教育改革与发展中的政策与法律问题

四、挑战与应对：教育改革与发展中的政策与法律问题____

30年来的教育政策和法制建设始终是在宏观的社会转型大背景下进行的，因此既面对一系列前所未有的机遇，同时也在不断经受社会变迁所带来的挑战。特别是20世纪90年代以来，伴随着社会主义市场经济的发展，教育体制发生了极大的变化。这种变化带给教育的除了正面效应外，还有许多负面影响，从而引发一系列改革伦理问题。这些问题如不能妥善解决，就有可能限制中国教育改革的发展空间，甚至对中国社会的进程产生消极影响。因此，在教育政策和法律制定的过程中，如何深入理解教育活动的基本价值，准确把握教育改革的复杂性，就成为提升教育立法水准和改革决策质量的一个关键性的问题。

1.坚守教育的公益性

我国的教育体制改革历经30余年的时间，已使中国教育的面貌发生了根本性的变化。今天中国普通百姓所能享受到的受教育机会与改革以前相比，已经有了极大的改观。但与此形成对应的是，中国的教育从来没有像今天这样，成了一个利益冲突集中的领域，不同的人对教育有不同的利益追求，试图通过教育实现不同的目的。同时，它又是一个涉及社会公平的敏感领域，人们关注着教育的平等与效率问题、教育的公益性与营利性问题、大众教育与精英教育问题、素质教育与应试教育问题，等等。这些问题概而言之，其实质就是改革要实现什么样的教育发展和怎样发展教育的问题。这是一个涉及如何坚守教育公益性的问题。这一问题如不能在改革中得到妥善解决，就有可能限制中国教育改革的发展空间，甚至对中国社会的进程产生消极影响。

（1）教育的公共消费与私人消费

当中国的人均GDP超过1 000美元时，这意味着社会已经基本解决了温饱问题，人们的消费观念和消费结构开始发生改变，不再仅仅局限于基本的衣食住行等物质方面的需求，而开始向更高的精神方面的需求发展。近10年来的中国教育似乎正在经历这样一个变化过程。不久前还被人们看成是一种典型公共物品，并且由国家垄断和提供的教育产品，其可分性和竞争性的特点越来越显而易见，从而具有商品的某些特征。由于教育能给学习者带来巨大且明显的回报，原先由政府垄断并根据社会的需要来发展的教育，正在出现某种私人消费的倾向。不同的人对教育的不同需求开始成为教育发展中的一个不可忽视的因素，教育开始兼有公共消费和私人消费的双重消费特征。

作为一种公共消费，教育通常都是由国家免费提供或不以成本价格提供的。鉴于人力素质对社会发展的重要性，我国的政策和法律明确规定把一定程度的教育当做个人的基本权利，因而政府的公共财政支出成为教育经费的主要来源。而作为一种私人消费，教育的价格是由市场决定的。市场正在培育一类新型的消费者，他们的需要和兴趣影响着学校，促成学校根据不同的需要和兴趣实现培养目标、教育形式、课程设置和教学方式的多样化，从而导致学校发生功能上的转换。新的教育消费观正在促成一种新学习模式的产生，因为一旦知识的传授具有可分性和竞争性后，知识本身就会被解构为一种批量化和规模化生产的产品，并且以某种市场化的方式来向社会提供。作为一种催化剂，学校正在促使知识传授与市场的结合。许多学校教育机构和其他培训机构正日益以一种企业或商业实体的形象出现，它们利用各种商业的手段，如“消费者”研究、市场战略、产品（指课程）包装等，来寻找和开拓市场。从某种意义上似乎可以说，学校教育机构的教学活动在许多时候已表现为一种交换过程，并逐步植根于消费文化之中。

