委托理财的法律性质定位与保底条款的效力认定

【法理】

自从20世纪90年代以来，我国的证券、期货市场交易开始兴起，至今，仍方兴未艾。与之相应，大量关于证券、期货交易和代理的纠纷也随之出现，伴随着市场的持续升温，此类型的案件数量也逐渐增多，成为了目前我国各地法院受理数量较多的新类型案件，并且其社会影响也进一步扩大。其中，委托理财纠纷案件是这诸多案件之中最为常见的一种案件类型。然而，迄今为止，我国却没有一部专门规范委托理财行为的法律，《证券法》等现行金融法律法规中，对之亦无准确、全面的界定。由于法学理论上对于委托理财法律性质的争论较大，认识模糊，加之没有直接可以适用的法律、法规、司法解释，导致各地法院在司法实践中对于委托理财案件的处理结果常常出现大相径庭的局面，在一定程度上影响到了司法的严肃性和统一性。^[1]法律定性涉及到法律的适用，准确的定性是正确适用法律的前提。因此，只有厘清委托理财的法律性质，才能妥善公正地处理委托理财纠纷。从目前的争论来看，焦点集中在法律性质、“保底条款”效力等方面。法律上对委托理财的性质定位、对保底条款的效力认定，将直接影响委托方和受托方权利义务的分配，直接影响委托理财合同个别条款乃至于整个合同的法律效力。

一、委托理财的概念和法律特征

委托理财并不是一个严格意义上的法律概念，只是金融业界的习惯用语。“受人之托，代人理财”，委托理财是指委托人通过与受托人订立委托合同将资金、证券等金融资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资证券、期货等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。委托理财是个内涵简约，外延却极其广泛的概念，保险公司、信托投资公司、商业银行、证券公司等金融机构推出的理财产品均可归入委托理财的范畴。委托理财的法律特征，主要有以下几个方面：

1．主体

委托主体主要是由个人投资者、机构投资者和各类基金构成。（1）个人投资者，个人投资者可以分为两种，一种是少数拥有巨额财产的个人投资者，另一种是只拥有少量资产的个人投资者。拥有少量资金的个人投资者主要通过购买公募基金券，将资金委托给公募基金管理公司进行管理。（2）机构投资者，如保险公司、学校、医院等事业单位及其他各类有闲置资金的公司等。它们或者将闲置资金投资于公募型的证券投资基金，或者将资金委托给证券公司等资产管理机构进行资金的保值增值。（3）各种社会基金，诸如企业年金、政府强制集中的社会保障基金、养老基金、教育基金等等。

受托主体主要包括公募型的证券投资基金、资产管理公司、证券公司等。值得注意的是，随着我国经济的持续快速发展，金融市场的规模在迅速扩大，参与资产管理的金融机构激增，资产管理业务的市场竞争日益激烈。目前，各类金融企业都正积极参与资产管理业务市场的竞争行列，他们包括：证券公司、资产管理公司、投资顾问公司、商业银行、储蓄银行、邮政储蓄机构、保险公司、财务公司、工业企业下属的财务部门等，尽管其中有些主体（如工业企业下属的财务部门等）的资产管理资格并未得到法律的确认。

2．委托方式

在委托理财中，委托人主要是通过单独与受托人签订协议的方式完成委托行为，委托人将资产委托给受托人进行管理，具有极强的契约性。资产委托人与受托人签订的委托代理契约是开展委托理财业务的基础，双方签订的契约多数是一对一的形式，具有相当大的弹性和保密性。同时，由于委托理财契约的独立性，决定了在风险和收益分配方面，各委托人资产的风险和收益也是独立的。

3．服务方式

委托理财业务根据委托资产的不同为委托人提供个性化服务。受托人根据委托资产不同的性质、期限、安全性及收益性，与委托人签订特定的契约，并在投资管理时区别对待，根据委托资产的性质、种类和委托人的投资目标，受托人必须设计出相应的投资方向和组合，将资产投向不同期限、不同品种的金融产品或进行组合投资。

