产权理论概述

第一节　产权理论概述

一、产权保护的历史

旧石器时期人们主要从事狩猎与采集，资源配置按照“丛林法则”进行。新石器革命以后出现了农业与畜牧业，人们认识到“好篱笆才能维持好邻居”，个人和家庭的财产权得到了比较好的保护。人们预期到付出努力、承担风险终将有所回报，技术创新与制度创新便时有发生。对私有财产的保护导致了国家的产生，而欧洲的长子继承权在很大程度上促进了城市化进程，结果是劳动分工的深化和市场交易范围的扩大，工商业开始繁荣。“法律先于立法”，市场交易实践积累了大量有关商品贸易的规则，这些规则被总结成为规范产权的“商品生产者社会的第一个世界性法律”，即“罗马法”（公元前753～公元7世纪）。在经历了黑暗时代（公元5～8世纪）以后，从公元11世纪开始，地中海和欧洲大陆的贸易开始复兴，伴随着罗马法复兴运动（公元12世纪，世界文化史上的三大思想运动之一），出现了专门的“律商”，对跨国商业贸易活动进行监督和仲裁。而国家之间的竞争，促使各国政府在法律、税制、自由贸易政策等方面不断加以改善，以吸引投资，私产保护意识得以扩散，各国的民法典相继诞生，资本主义开始兴起。17世纪末资本主义作为一种组织和文化形态，最终在英国落地生根。

工业革命的历史则显示了知识产权保护对经济增长的重要意义。根据R．Solow的新古典增长模型，在平衡增长路径上，资本收益率保持不变，人均产出增长率等于技术进步率，技术进步是经济持续增长的源泉。1760年左右的工业革命以前，人口增长率和经济增长率几乎为零。工业革命中大规模发明创造活动，有力地推进了技术进步和经济增长。此后，西方主要工业国家的经济增长率基本维持在1．8％～2％。工业革命以前，人类也有很多发明，而中国的科学技术在当时实际上是最发达的，公元960～1270年宋代已经具备发动工业革命所需要的科学知识和机械能力。为什么工业革命没有发生在中国？这就是“李约瑟之谜”。新经济增长理论对技术进步原因的研究揭示出，由于创意的经济学特性是非竞争性的，固定成本高而边际成本低，法律体系如果不赋予其垄断权，则没有人愿意从事高风险的创新活动，而英国当时已经具有系统而完备的专利和版权制度（英国1624年就有了专利法，Statute of Monopolies），这种激励机制与市场结构鼓动了技术革新和发明创造的热情，点燃了工业革命的火种。结论是：知识产权经过几个世纪的积累和发展成为现代经济增长的主要原因，当知识产权保护的法律充分健全，从而企业家可以从创新所带来的几乎无穷大的社会收益中获得巨额回报时，工业革命作为经济持续增长的发端才真正开始。

二、产权与法治

对于以发展市场经济为改革取向的后发展国家来说，体制转轨的任务是：努力构建“好的”、符合市场经济运行规律的法律体系包括产权制度，并研究如何才能避免这样的制度遭到权力的腐蚀和侵害。

黑格尔在《法哲学原理》一书中专门对此做了有关的论述，即所谓的“黑格尔改革战略三论”：第一，渐进改革论。改革只能在传统的边际上进行。第二，经济自由优先论。改革包括经济、社会和政治3个层面，应由易及难，从经济自由开始。第三，法制先行论。人们有了追求财富的自由，就必须要有规范产权的法制秩序，这样，才能对追求财富的个人进行引导，以免个人的私心危害他人和社会。换言之，要有一部“好”的民法典。

具体过程是：由抽象法，即产权系统开始，从认识到实践（产权先于交易），经由个人道德（抽象的道德律内化于人的心灵）进入社会大众的普遍伦理（成为一种自觉的生活方式）的历史过程，最终实现法治的市场经济（特别地，必须依法限制政府的机会主义，防止公权力随意侵犯个人财产）。