在这一过程中，公立学校领域中的社会关系开始发生分化和改组，一种新的、对公立学校具有深刻影响的社会关系，即教育的自由交易关系正在出现。一些人愿意出钱办学，一些人愿意出钱上学，在办学者和上学者之间构成了一种新型的、具有自由交易性质的关系。教育的自由交易关系最初存在于民办学校领域，但是从20世纪90年代中期，一些地方的公立学校利用自己所掌握的公共教育资源，通过收费、择校、改制、一校两制，名校办民校等方式，使教育的自由交易关系逐步延伸到了公立学校领域。与以往的具有特别权力性质的教育关系不同，教育的自由交易关系更多地体现的是一种私法自治的精神，调整这类关系主要通过市场的供求机制、选择机制、价格机制和竞争机制。尽管人们对这一问题还有不同的看法，但已有越来越多的人认同通过市场机制提供的教育，他们把教育看成是一种服务业，一种可以交易的服务产品，而把接受教育看成是一种消费。为了获得更多的发展机会和更好的职业前途，他们愿意为自己或自己的孩子而投资于教育，愿意花钱买教育。这类教育关系完全不同于以往的教育关系，每个学习者都是这场贸易的消费者，因而有权选择和获得满意的教育服务。这就在学校、教师与学生之间形成了一种全新的权利与义务关系：作为消费者一方，学习者有权根据自己的需要和满意度来选择某类学校、某类教育内容、甚至选择某位教师。与之相对，学校和教师作为这项服务贸易的提供者，在获得利润的同时有义务按照国家的教育标准和自己对学习者的承诺，来提供合格的教育服务。教育的自由交易关系正在使教与学蜕变为一种交换过程，并逐步植根于消费文化之中。课程和学历以社会需求为前提逐渐统一起来，通过一种类似于批量生产的方式，向社会有这种需求的人提供。这种做法尽管非常有效地提高了教育的生产效率，却使学校更多地专注于那些具有商业价值和市场效应的教育产品，如学业成绩、学历证书、热门专业等，而忽视教育中极其重要的方面，即对个人和社会的发展所具有的基本价值。其结果是把教育这一复杂的社会现象简单化为一种“投入—产出”、“成本—效益”的过程。

在这一新变化面前，传统的教育理念正在发生质变，在公立学校领域中正在出现若干新的教育价值观，并逐步地影响着公立学校的运行。这些新的教育价值观主要有：

市场竞争，即引入市场机制，取代或部分取代以自上而下的行政管理为基础的传统公立学校的运行机制；

学校自主，即在政府与公立学校之间重新进行权力的配置，赋予学校以办学的自主权利，使学校能够进行市场竞争；

法人化管理，即建立公立学校的法人制度，借鉴工商企业的管理模式，进行学校内部的组织机构改革；

经济效益，即强调投入—产出和成本—效益原则，建立明确的责任制，取代线性的国家财政预算制度；

成本分担，即通过学习者付费，把价格机制引入到公立学校的教育服务中来，缓和政府的财政负担；

教育服务，即强调服务意识，把教育服务的接受者视为消费者或“顾客”，赋予顾客选择和参与学校教育的权利。

与传统的教育取向及其理论基础不同，这些新的价值观已经开始影响中国公立学校的行为方式。人们会对这些价值观作怎样的取舍，这些价值观会怎样影响中国教育的发展路径和未来面貌，现在做出判断似乎还为时过早。但这些新的价值观已经对公立学校发生着双向的影响：一方面，这些新价值观强调增强教育制度的灵活性、多样性、自主性，扩大学习者的选择权，满足不同消费者的不同需求，提高学校办学的责任意识和效率；但另一方面，在某些情况下这些新的价值取向又会对公立学校的性质造成损害。例如，公立学校功能的蜕变问题、公共教育资源的流失问题、弱势群体的“国民待遇”问题等，在公立学校中似有加剧的趋势。因此深刻认识并掌握这些价值取向对于教育的不同影响是必要的。

（2）教育公益性正经受挑战

教育从根本上说是培养人的一种社会活动，通过对个体传递社会生产和生活经验，促进个体身心发展，使个体社会化，并最终使社会得以延续和发展。因此举办学校从根本上说不是为了谋求经济利益，获得利润，而是为了造福他人、社会乃至整个人类，是从文化、精神、体质、社会诸方面开发人的潜能，为人类社会生存和发展创造各种基本条件的事业。特别是进入现代社会以后，教育已经成为一项关系国计民生的宏大事业，因此由公益性取代以往教育的私事性就是现代教育区别于以往任何一种教育的一个基本的价值前提。

教育的公益性决定了它不可能像商品一样完全通过市场来提供，而必须通过市场以外的资源配置机制来提供，在现代国家中，则主要是通过政府举办的公立学校系统来实现的。公立学校之所以会成为教育提供的主要形式，是因为通过公立学校这种公共选择机制，可以有效地解决由于教育产品的非排他性所带来的无人付费消费的问题。同时，通过无偿或低价提供教育服务产品，政府还可以解决由于教育产品的非竞争性所带来的定价问题。因此可以说公立学校系统是实现教育公益性的最重要的保障机制。