4．信息披露

由于委托资产在性质、期限、安全性以及收益等方面的不同性质以及委托人和受托人谈判能力的不同，使得每份契约的投资方式、利益分配条款等内容都存在差异，导致委托理财契约本身应具有一定的保密性。这就要求委托理财的信息披露是一对一的形式体现，受托人只需向委托人个人定期报告资产的风险、收益状况，不必向公众披露。

二、委托理财的法律性质的争议与辨析

委托理财的法律性质，是委托理财纠纷中争议的问题关键，也是揭开委托理财理论疑惑的症结所在。因为只有在确定委托理财法律性质的基础上，才能谈及确立委托方和受托方在这一法律关系中各自的权利和义务，尤其是受托方应负何种注意义务的问题。但显然这也是委托理财法律关系中最为模糊的部分。对于委托理财的法律性质，目前仍是众说纷纭，没能形成一个统一的认识，监管部门、司法实践中以及学者们对此见仁见智，各执一词。归纳起来，主要有以下几种学说：

1．代理说

该学说认为，委托理财合同具有委托合同的诸多法律特征，就委托理财合同关系中委托人与受托人的关系而言，显然与委托合同中二者的关系并无实质性区别。因此，认为委托理财的法律性质就是委托代理关系，并从委托代理法律关系的特征论证这一判断成立。^[2]持此观点的学者认为，委托理财的主要构成内容就是委托人通过与受托人订立委托合同，由受托人代为在证券、期货、国债等投资市场上管理资产，因此其基本符合《民法通则》和《合同法》所规定的委托代理法律关系之特征。因该委托合同通常都授予受托人自行决定股票、期货等的买卖品种和方式之权利，故多属于全权委托代理行为。^[3]

但是该学说的不足在于，与委托合同相比，委托理财合同有自己的独特性和复杂性，与委托合同有明显的差别，不能一概视之。首先，从制度设计上看，代理关注的是代理人与第三人之间的关系问题，而委托理财关注的是委托人与受托人之间的关系问题。其次，从法律特征上看，委托理财与委托合同也有明显不同之处：一是委托合同可以为有偿合同，也可以为无偿合同；而委托理财合同为有偿合同，且合同大多约定了受托人从管理资产中可以取得一定比例的收益或管理费。二是委托合同中由委托人承担委托风险和委托后果；而委托理财合同中往往约定保底条款，以保证委托人不承担委托风险。三是委托合同为诺成、非要式合同；而委托理财合同则以委托人交付货币资金或证券资产为前提，属实践合同。四是委托合同一般不涉及第三方，只有在受托人按照委托人的指令从事委托事务造成第三方损失时，才发生委托人与第三人之间的赔偿法律关系；而在委托理财合同中，通常还存在监管人或托管人，在实践中三者关系较为复杂。五是委托合同中，委托人或者受托人可以单方面解除合同；而在委托理财中双方必须通过协商才能解除合同。

2．行纪说

该学说认为，以证券公司为受托方接受的委托理财是一种行纪法律关系。^[4]乍一比较，委托理财合同貌似符合行纪合同的大部分特征，但判断委托理财合同是否是行纪合同，可以从四个方面入手：一是从主体来看，行纪合同的主体具有限定性。在我国，行纪合同的行纪人只能是经批准经营行纪业务的法人或公民。而委托理财合同中的受托人资格则没有过多的严格限制，自然人之间的委托理财大量存在。二是从法律效果归属看，行纪合同中行纪人为委托人的利益进行交易后，交易结果归于行纪人；而在委托理财合同中，委托人一般在证券公司开立资金账户和证券账户，但是委托人却并不通过自己的证券账户进行交易，反而通过资金划转或证券委托的方式将资金或证券交付给证券公司，由证券公司自行决定是否交易。对于交易过程，委托人基本上处于不闻不问的境地，但是证券公司交易的结果，却由委托人直接承受。三是从合同类型看，行纪合同为诺成及不要式合同，但是委托理财合同则以委托人向受托人实际交付资金或证券作为履约前提，属于实践合同。四是从有关法律规定看，我国《证券法》规定，证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。然而，由受托人自主做出投资决定在委托理财中不仅不能避免，反而恰恰是代客理财的题中之意和价值所在。因此，就上述法律规定而言，委托理财亦不属于法律意义上的行纪行为。综上可见，行纪说缺乏坚实的立论依据。