黑格尔认为，如果社会大众普遍地具有关于“产权”的“道德共识”，并成为广泛的“客观伦理”，那么“自然状态”的传统社会就会发展成为市场经济的“市民社会”。在此基础上，“君权神授”的传统政治及其影响就会失去存在的基础和依据，而发展成为现代民主制度的“政治国家”。黑格尔还建议，后起之国应借鉴《罗马法》来构建自己的民法体系（“民法乃众法之基”）。罗马曾3次征服世界（第一次以武力、第二次以宗教、第三次以法），但只有《罗马法》，经过12世纪《罗马法》复兴运动，并由欧洲的扩张而真正遍布世界。《法国民法典》（拿破仑自认为其唯一可以永垂不朽的事业就是组织研究并颁布了《拿破仑法典》）、《德国民法典》、《日本民法典》，都是直接根据《罗马法》加以修改而成的，并且经年不变（今天的《法国民法典》仍印有“1803年制订”的字样）。

黑格尔的逻辑漏洞是：如何保证依国家权力强制推行的一定是“抽象法”，即“人们心中的道德律”呢？由此引申出的观点是：法治不仅要求“法律至上”，还要求“法律正当”。那么，什么才是正当的，或者说，对自由施以何种限制才能合乎法治原则呢？概而言之，“法律正当”首先必须要正确（right as truth），即真理知识意义上的正确；其次，确当（right as justice），即基于正确的知识从而把握了正当的行为准则；第三，权利（right as claimant），即基于“正确”和“确当”，从而有自由去做想要做的事，并且，他人由于你的行为正当性而不干涉你做事的自由（孔子所谓之“从心所欲而不逾矩”）。

明晰产权、建立法治的市场经济体系，并不是简单的法律制订问题，而是涉及人们对支撑产权系统的“法的绝对命令”的道德共识，并最终成为一种自觉的生活方式这样一个历史过程。从休谟开始，西方哲学家和经济学者从来就没有停止过对这一问题的讨论。例如，在洛克、斯密等古典作家看来，产权只不过是生命与自由的延伸，是层层递进的人权三要素（生命权利、财产权利、社会与政治权利）的一部分。洛克曾说：“没有产权就没有正义（Where there is no property there is no justice）”。仅仅有法而无法律正当，就无所谓法治国家，儒家所谓的“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻有格”，亦有此意。由于历史原因，中国内地直到2002年12月23日，才由九届人大常委会第31次会议提请全国人大常委会审议并通过了《中华人民共和国民法（草案）》，这是中华人民共和国的第一个民法典（《物权法》直到2007年才由人大通过）。其意义在于：是国家的基本法；保障私有财产，促进人的发展；有利于治国安邦和人民安居乐业；凡是与《民法》所确认和保护的公民基本权利的规定相矛盾的规章制度都是无效的，这是制定各类行政规章的依据；完善交易规则；培养人们的权利意识和平等意识。所以，产权改革远非一蹴而就之事，任何毕其功于一役的想法都是天真的。

三、交易与交易费用

（一）交易

斯密在《国富论》的开篇就提到，生产力的极大提高，以及运用劳动时所表现出的更大技巧、熟练程度和判断力，都是分工的结果。劳动分工是国民财富增长的源泉，但分工范围的大小受到交换能力（市场范围）的限制。在古代，人口数量及分布、运输条件、国与国之间的关系是影响交换能力的重要因素，而货币的使用，则大大提高了交易的效率。

广义地看，人类社会的一切活动都是交易，而不限于市场交易。例如，探亲访友，点头问好，不小心碰到别人就说声“对不起”等等，都是交易。虽然究竟在交易什么，代价有多大，并不明显。离开了交易，现代人便无法生活。进一步，任何交易都是合约（contract）的选择与合约的安排。买一把水果刀，合约安排似乎很简单，只需谈妥一个价格（一个数字）就可以成交，而合约的其他内容（例如这把刀不能用来行凶）属约定俗成，或作为通用条款写在《民法》之中。复杂一点的，如冰箱、彩电、电脑、汽车、房屋、医疗服务的交易合约，所附交易条款显而易见（退货、维修保养、保险、理赔等），而劳动要素的交易、公司、法律制度、国家的宪政体制，则是更加复杂的合约。