尽管教育也可以通过市场向社会提供，但一旦适用市场机制来运行时，教育这种公共物品就会转化为私人物品或准私人物品，就必然在某种程度上具有可分性和竞争性，从而使教育变成一个具有营利性质的领域。这时，如果市场不能得到必要的限制，则教育的公益性就会受到损害。在我国，原先由政府垄断的教育体制在最近30年左右的时间里开始发生了深刻的变化。特别是20世纪90年代中期以来，随着市场经济的发育，教育已经不能不直接面对市场。通过市场来向社会提供教育服务，这已经成为一种重要的教育运行机制。正是在这种变化中，原先的政府与学校的关系开始分化和改组，出现了政府、市场和学校三种既互相联系又互相制约的力量，其中政府和市场分别代表了教育这种社会产品的两种不同的提供途径。作为行使教育行政管理权的政府，在转换了自己的功能之后，不再垄断办学的权利，而转为主要负责统筹规划和宏观管理全国的或所辖地区的教育工作，用计划、法律、经济、评估、信息服务以及必要的行政手段对教育实施组织和领导。与原先的政府垄断的教育体制不同，教育的市场提供机制是一种全新的教育运行机制，这种机制的典型特征就是以私益作为出发点和归宿，通过一种契约精神，使个人与社会、权利与义务之间求得平衡。调整这一领域运行的是建立在等价交换、公平竞争基础上的市场经济规则，而不是超经济的政治力量。而提供教育服务的学校教育机构则是经过法定程序设置的、具有法人资格的办学实体，行使法律规定的教育权力，在专业设置、招生、就业指导、教学工作、科学研究、社会服务、筹措和使用教育经费、人事管理、职称评定、工资分配、对外交流等方面拥有法律规定的权利。

在这一新变化面前，现行的教育体制表现出了极大的不相容性，教育的公益性问题因此成为一个不容回避的问题。人们在问，教育与市场究竟应构成怎样的关系？在建立和完善与市场经济相适应的教育体制的过程中，政府和市场在教育领域中应如何发挥各自的作用？如何才能保证教育资源和教育机会的公平分配？这并不是杞人忧天，事实上，在公立学校领域中，某些改革举措的取向片面强调了效率而忽视了教育的社会公平；某些改革政策的实际效果有利于富人而不利于穷人；某些人假公立学校之名谋取私利等，这些现象证明教育的公益性正在经受挑战。

1995年《教育法》对于教育的公益性做出了明确的规定。《教育法》第八条规定“教育活动必须符合国家和社会公共利益。国家实行教育与宗教相分离。任何组织和个人不得利用宗教进行妨碍国家教育制度的活动。”这是从公益性的角度规范教育与宗教的关系，即通过教育与宗教相分离保证教育公益性的实现。第二十五条规定：“国家制定教育发展规划，并举办学校及其他教育机构。国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”这是从公益性的角度规范学校与市场的关系，即学校作为一种提供公共物品的机构不得像企业一样以营利为目的。此外，第九条关于“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会”的规定、第十条关于“国家根据各少数民族的特点和需要，帮助各少数民族地区发展教育事业。国家扶持边远贫困地区发展教育事业”的规定、第十一条关于“国家适应社会主义市场经济发展和社会进步的需要，推进教育改革，促进各级各类教育协调发展，建立和完善终身教育体系”的规定、第十二条关于“汉语言文字为学校及其他教育机构的基本教学语言文字。少数民族学生为主的学校及其他教育机构，可以使用本民族或者当地民族通用的语言文字进行教学。学校及其他教育机构进行教学，应当推广使用全国通用的普通话和规范字”的规定，都鲜明地体现了教育的公益性质。

然而，上述的法律规定不仅过于粗陋，缺乏可操作性，而且带有典型的计划经济特征。因此难以应对教育体制改革中所产生的新情况、新问题。用今天的眼光来看教育，虽然教育仍然是一种公共物品，但并不是由政府垄断，通过公共财政来维持的公共服务体系，因此政府不应包揽从举办到办学的一系列权力。30余年的教育体制改革已经彻底改变了通过国家的计划来加以控制的传统做法，政府之外的其他力量对办学的介入已经使教育有可能有条件地运用市场机制，从而改变了教育的既往运行机制。在这种情况下，如何来认识并处理现阶段教育的公益性就是坚守教育公益性的核心问题。

（3）应从公法的角度对公立学校进行规范。

为了坚守教育的公益性，公立学校应界定为由国家设立的，以培养专门人才、开展学术研究为目的、为不特定多数人服务的公立公益性机构，是以公权力主体的身份行使权力、履行义务的法人组织。应从公法的角度对公立学校法人的法律地位及其权利义务做出必要的规定，可借鉴国外立法的经验，制定公立学校法人法，明确规定公立学校法人的公法性质。公立学校法人在法律上应当单独列为一种法人类型，可称为“公立学校法人”。

