的观点有以下几种：①前科是指历史上因违反法纪而受过各种处分的事实；②前科是指因犯罪而受到刑罚处罚并足以构成犯罪的事实；③前科是指因犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚且已执行完毕的事实；④前科是曾因犯罪而受过劳动教养或刑罚处罚的事实。以上看法都有一定的合理性，其分歧主要集中在前科形成的原因、前科的客观表现形式、前科的法律状态等方面。但是对前科的界定应该服务于其刑法意义，其外延应该不包括非刑罚处分，但是也不能排除受过刑罚处罚的情况。

上述四种观点都有不足的地方：第一、四种观点外延过于宽泛，第二三种观点又有些过于狭窄，四种观点的区别是刑罚处罚的具体表现形式，也即前科产生的前提条件或原因。前科作为罪行的记录，是一种对犯罪历史的证明，在西方国家又称为刑事污点。所以前科的前提条件是存在犯罪行为且被判处刑罚，而依法受过刑事处罚的情况有定罪判刑、定罪免刑（不包括非刑罚措施），或者在刑罚已经执行完毕或者赦免后的一种事实。需要说明的是对于缓刑和不起诉是否也属于上述情形，存在一定的争议。广义的缓刑也包括暂缓起诉，一般认为刑罚暂缓宣告和刑法暂缓执行不是刑罚执行的方式，而对于暂缓起诉或者不起诉，由于根本没有进入审判程序，基于无罪推定原则更不应视为已经接受刑罚处罚。

因此，前科就是因犯罪行为而判处刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免后的一种法律状态。⁽¹⁸¹⁾而前科消灭，顾名思义就是从法律上消除这一事实状态，前科消灭是指因犯罪行为被判处刑罚或者免除刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免后，在符合法定的条件下，根据法律规定由人民法院依照法定的条件和程序，抹销其犯罪记录，并规定在一定的考察期予以考察，如没有出现法律规定的撤销情形，就恢复其正常法律地位的一种刑法消灭制度。

（二）前科在我国法律中的存在

我国目前立法与司法中尚未明确规定前科消灭制度。反而，在“刑法典”中规定了前科报告的义务；甚至在其他法律、法规中对前科人的职业范围进行了限制。

1.前科报告制度在我国刑法典中的规定前科报告制度

作为前科所导致的法律义务之一，见于我国《刑法》第一百条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应该如实向有关单位报告自己曾受过的刑事处罚，不得隐瞒。”“依法受过刑事处罚的人”，是指按照我国的刑事法律，行为人的行为构成犯罪并经人民法院判处刑罚的公民。应当注意，被检察院决定不起诉，或被人民法院予以免除刑事处罚的人，不属于受过刑事处罚的人。“入伍”指加入中国人民解放军和中国人民武装部队。“就业”包括参加任何种类的工作。“向有关单位报告”，是指自己向应征入伍的征兵部门或部队报告，向自己参加工作的单位报告。报告的方式是如实填写有关调查或审查表中是否受过刑事处罚一栏。前科报告制度以合法化的形式给曾受过刑事处罚的人永远贴上了“犯罪人”的标签，使其不能和普通人一样享有平等的权利。

2.其他法律、法规对前科人就业的禁止性规定

（1）我国《法官法》第10条、《检察官法》第11条、《警察法》第26条分别规定“曾因犯罪受过刑事处罚的，不得担任法官、检察官、人民警察。”

（2）我国《律师法》第9条规定：“受过刑事处罚的，不予颁发律师执业证书。但过失犯罪的除外。”

（3）我国《教师法》第14条规定：“受过剥夺政治权利或因故意犯罪受过有期徒刑以上处罚的，不得取得教师资格，已经取得教师资格的，丧失教师资格。”

（4）我国《会计法》第40条规定：“因有提供虚假财务会计报告，做假账，隐匿或者故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告，贪污，挪用公款、职务侵占等与会计职务有关的违法行为被依法追究责任的人员，不得取得或重新取得会计从业资格证书。”等等。