（二）交易费用

阻碍交易的“摩擦力”，现代经济学称之为交易费用。交易费用的产生，首先是源于人的私心，撒谎、偷懒、毁约，大多只为一己之私。但我们也不要忘记，斯密也曾论证过，在大多数场合，市场机制可以将人的私心引上正途，自利可以转化为公益。而降低交易费用的动力，也仍然是来自于人的私心。

其次，交易费用源于对物品或劳务“特质”（property）进行度量作价的困难。现实的物品或劳务交易，不可能如完全竞争模型所假设的那样，可以免费地分类，直到完全“同质”，并具有交易各方一致认同的“度量”。例如，买苹果，真正需要的是糖分、维生素等“特质”，若要直接度量，可能永远无法成交。因此，用来度量作价的往往只能是“斤”或“只”，顶多再按产地和外观简单分类。这就是“替代度量”［委托（proxy）之量］与“替代定价”［委托（proxy）之价］。再例如，医院真正需要的是医护人员的劳动成果（疗效、病人满意度、技术创新、医疗收入等），而医护人员需要的是金钱或非金钱收入。但在多人合作的复杂劳动中，只能以上班时间、手术例数、文章发表、专利申请、病人填写的调查表等进行替代度量，并以工资、奖金、立功或荣誉称号等替代定价。这些度量未必能真正反映医院所有者与医护人员所需求的“特质”，也往往难以得到交易各方的一致认同。结果可能是员工拿了报酬，却不尽心尽力，或者员工努力工作，却得不到他认为应该得到的报酬。

现实中绝大多数物品或劳务交易，用于定价的特质不可能精确度量，某种程度的替代度量和替代定价永远存在。度量本身有费用，不能精确度量作价的特质，如果是买方之所需，就必须监管，而监管也是有费用的。例如，“疗效”如何度量？度量费用太高，就转而按服务项目收费（fee－for－service），作为替代度量，这时，供给诱导需求（supplier－induced demand）就需要监管；按人头收费（例如预付制），医院往往会拒绝疑难病患，因而也必须监管；药价提成作为劳务费的补充，合理用药就必须监管。度量费用，监管费用都是交易费用。

第三，源于未来信息的不足。例如，风险投资合约，谈判6个月能成交已属幸运。而“创意”或“点子”的买卖，供给和需求的到底是什么？如何度量？如何定价？更加困难。

一个人的世界没有交易，没有合约，没有公司，也不需要政府。因此，交易费用也可以定义为：一人世界不可能有的费用（张五常）。警察、律师、法官、政府官员、经纪人、银行家等，这些行业的收入都可以视为交易费用。一些经济学家估计，市场经济中的交易费用约占国民生产总值的50％～60％。

科斯（R．Coase）1937年在《企业的性质》一文中重新“发现”了交易费用，他认为企业的产生，就是为了节约市场交易费用。

四、科斯定理与产权制度

资源稀缺，竞争无处不在。交易与合约安排是“道貌岸然”的竞争。斯密的论述是不言自明的：能做交易的物品或劳务一定物有所主。无主的资产，任何人可以没有任何约束地竞争使用，该资产本来可以带来的利益，就会在无限争用过程中消耗殆尽，称为租值消散（dissipation of rent）。例如，两人为争一物，鱼死网破，是交易费用接近无穷大的交易。路边无主的苹果树一般不会长出成熟的红苹果，交易费用也不小。只要人类打算抛弃弱肉强食的丛林法则，希望降低交易费用，减少租值消散，那么，凡是有价值的资产，一定需要某种形式的明确的权利界定和责任划分。