2.分化和改组：政府与学校关系的重构

改革开放以前，我国的教育体制是一个与计划经济相适应的，由政府举办、计划调控、封闭办学、集中统一的体制。在这样一种国家与教育高度一体化的教育体制下，教育基本上表现为一种封闭的，与市场无涉的领域，表现为社会的上层建筑，并且属于意识形态领域中的一个重要因素和社会控制的重要手段。教育体制改革针对的就是这样一种体制。

在持续而深入的教育体制改革中，中国的教育领域正在发生两个对中国教育的基本面貌具有根本性影响的变化，导致以计划经济为主要特征的教育体制开始出现若干新的特点，特别是政府与学校这一教育领域中的基本社会关系，在社会变迁中，正在发生深刻的分化和改组。

教育体制的一个变化是就教育领域的内部关系而言的，是教育体制改革对政府与学校关系调整的一个直接结果。这一改革的基本问题是如何形成一个既利于政府进行统筹管理，又能调动各种社会力量参与办学的积极性，学校又有必要的办学自主权这样一种新型的权力配置关系。这意味着政府必须转变职能，在加强宏观管理的前提下向学校放权，这势必会使教育领域内部的社会关系发生质变。就政府与学校这对关系而言，二者的主体地位及其职权职责都发生了极大的变化，原先相当大的一部分具有行政性质的法律关系开始发生性质上的变化。这种体制性的改革导致了政府与学校这两个主体之间的角色分化，在教育领域内部逐步演变为举办者、办学者和管理者三个主体之间的关系，从而使传统的利益格局开始分化，逐步向一个多元化的利益结构过渡。

这种分化和改组首先出现在民办学校领域，而后逐步波及公办学校领域。其中举办者的职能主要是投资举办学校、提供必要的办学条件、决定学校发展方向及人才培养规格、任命和聘任校长、对办学活动实施监督等。我国1995年《教育法》已经突破了原先的由政府独家办学的旧格局。按照法律规定，举办者可以是各级政府，也可以是企业、事业组织、具有法人资格的社会团体和公民个人，它们可以单独举办，也可以联合举办。办学者是指学校教育机构，它是具有法人资格的实体，行使法律规定的办学权力，在专业设置、招生、就业指导、教学工作、科学研究、社会服务、筹措和使用教育经费、人事管理、职称评定、工资分配、对外交流等方面拥有法律规定的权利。管理者是行使教育行政管理权的政府，负责统筹规划和宏观管理全国的和所辖地区的教育工作，用计划、法律、经济、评估、信息服务以及必要的行政手段对教育实行组织和领导。

教育领域中举办者、办学者和管理者的角色分化深刻地触及了政府与学校的传统关系模式，对现行的政府功能构成了新的挑战。上述变化尽管还处于萌芽状态，各方主体的地位及其权责尚不明晰，但已经开始影响教育体制改革中的利益分配和新的权力体制的建构，并对政策与法律的选择提出了新的要求。

另一个变化是就教育领域的外部关系而言的。由计划经济向市场经济的过渡导致原先的一元化社会结构开始分化出一个以市场经济为基本特征的经济领域。市场经济的典型特征是以私益作为出发点和归宿，通过一种契约精神，使个人与社会、权利与义务之间求得平衡。调整这一领域运行的是建立在等价交换、公平竞争基础上的市场经济规则，而不是超经济的政治力量。在计划经济时期，我国的教育领域曾长期处于封闭的状态，学校主要听命于政府，与政府构成的是一种简单明了的行政法律关系。社会大变迁带给教育的最大变化就是，教育已经不能不直接面对市场。随着市场经济的发育成熟，通过市场对教育的有限介入来向社会提供教育服务，这已经成为一种重要的教育运行机制。在这种变化中，原先的政府与学校关系领域开始分化和改组，出现了政府、市场和学校三种既互相联系又互相制约的力量。其中政府和市场分别代表了教育这种公共产品的两种不同的提供途径。而学校则是教育产品的生产者和直接提供者。

20世纪90年代初，当我国开始建设市场经济体系的时候，教育与市场的关系问题就成为人们普遍关注的一个热点问题。关于这一问题的讨论至今还未有统一的认识，但是市场对教育的介入却已成为不争的事实，教育市场正在悄然发展。原有的社会关系以及由此产生的利益关系和利益机制发生了变化，一种新的利益格局正在形成，并极大地冲击着传统的教育公益性理念。人们在逐步认同这种利益结构的合理性的同时，开始对切身利益的得失越来越具有敏感性，并成为对社会现实满意程度的一个主要评价尺度。