（三）前科无期限存在缺乏合理性

1.前科无期限存在，不利于刑释人员回归社会

对刑释人员的社会保护是当事人重返社会的一个具有重要意义的环节，也是社会文明与民主进程的一个标识。但是，由以上法律规定可以看到，在我国不管当事人是过失犯罪、犯罪中止、防卫过当、避险过当均存在犯罪记录，而且终身不能消除。

前科无期限存在是我国民主性法律思想长期匮乏的体现。在中国人的心目中，做坏事就应当受到惩罚，这一感情观念根深蒂固。就我国古代刑法史而言，可称得上是刑罚标签演变史：宫、劓、黥、膑、城旦等耻辱刑都是将犯罪人加上特殊标记和符号以区别于他人，显示其身份。而前科制度，也不过是现代文明社会给受刑人员贴的无形标签罢了。“犯罪人”的标签，让那些彻底悔改的前科人，永远无法摆脱耻辱的犯罪记录。因此，遭受歧视、无法从事那些自己本能胜任却被法律明文禁止的工作。这将可能严重打击当事人重新做人的信心，为其再次实施犯罪埋下隐患。基于此，前科记录的无期限存在，不仅不能有效的遏止犯罪，反而违反其矫枉过正的初衷，成为形成再犯的负面力量。

2.法律明文禁止前科人为某种职业，是对当事人权益的过分侵害

法律明文禁止曾受过刑事处罚的人在某些特定行业谋职，对预防前科人利用职务上之便再次实施犯罪有重要意义。但是，法律没有个别考虑前科人的犯罪原因和悔改程度，就一概而论地剥夺了他们选择职业的自由。这不仅影响行刑效果，还造成人力资源的浪费。

前科人员虽然具有犯罪历史，但是他们经过改造已不再是危害社会安全的犯罪分子。成为了与普通人一样的好公民了，法律就应该给他们一个脱胎换骨，改过自新的机会，恢复其自由选择职业的权利。特别是，曾在一些特定行业、特定领域工作的尖端人才，他们虽然曾实施过危害社会的行为，但是刑释以后若能彻底悔改，就应该允许其从事以前的工作，利用他们的职业技能来创造社会财富。这既能弥补当事人曾造成的损失，又有利于前科人回归社会。

（四）前科消灭制度的正当性

前科消灭制度的存置具有深厚的理论根基与正当性根据。从人性的维度来考量，前科消灭制度是人性的可变性与发展性以及具体性与社会性相统一的必然要求；用哲理的眼光来审视，辩证唯物主义、唯物辩证法和历史唯物主义都为前科消灭制度的存置奠定了理论上的基础；从法理的立场来观照，前科消灭制度乃是公正性与功利性的题中应有之义；以刑理的视角来省察，报应与预防亦为前科消灭制度的存置提供了的理由。

我国目前政治、经济形势以及法治的发展状况已为前科消灭制度的成长提供了肥沃的土壤，应尽快在刑事立法中构建有中国特色的前科消灭制度，将我国法治尤其是刑事法治的水平推向一个新的高度。一是落实科学发展观的需要，前科人员也有自己的人格和尊严，而前科的永久存续在某种程度上这可以说是对前科者人性和人格的否定。必定会致使其个性和才能无法在社会中得到全面发展和施展。个人与他人、集体乃至与社会的和谐亦会受到严重影响。二是和谐社会建设的需要，而构建前科消灭制度，适时实行前科消灭，通过撕掉“罪犯”标签，尽力消除社会对前科者的身份歧视，为其排除新生的障碍，架起使其复归社会的“金桥”。三是发展社会主义市场经济的需要。前科的永久存续在无形中形成了对前科者参与正常市场活动的制度阻隔，一系列资格与权利的限制甚至剥夺以及社会的歧视、不信任使得前科人员成了社会的“局外人”，无法成为市场活动的真正主体。四是贯彻宽严相济刑事政策的需要。如果行为人事后能够洁身自好、改恶从善、悔过自新，那么在其刑释一定期限后，自应当消灭其前科，尽早卸掉他们的精神包袱，以充分体现宽严相济刑事政策从宽的一面。五是回应司法实践呼唤的需要。⁽¹⁸²⁾虽然我国刑事立法中没有正面规定和承认前科消灭制度，但在我国司法实践中，却存在前科消灭的制度实践。特别是随着我国社会依法治国进程的加快，人权保障的入宪，以及形势严峻的前科人员重新犯罪浪潮，司法实践中呼唤前科消灭的内在需求日益凸显。通过前科消灭的办法，将感性的道义与刚性的法律相融合，为部分已改恶从善的前科者提供发展的空间，本身就是一种人道主义的具体体现，同时也是司法文明的大趋势，立法机关应当对此作出积极的建设性回应。⁽¹⁸³⁾