产权（property right）是通过社会强制而实现的对某种经济物品的多种用途进行选择的权力（《新帕尔格雷夫经济学大辞典》）。具体的选择和安排可以归纳为所有权、使用权、收益权和转让权4个方面，称为产权安排或产权制度。显然，产权制度本质上是人与人之间的社会关系，它规定了每个人的权利界限和责任范围，目的是减少交易费用。

科斯定理（第一种版本）认为：如果交易费用为零，无论产权如何界定，资源利用方式不变。换言之，如果没有交易费用，一切制度都是相互等价的，同时也是多余的。

注：科斯定理是一些经济学家从科斯的文章中归纳总结出来的，因而有几种不同的表述形式，侧重点各有不同。

一人世界除外，交易费用一定介于零和无穷大之间。科斯定理从反面强调了产权制度的重要性：一是产权不做任何界定，交易费用将趋向无穷大，果真如此，人类不太可能走到今天。二是交易费用不可能为零，因此，采取什么样的产权制度就变得非常重要。因为不同的产权制度，对交易准则和交易方式的选择范围、交易费用下降的程度、竞争行为和资源利用效率的影响是不一样的。

例如，以市价作为交易合约的主要条款，会鼓励人们赚钱。赚钱就要努力生产，发明新产品，或创造新的经营管理模式。总之，发挥自己的聪明才智，多为别人创造价值，取胜的机会就比较大。以学历为准则，就必须训练考试技巧，有的甚至作弊、造假文凭；论资排辈，年轻人容易失去斗志，闲白少年头，或谎报年龄；论相貌身材，就美容、整容，锻炼肌肉，减肥瘦身（楚王好细腰，宫中多饿死）。几十年前，美国的阿拉斯加发现了金矿，出现淘金热，竞争者定下的规矩是：每天先抵达某个矿地者，就有权在那里采掘一天。于是，人们就将拉雪橇的狗养得又强又壮。阿尔钦（A．A．Alchian）认为：若论这些准则是否公平，则见仁见智；若论哪个更有效，则唯一没有浪费的准则，就是市价准则。

可以归纳出3种纯粹的产权制度：公有制、国有制和私有制。公有制的资源属于每一个人，资源的使用发生冲突时，就开会讨论，集体解决。马克思相信人类社会最终都会走向公有制，即共产主义。国有制的资源由国家拥有，国家不仅拥有土地和资本设备，也拥有单个家庭的劳动，工作岗位的安排和劳动力的流动由政府统一指挥。国家是抽象的，具体代理行使资产使用权、收益权和转让权的是政府行政机构的各级官员。私有产权的定义是：资产的所有权、使用权、收益权和转让权归私人所有。

任何国家都不会采取单一纯粹的某种产权制度，混合制是常态，3种产权安排的比例或大或小。例如，美国有国家公路、国家公园、军事基地、公立医院、公立大学、政府大楼，这些资产都归国家所有。

所谓明晰产权，经济学家认为，就是将资产的使用权、收益权、转让权落实到个人。公有或国有，文字上是清楚的，但资产的上述“三权”究竟归谁掌控，并不清楚。无论是每个国民，还是实际掌控着资产使用权和收入权的官员，都不拥有转让权。因此，转让权应该如何落实？应该落实到谁的手上？这是迄今为止国企改革所遇到的最大挑战。

科斯定理（第2种版本）指出了明晰产权与市价准则之间的关系：产权清晰是市场交易的前提。产权制度制约着交易合约的选择，是合约安排的局限条件。私产制度下，当然可以有非市场交易，但科斯定理表明，没有私产，就不可能有市场交易。例如，人们常常将道路的过度使用或野生动物保护的失败，归咎于市场失灵。根据科斯定理，这不是市场失灵，而是因为它们并非私产，从而根本不存在市场。要解决问题，最好是将它们界定为私产。肯尼亚、坦桑尼亚、乌干达等国，立法禁止捕猎野生大象和贩卖象牙，但大象数量继续锐减，而博茨瓦那、纳米比亚、津巴布韦、马拉维等国则允许自由捕杀，但仅限于自己私人领地上的野生大象，这样，人们反而有积极性维护甚至想办法增加其领地上的野生大象，几年下来，大象的数量不是减少而是增加了。反过来看：可以在市场交易的物品或劳务必定为私产；如果市价准则不被采用，要么是私产界定出了问题，要么是市场交易费用太高。