如何把握教育领域中法律关系的变迁，法律又如何来应对这种变迁，教育体制改革给教育立法提出了新的要求。只有深刻把握教育体制改革的复杂性，特别是其中所涉及的利益分配的复杂关系，教育政策与立法才能适应这一变化。为了做到这一点，新制度的设计上必须时时关注改革的目标和路径问题、关注改革的价值取向问题。具体地说，必须在如下四个方面做到适度的平衡。

（1）政府调控

改革政府的功能，把全能政府转变为有限的而且有效的政府，建立“小政府、大社会”的格局。政府应对教育实施宏观调控。除了建立完善的公共财政拨款制度，向社会提供基本的教育机会之外，政府应致力于营造学校间公平竞争的制度环境，促进受教育机会的公平分配。通过教育采购制度和校产的公益信托制度等方面的创新，实现公共教育资源所有权与使用权的有效整合，保障教育资源利用的公共性。

（2）市场介入

有条件地利用某些可以利用的市场机制，如供求机制、价格机制、竞争机制、选择机制等，改变政府垄断教育的局面，实现包括私人和民间团体在内的教育服务供给的多样化。但营利性组织对教育的介入必须首先满足社会成员对教育的多元化需求，实现教育的公益性目标。对营利性组织举办的教育必须制定明确的法律规范，使教育这种公共物品在严格的条件下经过转化，进入市场，实现市场运作。营利性组织在介入教育市场时，其所具有的资格和能力与进入其他市场是不同的，因而所享有的权利也是不同的。特别是对资本的寻利性应做出必要的限制并保持有效的法律监督。

（3）社会参与

现代教育是涉及社会每一个成员的公益性事业，关系到每一个公民的利益和自我价值的实现，关系到社会的公平，应此需要全社会的积极参与。应广泛集中民智，切实珍惜民力，参与教育决策。为此，应建立社会参与的途径和机制，广纳群言，参与教育管理和监督。公共事务的社会参与是一个上下互动的管理过程，它主要通过合作、协商、伙伴关系、价值认同和共同的行动目标等方式来实施对公共事务的管理。其实质在于建立基于对公共利益认同的合作。社会参与应包括政府机制和非正式、非政府的机制，随着社会参与范围的扩大，社会的个人和组织得以借助这些机制表达各自的诉求，并实现其愿望。

（4）学校自主

学校及其他教育机构是办学的主体，应具有可以进行自主办学活动的可能性，在专业设置、招生、就业指导、教学工作、科学研究、社会服务、筹措和使用教育经费、人事管理、职称评定、工资分配、对外交流等方面拥有法律规定的权利。但由于学校属于公益性机构，在遵循教育规律，独立自主办学的同时，必须对其权能做出必要的限制。在制度安排上，不应简单地把学校这种社会组织与企业相等同。政府对学校的作用不能因市场的介入而弱化甚至退出。相反，在这里政府的监控功能是相当重要的一个遏制因素。

3.学校的法律地位

学校是一种古老的、广泛存在的社会组织。它始于人类知识及其传播的专门化要求，是有计划、有组织、有系统地进行教育教学活动的重要场所，是现代社会中最常见、最普遍的组织形式。教育教学活动就是由许许多多不同类型和不同层次的学校教育机构来实施的。作为对社会成员进行教育、培养的社会机构，学校的基本功能是利用一定的教育教学设施和选定的环境实施教育教学活动，培养社会所需要的合格人才。为了实现上述功能，学校应当具备一定的法律地位。

在我国，公立学校一直都是被定位于事业单位。1998年10月25日国务院公布的《事业单位登记管理暂行条例》规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。这种定位的依据是《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）。因为该法设立的法人制度将法人分为企业法人、机关、事业法人和社团法人。1995年《教育法》第三十一条关于学校法人的规定，就是沿用了《民法通则》的这一分类。由于这是20世纪80年代初的法人分类体系，反映的是计划经济下的社会关系状况，很难准确地表征当前公立学校法人的基本特征，因此在实践中产生了许多问题，在当前的社会变迁中显然越来越难以应对社会发展的需要。为此，根据新的情况重新设计学校的法律地位就是一件迫在眉睫的事情。