3．借贷说

该学说认为，保底条款在许多保本分红型的理财产品中确实屡见不鲜。一旦这种理财分红的比例固定，则投资的所有风险全部转移到受托方，而对于委托方来讲，这一种理财方式可能除了收益高于同期银行利息外，与把该资产存入银行已无区别。因此，应认定委托理财为借贷关系。然而，不可否认的是，不管是委托方或受托方，双方在委托理财各个环节都不存在“借”与“贷”的主观意愿。此外，既然是借贷，则必然存在资金的交付，而委托理财中虽然存在资金交付的情况，更多的则是账户的托管，如果是借贷法律关系，则此时“借”与“贷”的将是账户，或者说可能只是股票账户中的股票，这与借贷法律关系也是不相符合的。

4．信托说

该学说认为，就委托理财而言，在形式上与信托有些类似，为了规范我国委托理财业务，使之走向规范化的健康发展道路，应将其纳入信托法律关系进行调整。将委托理财行为纳入信托法律关系的范畴，能很好地利用信托财产独立性原则来保护委托人财产和利益，且有利于委托理财业务的规范发展。

但该学说忽视了二者在实质上是不同的。一是委托理财是当事人之间的一种合同关系，且为有偿合同，须支付对价；而信托的受益人则无需支付任何对价，且信托的受益人不需与委托人之间签订合同。二是委托理财合同经当事人协商一致可以解除或变更；而信托一经设立，就不能解除甚至变更，委托人不能与受托人协商变更受益人的受益权。三是委托理财的受托人为一般主体，而《信托投资公司资金信托管理暂行办法》中规定的资金信托业务，受托人应为经中国人民银行批准成立的信托投资公司，其他机构和个人不能涉足此类业务。四是委托理财合同大多约定了保底条款，以保证委托人不受损失，而信托则不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。

通过以上对于委托理财与代理、行纪、借贷、信托等制度的比较，可以看到，委托理财与现行法律中已有明文规定的上述各项制度均有一定的相似性，但也存在着很多不同。虽然在司法实践中，各地法院为了处理案件，在法律没有明文规定的情况下将其根据不同的理解纳入了上述各项制度的范畴之内，以求套用有关法律规定，解决实际问题。但是，委托理财的特殊性决定了无论将其纳入上述哪项制度之中，都不能圆满地解决其法律性质定性问题，而这将直接影响到纠纷的处理。

三、保底条款的效力认定

目前理论界和司法实务界对于委托理财合同保底条款的效力认定存在分歧，主要存在三种观点。

1．有效说

该学说主张认定委托理财合同中约定的保底条款有效，理由在于：一是根据我国《合同法》第51条关于合同无效情形的规定。只要当事人双方签订的委托理财合同的保底条款不与该条款抵触，就不应认定为无效。二是认定保底条款有效，符合诚实信用原则。委托理财合同中的保底条款是双方根据意思自治原则经过协商达成的意思一致，而且管理人对于客户来说处于一定的信息优势地位，应该能够预见到可能产生的风险。如果认定保底条款无效，会纵容当事人的背信行为，不符合诚实信用原则。另外，正是由于保底条款的存在，客户才敢放心投资，如果认定保底条款无效将极大地打击投资者的投资积极性。

2．无效说

该学说主张认定委托理财合同中约定的保底条款无效，理由在于：一是对受托人资格的判定没有明确的规定。除了拥有证监会颁发的受托理财业务资格的证券公司在法律明确授权下操作委托理财业务外，其他管理人，如资产管理公司、个人、一般的经营性公司等都处于灰色地带，国家目前还没有法律明确规定究竟哪些主体有从事委托理财的资格。因此，该学说认为，目前委托理财纠纷中的很多管理人连投资咨询资格都没有，他们参与的委托投资行为很难认定为有效。二是保底条款的约定违背公平精神。从委托代理制度的构建来说，代理人无需对被代理人承担保底责任，除非代理人违背被代理人的意志而应承担责任。因此，如果认定保底条款的效力，既可能助长资本市场的投机行为，也不利于规范委托理财的市场秩序。