（五）前科消灭制度的适用条件

前科消灭是指因犯罪行为被判处刑罚或者免除刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕、赦免后，在符合法定的条件下，法定机关根据法律规定由法院依照法定的程序，抹销其犯罪记录，并在一定的考察期予以考察，如没有出现法律规定的情形，就恢复正常法律地位的一种刑法消灭制度。可见前科消灭制度是附条件的，前科消灭的条件包括前科消灭的主观条件和客观条件，前科消灭的客观条件又可分为前科消灭的前提条件和前科消灭的时间条件。⁽¹⁸⁴⁾

前科消灭的前提条件是必须有前科的存在，没有前科的存在也就没有所谓的前科的消灭，而前科就是因犯罪行为而判处刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免后的一种法律状态；所谓前科消灭的时间条件，指前科经过多长时间而归于消灭。前科消灭的时间条件可以根据所受刑事处罚的种类和刑罚的程度的不同而作不同的规定。根据刑法理论与实践中重罪与轻罪的一般划分，对于那些被判处三年有期徒刑以下刑罚者，前科消灭的时间以不超过五年为宜；对于那些被判处三年以上有期徒刑者，前科消灭的时间以不超过十年为宜，同时，对于那些被判处无期徒刑或死刑通过减刑而改为有期徒刑的，前科消灭的时间均以不超过十五年为宜。另外，对于构成累犯的一般不宜适用前科消灭制度。而对于缓刑、假释、减刑的犯罪分子，可以适当放宽条件提前消灭前科。前科消灭的主观条件就是指前科者在刑罚执行期间的认罪伏法，真诚悔改情况，或有其他立功表现等，在法定期间未再重新犯罪或者未发现漏罪以及未实施其他比较严重的违法行为，不致再危害社会的自然人。当然，对于前科消灭的主观条件，我们不必苛求，一般认为，即使前科消灭的主体对被定罪处刑心存愤恨，但只要其不重新故意犯罪，我们就应该认为其具备了前科消灭的主观条件。

此外，需说明的一点就是关于前科消灭的限制，理论界有两种观点，一种观点是前科消灭没有限制，任何前科都可以消灭，仅仅是时间的长短不同而已。第二种观点认为前科消灭应当有所限制，对于特定的犯罪保留前科是十分必要的，但是特殊情况或者法律规定除外，如政治原因、最高司法机关的同意等。限制说更为科学，比如累犯、惯犯及危害国家安全的犯罪和暴力犯罪被判处十年以上有期徒刑的犯罪分子，前科的保留就有利于预防其重新犯罪，而且限制说并非绝对否定，加之我国前科消灭制度的程序设计几乎空白，因此尚需商榷。

（六）前科消灭制度的适用主体、对象

前科消灭是刑法消灭制度的一种特殊情形，刑法消灭制度就是由于法定或者事实的原因致使国家的刑罚追诉权、刑罚裁量权、刑罚执行权归于消灭。而国家刑罚权的上述三种类型的主体是不同的，但是司法机关（法院）作为适用主体是恒定的，那么检察机关、公安局等行政司法机关以及国家立法机关是否也是本罪的适用主体呢？

前科消灭有一个极为重要的特点，即在刑罚执行完毕或者会赦免后才可以通过法定的程序，由法定的机关根据法定的条件进行。⁽¹⁸⁵⁾因此，前科消灭的主体不完全同于刑罚追诉、刑罚裁量、刑罚执行的主体，遗憾的是我国目前没有相关的立法规定，实践中试点的主体即有法院也有其他的机关，这样一来就有必要明确适用的主体。