教育体制改革带来的有关公立学校法律地位的问题大致集中在两个焦点上。即：学校是国家机构还是法人机构；是公益性机构还是营利性机构？

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。为了改变原先的政府与学校的那种依附关系，使学校真正成为能独立自主办学的实体机构，1995年《教育法》第二十五条规定了学校的法人地位，这是根据社会变化而做出的一种新的制度安排。从当前社会对教育的功能要求及其发挥的实际可能性来看，赋予具备法人条件的学校以独立法人资格，有利于明确这部分学校机构的职权职责，更好地发挥其办学方面的职能，例如高等学校、职业技术学校以及相当一部分承担社会教育的学校教育机构，可以使之成为独立办学的法人机构。但也有相当一部分学校，例如承担义务教育功能的学校，从新修订的《义务教育法》的相关规定看，并不具备独立法人的条件。但由于《教育法》第二十五条的规定是一个全口径式的规定，未能根据学校实际条件及法定权利义务的不同做出必要的区分，因此带来了许多问题。以近年来发生的许多学校学生人身伤害的纠纷为例，相当多的中小学由于其办学经费全部或基本来源于国家的公共财政拨款，因此其财产和经费并不独立，也无法独立承担民事责任。目前许多地方的实际做法并不是由学校独立承担责任，而是由地方政府投保设立学校事故责任险，实际上已经使学校责任转化为一种政府的责任。2006年新修订的《义务教育法》强化了政府的义务教育责任，因此已经从实质上取消了义务教育学校的法人资格，由此看来，由其所隶属的政府作为责任人来承担责任是适合的。现在的问题是《教育法》有关法人制度的规定仍未做出必要的反应。

关于学校是否应营利的问题是学校定位中的另一重要问题。在我国，公益团体和营利性组织一般来说是根据如下两种标准来划分的：

第一种标准是按行业来划分。由国家设置的，由公共财政维持的，为不特定人群服务的公共服务机构，一般称为事业单位，这类社会组织所从事的行业一般为公益事业领域。比如教育、科研、文化、卫生事业，因此事业单位亦即公益性机构。这种划分方式具有典型的计划经济的色彩，因为在计划经济时代，事业单位都由国家根据需要设置，提供的都是公共物品或服务，因此可以顺理成章地把其划归为公益性机构。但是近年来出现了一类新的事业单位，这类事业单位的举办主体是社会力量，经费来源于民间，运行机制则或多或少利用了市场的机制，从而构成一类不同于以往的由国家设置的事业单位。这些民办事业单位可以是不收费的，也可以是收费的，可以是非营利的，也可以是适当营利的。但现行法律并没有把这类民办机构区别出来，其结果不仅导致法理上的混乱，而且由于强制性地把民办学校机构规定为公益性机构而给民办教育的发展带来极大的障碍。

第二种标准是按照是否营利来划分。1995年《教育法》第二十五条第三款规定：“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”这一规定带来了实践上的极大混乱。因为按照这一规定，不论是国家举办的还是社会力量举办的学校教育机构，都必须是公益性的，都不得营利。这一规定不符合民办学校的实际情况，给民办教育的发展人为地设置了障碍。因为我国就目前情况而言，民办学校一般不可能得到国家财政的资助，也很少能得到社会的捐助，因而主要依靠向学生收费或其他经营性渠道获得经费，维持其运转。在这种情况下以收费作为唯一标准来判断其是否具有公益性就会有很大的局限性，甚至产生讹误。一所学校是否属于公益团体并不在于是否收费，而在于利润是否分配。如果一个公益性团体通过收费来维持自己的开支，并不必然使其具有企业的性质。所以目前相关法规的理论依据是有问题的。

实际上，从教育公益性的产生看，它并非教育固有的性质，而是200年前现代公立学校产生以后才出现的一种性质，是针对由国家设置、利用公共财政维持、为不特定人群服务的公立学校而产生的一种外生的性质，是一种法律规定的性质。从逻辑上说，教育也可以是一种营利性的行业。事实上，在现代公立学校产生之前，教育在很长时期里一直是一种可以营利的行业。教育的这种外生性质对于公立学校和民办学校而言应具有不同的表现形式。对于公立学校而言，由于其所具有的国家设置、公共财政维持、为不特定人群服务特点因而表现为一种法定的性质，如果允许营利，则意味着是对纳税人合法权益的侵害。而对于民办学校而言，则应由其举办者根据自己的举办目的做出选择，并做出必要的意思表示，因而表现为一种意定的性质。如果有人愿意出钱办学，有人愿意出钱上学，其结果不仅双方都获得了好处，社会也获得了人才，这是三全其美的事情。在目前我国财力并不雄厚，教育经费相对短缺情况下，不仅应通过非营利的公益方式发展教育，而且可以通过营利的方式吸引民间资金举办教育，让更多的人获得受教育的机会和可能，应该说这是另一种可供选择的教育提供方式。事实上近年来民办教育的发展中，两种方式是并存的。

4.教师的法律地位

教师职业是一种专门的职业，需要经过专门的培养和经常性的培训才能胜任，因此教师职业具有不可替代性。就此而言，中国的相关法律制度已有明确规定。但由于《教师法》对教师法律地位的规定过于笼统，因此在法律的适用上还存在一些有待研究和解决的问题。