3．有限承认说

该学说认为，委托理财合同中约定的保底条款的效力，不宜一律否认，也不宜一律承认，应以银行存款利息率为标准对保底收益率加以调整，超过部分不予支持。理由在于：一是如果认定保底条款无效，有违诚实信用原则。二是如果完全承认其效力，将会导致显失公平的结果。因此，为了平衡双方当事人的权益，应当采取有限承认说的观点。

在司法实践中，相关法律的缺位导致人们对保底条款效力的认定相差甚远，甚至不同法院在处理相同或相似案件时有截然相反的判决。因此，为了使人们可以有法可循，使处于弱势地位的广大中小投资者的合法权益得到应有的保护，出台有关委托理财活动的相关法律规定，刻不容缓。

【相关法律规定及司法解释】

《合同法》

第一百二十四条　本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。

第三百九十六条　委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

第三百九十七条　委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。

第四百一十四条　行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。

【案例】

案情简介

2004年1月16日，解某与烟台某投资咨询有限责任公司签订委托理财协议，约定：解某将其在海通证券有限公司青岛业务总部杭州路营业部开设的沪、深两地证券账户中的股票资产和现金资产共计61311.60元委托该公司自当日起操作管理至2005年1月16日止。解某先行支付给该公司风险抵押金人民币2000元。该公司应恪守诚信，尽心尽力管理解某的资产，并承诺在合同期满时，使解某账户中的资产增长率高于同时期上证综合指数增长率（分两种情况，即：1．上证指数上涨幅度为A%，则解某资产的增长幅度一定大于A%；2．上证指数下降幅度为B%，则解某资产下降幅度一定小于B%）。该公司收取解某收益部分20%的利润，如没有收益则无条件退还给解某交纳的资产管理风险抵押金。

合同签订后的当日，解某依约交纳给了该公司风险抵押金2000元，该公司收取后在为解某出具的收款收据的项目中载明为“咨询费”。该公司接受解某的委托后，于2004年2月6日对解某的股票进行了调整。自2004年1月16日至同年4月7日，综合上证指数由1589.38点上涨至1783.1点，这期间，解某所持有的股份均有一定程度的上涨，该公司没有实际操作买进、卖出。之后股市的综合上证指数持续下跌至合同期满时的1256.62点。在这期间，该公司也未对股票进行买卖。解某据此认为该公司在股市的综合上证指数上涨时没有卖出获利，在持续下跌时没有择机卖出以减少损失，是不作为的行为，构成违约。该公司则认为，在上证指数上涨时没有卖出获利是经分析认为会继续上涨，在下跌时没有卖出是认为可能会停止下跌并回升，并不能证明其不作为，解某资产受到损失是因股市持续低迷的大势所致。

自2004年1月16日至翌年1月15日，上证综合指数下降了22.169%，解某的资产由61311.60元下降至47016.67元，下降23%，比上证指数高出0.831%。合同期满后，解某要求该公司退还押金并赔偿损失，该公司不予理会。解某遂将该公司诉至法院。

审理及判决

一审法院经审理认为，本案中，该公司接受解某的委托，为其操作管理股票资产，双方之间形成委托理财关系，解某系委托人（被代理人），该公司系受托人（代理人）。在委托理财过程中，解某未给该公司指令，该公司以解某的名义进行交易，同时又有权自己决定交易的具体股票名称及数量，属于全权委托代理行为。解某双方签订的委托理财协议，意思表示真实，没有违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效。对该公司自2004年3月18日未对解某委托管理的股票实际进行买进和卖出操作的这一事实，因为股市本身就有风险，这种风险依法应当由委托人来承受。该公司在委托理财协议中承诺在合同期满时，解某资产的下降幅度应小于同时期上证综合指数下降幅度。该公司的这一承诺没有违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。但在合同期满时解某资产的下降幅度为23%，比上证指数下降幅度22.169%高了0.831%，故该公司未完成其承诺的事项，应承担解某所委托的股票资产0.831%的补偿责任。依据合同法的有关规定，法院判决该投资咨询公司退还2000元风险押金，并经法院补偿给解某股票资产损失人民币509.50元。

解某不服一审判决，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

分析

该案是委托理财合同中的一个典型案例，其中涉及到委托理财合同的三个重点问题：一是委托理财合同的效力；二是委托理财中的风险责任承担；三是委托理财合同中保底条款的效力。