私产制度下，市场交易是主流。国有产权制度下，交易模式主要是中央做计划（五年计划或规划），再按照行政等级（各部委、“条条”、“块块”）配置资源，再辅之以各种票证、许可证，以及排队轮购等。

需要注意的是：①产权的界定与保护带有强制性，体现在法律（“宪法”即“基本界限”）、规章制度、纪律和各种社会习俗之中。立法的基础和法律制度低成本运行的前提，是人们必须对产权制度达成共识。②私产制度下，使用权或多或少也有所约束，否则无法保障他人的权利。苹果可以吃，可以买卖，但不可以砸到别人脸上。枪支的使用权约束更加严格。③产权界定和保护有成本（也是交易费用），因而可能不完整。很多人认为每个人都有权享受基本医疗服务，但是，哪些属于基本医疗，如果医院拒绝收治怎么办，都是问题。④仅有所有权不能增加生产或收入。历史上，所有权主要是用于鉴别、保护可动产。例如，在牛身上作记号。但是，可能贬值的资产，如果没有所有权，会遇到特殊的困难。承包制在农业改革和工业改革中的结果大不相同，就是因为土地一般不会贬值，而许多工业资产则不然。⑤使用权的最后保障是转让权。如果资源可以转让和出租，有收益权，并且可以转租，一般不会影响决策和经济行为。例如，公司的股东对属于自己的那份资产，不再拥有直接的使用权，但只要股份可以出售，大股东或总经理滥用职权的行为就可以得到制约，资产的使用权仍就属于股东。

科斯定理（第3种版本）认为：只要产权清晰，资产使用会导致最高的资产价值。张五常将其扩展为选择定律（law of contractual choice）：①产权制度一旦确定，往往有多种合约安排可供选择，最终被采用的必定是交易费用最小的合约安排。②可供选择的合约安排形式越多，交易费用越低。选择定律成立的理由如下。

第一，定律的第一部分是定义性的，等价于自利假设：不论在什么样的产权制度下，自利心会调动人的聪明才智，使合约选择朝着交易费用最小的方向迈进，逼近该产权制度下最优的极限。因此，如果将交易费用因素加进来，一切资源配置都是Pareto最优的。

第二，数学规划的约束优化理论表明，放松约束有利于改进目标（极大值不会变小而极小值不会变大）。例如，合约期限允许可长可短的灵活性（当然要双方同意），对监管费用的高低有决定性的影响：需要试用的业务或监管费用非常高的业务，往往采取短期合约；需要技能培训的职业，一般需要长期合约；强调团队合作精神的业务，亦需要较长的约期。反之，如果度量费用过高，又没有其他特质可供度量作价，或有其他特质可供度量作价但被人为限制，监管费用可能上升。

第三，可供选择的合约形式越多，不同合约之间相互参照与印证的效应越大，可以协助度量作价和监管，降低交易费用。例如，同一种工作，若计时工资与计件工资并存，件价与时价就可以相互参照，度量费用与监管费用都可以降低。

第四，多种合约之间相互示范、取长补短，发明新合约的可能性就比较大；事后比较不同合约的效果，在重新签约或续约时，选择的目的性就比较强，纠错的机会也比较大。

概而言之，产权可转让是理解各种合约的存在、效率和创新的基础，也是产权最重要的经济功能。产权的可交易性和合约的可选择性不仅是合约效率的最终保证，也是市场经济资源配置的微观基础：资源在不同合约之间流动导致供求关系和市场价格发生变化。价格机制配置资源，实质就是产权主体对不同合约的选择与产权的转让（“一切交易都是产权交易”）。反过来看，如果某些合约选择被禁止使用，则交易费用上升，经济效率下降。例如，价格被管制在均衡市价之下，就会导致排队或其他各种非生产性行为。