（1）关于教师职业的公务性质

由于现代教育在很大程度上是一种由国家举办、管理和监督的公共事业，教师根据法律规定的培养目标和教育标准实施教育活动，执行的是国家的教育公务，因此世界各国对教师的管理，或把教师规定为国家公务员，适用本国的公务员法或根据教师职业的特殊性而专门制定的教育公务员法来进行管理；或把教师规定为国家的公务雇员（Public Employee），由公立学校的责任团体（地方教育委员会或地方教育当局）采取雇佣合同的形式与教师签订工作协议。无论哪种做法，都意在强调教师职业的公务性质。

在我国，根据《教师法》的规定，公民在取得教师资格证书并获得教师职位后，其身份就是履行教育教学职责的专业人员，相对于1993年之前的做法，《教师法》的这一规定从根本上改变了教师职业的性质和地位。因为1993年之前，教师职位的审批权在政府人事管理部门，师范院校或其他高等院校的毕业生经由政府人事部门的分配和任命后即获得国家干部的身份，并由政府的人事管理部门适用国家干部的管理制度对教师进行管理和任用。因此在政府和教师之间构成的是行政机关与公职人员之间的纵向型隶属关系，即行政法律关系。教师作为国家干部，其工资待遇根据其职务级别所对应的干部级别标准统一确定。教师调动纳入干部人事计划，须经行政机关的批准。教师职务的确定或提升须报行政机关备案或批准。其他有关教师的职责、考核、奖惩及退休等事项，也都充分体现了教师职业的公务性质。然而《教师法》的规定使上述纵向型的行政法律关系发生改变。《教师法》第十七条规定“学校和其他教育机构应当逐步实行教师聘任制。教师的聘任应当遵循双方地位平等的原则，由学校和教师签订聘任合同，明确规定双方的权利、义务和责任。”该规定使原教师与学校、政府之间单一确定的关系性质发生了改变，也为各种各类学校教师的职业性质变化留下空间。这一变化不仅涉及教师的法律身份，而且涉及教师与政府、与学校、与学生的关系，涉及教师的权利和义务、资格任用以及工资待遇等。甚至在教师的权利受到侵害时，寻求救济的途径和方式也由此发生变化。

当然，国家仍然对教师的管理负有重要的责任，这一点在《教师法》的第五条得到了明确的规定：“国务院教育行政部门主管全国的教师工作。国务院有关部门在各自职权范围内负责有关的教师工作。”该条同时规定了“学校和其他教育机构根据国家规定，自主进行教师管理工作”，但《教师法》在多处以公务员为标准对教师的福利待遇等问题作了比照式的规定。例如《教师法》第二十五条规定：“教师的平均工资水平应当不低于或者高于国家公务员的平均工资水平，并逐步提高。建立正常晋级增薪制度，具体办法由国务院规定。”第二十九条规定：“教师的医疗同当地公务员享受同等的待遇；定期对教师进行身体健康检查，并因地制宜安排教师进行休养。”但是仅仅做这样的规定还不足以体现教师职业的公务性质。为了体现教师职业的公务性，必须建立一整套完整的、彼此相协调的有关教师职业准入、教育教学活动、专业权利和责任等有关教师管理的法律制度。

公立学校是由国家设置的、通过公共财政维持的公共服务机构。因此在这里国家的适度干预就是必要的。在有关教师的管理方面，这种国家干预表现在有关教师的一系列特别法规上。例如，《教育法》《高等教育法》《义务教育法》以及大量的行政法规和政府规章都规定了包括教师评定、聘任、考核、培训、奖惩、报酬、福利、医疗、退休等涉及教师管理的事项，以强制性规范的形式体现了在教师管理方面的国家意志。但是近20年来的公共服务体制的变革却使这一问题变得复杂起来。对公立学校进行管理的事业单位管理体制已经开始分化，传统的事业单位以经费的取得为标准，逐步分化为三类不同性质的社会机构：一部分事业单位仍保持其原有的公共性质，由公共财政来维持其运转，向社会提供纯公共物品；另一部分事业单位则通过市场机制运营，实行自负盈亏，国家不再给予财政拨款，其提供的服务已具有某种商品的属性。介于二者之间的第三类事业单位则兼具二者的特点，国家出于公益性的需要还会对这部分事业单位进行经费上的资助，事业单位本身也要通过自身的服务功能来获取收益，但其所提供的服务并不以营利为目的。事业单位的分化、改组对中国现有的70余万所大中小学所产生的影响是深刻的，根据我国目前的情况，公立学校正在一分为三。大致说来，义务教育学校具有上述第一类事业单位的性质。按照2006年6月新修订的《义务教育法》第二条规定：“国家实行九年义务教育制度。实施义务教育，不收学费、杂费。国家建立义务教育经费保障机制，保证义务教育制度实施。”这就是说，义务教育是国家的责任，由国家向社会提供义务教育服务，因此应当由国家提供全额拨款。职业培训机构、社会教育机构等应属于自负盈亏的一类事业单位，国家不再负有拨款的责任，通过市场机制来运行。其余的学校教育机构则属于介于二者之间的一类事业单位，通过国家财政性资助和学校自身的社会服务等多种渠道获得办学的经费。应该说，公立学校的这一分化和改组进程还未最终完成，学校的性质也还带有某种不确定性。但可以肯定的是，这种变化将促使公立学校法律地位发生变化，并逐步改变公立学校的既有面貌。