1．关于委托理财合同的效力问题。

关于委托理财合同的效力问题，主要有两种观点：一种意见认为，委托理财是一般性的投资行为，对于信托投资公司和证券公司等具有委托理财经营资质的金融机构从事该类业务，应当认定为合同有效。在受托人为非金融机构法人（或自然人）的情形中，由于现行法律、行政法规并未对其从事委托理财活动作出禁止性规定，人民法院在审理这类案件时就应当充分尊重当事人的意思自治，因此，这类委托理财合同也是有效合同。另一种意见认为，委托理财业务应是一项需要获得行政许可的金融业务，有必要对受托人的身份进行鉴别，并对受托人提出一定的准入要求。鉴于个人和非金融机构从事未经许可的委托理财业务，游离于金融监管之外，极有可能实施内幕交易和操纵市场等违反资本交易规则的活动，从而必将会损害善意投资人的利益，并且危害金融安全，因此，非金融机构未经批准从事委托理财业务应予禁止。

本案中，某投资咨询公司属于非金融机构法人从事委托理财业务，其在工商登记中的经营范围中没有委托理财的业务，因法律法规对受托人的准入要求没有禁止性规定，并且其与解某签订的委托理财协议是双方当事人在协商一致的基础上达成的，是双方的真实意思表示，且在保底条款等方面的约定没有违背国家有关法律法规的强制性规定，应认定该委托理财合同有效。

2．关于委托理财的风险责任承担。

我国《合同法》第404条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”委托理财纠纷大多源于委托人的资金出现不盈反亏，以及保底条款无法实现时，委托人要求受托人对亏损的资金和不能盈利的部分承担违约责任。如果理财合同条款没有法律禁止性规定，就应当根据委托双方约定的内容和合同法的规定来处理资金损失责任。如果受托人正确、适当地履行了合同约定的义务，就不应当对委托人的资金损失承担责任；如果受托人因故意或重大过失给委托人造成损失，则应承担相应的赔偿责任。另外，根据我国《民法通则》中的代理制度和《合同法》中委托合同制度的相关规定，被代理人（委托人）应当对代理人（受托人）的代理行为承担民事责任。代理人对被代理人只在因自己的过错造成被代理人损失的情况下承担相应的责任，而不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失的责任。

就本案而言，因股票市场具有高风险性，即便作为股票专家，风险也是同样存在的，对于股票的走势任何人都无法预见，只能分析预测，其没有必然盈利的保证义务。该投资咨询公司在股票上涨或下跌时没有及时将股票卖出以盈利或减少损失，只能说明其对股票市场的分析与实际发生的行情出现偏差，而非因该投资咨询公司存在主观上的故意或过失，因此该投资咨询公司的行为不能构成法律意义上的过错。

3．关于委托理财合同的保底条款。

保底条款是缔约的一方当事人在契约中明确约定或承诺，由其向投资的另一方当事人给付固定的收益或由另一方当事人直接享有契约产生的利益，而该契约因此可能产生的法律责任和亏损风险则均由另一方当事人承担；契约履行完毕后另一方当事人仍需收回其投入的资本。关于委托理财合同中保底条款的效力问题，在审判实务中有截然不同的观点，详见前文论述。

本案中，解某与该投资咨询公司签订的理财协议约定：“在合同期满时，使解某账户中的资产增长率高于同时期上证综合指数增长率。该投资咨询公司收取解某收益部分20%的利润，如没有收益则无条件退还给解某交纳的资产管理风险抵押金”。本条对委托人的资产增长及下降幅度作出了约定，该约定并没有违反法律强制性规定，且是合同双方当事人真实意思表示，因此，应当认定合同有效。

【注释】

[1]吴庆宝：《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》，人民法院出版社2007年版，第504页。

[2]吴庆宝：《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》，人民法院出版社2007年版，第505页。

[3]高民尚：《关于委托理财案件的若干法律问题》，载于信托法律网。

[4]张凤翔：《委托投资（理财）协议中“保底条款”的法律分析》，《中国民商审判》（第2卷），法律出版社2002年版，第83页。