由于前科消灭和赦免极为相似，而各国立法中关于赦免的适用主体主要有元首、权力机关、司法机关、行政机关等，那么前科消灭的主体如何确定呢？前科消灭的前提是受过刑事处罚并且已经执行完毕或者赦免，出于程序方便和程序正义的考量，法院作为司法机关毫无疑问是前科消灭的主要机关；检察机关作为法律监督机构，不承担判断事实和使用法律的职能，所以无权决定刑法消灭事由是否成立，因此不是适用主体。前科消灭是刑罚消灭制度的一种类型，根据权力分立制衡的基本法治理念，司法行政机关也不适宜作为适用主体。权力机关作为立法机关，出于回避和利益中立的要求，也不宜自己立法且自己适用，故而排除。

在一定条件下有必要限制前科消灭制度适用的对象，其理由就是利益平衡和刑罚目的调和，具体地说就是累犯、危害国家安全犯罪、人身暴力性犯罪、惯犯和瘾癖性罪犯等。在此我们首先考察试点机关的使用对象，如山东省乐陵和四川彭州等，都一致适用于未成年人。除此之外，对于老年人、妇女按理也应该使用，对于一般刑事犯罪除了上述排除情形都可以考虑适应前科消灭。即使是累犯等社会危害性和人身危险性很大的犯罪，随着时代的进步和我国刑罚观念的演进，也可以考虑逐步尝试适应。

（七）前科消灭制度的适用程序

“无规矩不成方圆”，良好的制度更需要完整科学的程序，正当的程序不仅保障了实体和制度的有效运行，而且增加了结果的可接受性和权威性。前科消灭制度也需要有相应的程序予以运行操作，主要涉及申请的主体、申请对象、申请文件、审查以及答复和撤销等阶段。

前科消灭的申请主体应当是有前科者本人；犯罪分子积极关心自己利益和改变罪行记录是一种自然的反应。此外，当事人的近亲属和法定代表人在犯罪分子不方便行使的时候，亦可代理行之。至于国家是否可以成为申请主体，根据刑法消灭的一般原理，国家不仅可以而且有义务申请，所以支持“双重申请”。当然，应该设立相应的申请撤销程序，包括行为人自动申请撤销或者国家依法决定撤销时两种具体情形，其效力在于终止申请程序。如果出现了法定的客观条件阻碍程序进行，则应依法中止待情形消灭后继续进行。

受理前科申请或者撤销的法定机关应是确立前科的人民法院，即作出最终判决的人民法院。人民法院接受相应的文件和资料后，应在一定期限内进行审理，根据法定的条件依法作出是否受理或撤销的决定，但是审查期限应该遵循及时有效原则，不可无理故意拖延。法院在经过审查和确认后，如果认为前科消灭的申请符合前科消灭的条件并做出前科消灭决定后，应当通知保留前科记录的相关机关及时注销前科记录。反之，则应该送达不予受理通知书并说明理由，并依据相应的救济程序允许申请者复议或者复核，审查机关应该及时告知是否受理并作出终局决定。当然，申请者可以申诉或者提请检察机关进行法律监督。

在注销记录的同时，应规定一定的考察期，根据犯罪分子所犯罪行的轻重和性质分别决定相应的考验期，在考验期内可以参考缓刑、假释等要求进行考核，并分别最后决定是否最终注销罪行记录。

综上所述，刑法从国家功利性和报应主义出发、为实现刑罚预防犯罪的目的，没有规定前科消灭制度。由于前科消灭制度是法律的空白地带，给曾被定罪判刑而又彻底悔改的有良知的当事人生活、就业、就学带来诸多负面影响，这不符合社会主义法制民主与正义的本质。刑罚的本质不是惩罚而是教育，应当用刑罚来教育、矫正、改造犯罪人，以保卫社会。因此，在我国刑事法律中确立前科消灭制度，以解除当事人的精神枷锁、给他们一个重新做人的机会，不但能弥补行刑工作的不足，而且能体现社会主义法制公正与民主的本质。