由于上述变化，因此未来不同类别的学校教育机构对其教师身份的规定也可能会出现差别。一般来说，为保证国家教育目的和教育标准的实现，义务教育学校与其教师之间的法律关系应更强调纵向的法律性质，而自负盈亏的学校教育机构与其教师之间的法律关系应在确定的法律框架下建立横向型的对等关系。介于二者之间的一类学校教育机构与其教师之间法律关系的性质现在还是一个未知数，将取决于改革决策层的政策选择。为了更好地体现教师职业的性质和特点，其中高中教师应更多强调其公务性质，而高等学校教师则可更多体现其专业性质。

（2）关于教师聘任合同的性质

按照《教师法》第十七条的规定，学校和其他教育机构实行教师聘任制，学校在聘任教师时，应签订聘任合同。在学校聘任教师时，应遵循双方地位平等的原则，由学校和教师签订聘任合同，明确规定双方的权利、义务和责任。这就是说，在教师聘任制条件下，学校与教师之间的法律关系主要依靠教师聘任合同来调节。

依据《教师法》的上述规定，教师聘任制实际上可以有两种制度设计的选择：或者把聘任合同视为私法上的合同，把教师聘任关系归入民事法律关系一类；或者把教师聘任合同视为行政合同，把教师聘任关系归入行政法律关系一类。然而就目前我国公立学校的体制现状而言，前一种选择极有可能引发一系列新问题。因为民事合同以私法自治为原则，即当事人在不违反法律的规定以及社会的公序良俗的前提下，享有完全的契约自由，其所构成的关系具有横向型法律关系的特征。因此把学校的教师聘任合同视作民事合同，会从根本上改变学校的法律地位，并进而改变其与教师的关系。我国的公立学校尽管从1995年起取得了法人的资格，但作为一种社会组织，公立学校是以培养专门人才为目的，由公共财政经费维持的公立公益性机构，因其特定目的的公益性和服务对象的不特定性而享有确定的公权力，因此有别于以私益为归宿的企业法人或单一的民事主体。二者是不能等量齐观的。公立学校的办学权利虽然是以法人权利的形式存在的，但这种权利是一种以公权力为主的复合型权利，为此在公立学校的办学过程中，应保证公权力得到公正地行使。公立学校作为法人依法享有的民事权利不应当损害公立学校的公益性质，必须根据公立学校的功能对其法人权利做出必要的限制。

公立学校的上述定位意味着公益性是公立学校的共同性质。虽然公立学校在社会变迁中也在发生体制上的变化，出现了若干不同的办学类型，因而会与其教师构成性质不同的法律关系，但公益性是其最基本和最重要的性质，任何时候都不应受到损害。因为舍此则不能保证公立学校社会功能的实现，不能保证国家教育标准的贯彻，更不能保证教育的普及和公平。公立学校的这一性质决定了其与教师之间建立的聘任关系具有更其复杂的特点，而不能完全规定为民事法律关系。从目前我国的学校现状看，由于公立学校及其教师在法律地位上的特殊性，因此教师聘任制度下的学校和教师法律关系实际上也具有一定的特殊性，学校与教师之间既非典型的行政法律关系，也非典型的民事法律关系，而是一种介于行政法律关系和民事法律关系之间的特殊法律关系。

以这样一种观点来审视现行的教师聘任制，则单一的、以“双方地位平等为原则”签订的聘任合同难以调整当前学校与教师之间的关系。为了保证教育社会功能的实现，保证正常教育教学活动的开展，教师必须遵守国家的法律法规和学校的规章制度，服从学校的行政管理，完成学校交予的工作任务。因此教师聘任合同中的相当一部分条款或由国家规定，或由校方规定，而不由双方平等协商和约定。由此可见学校和教师二者在法律地位上并不平等，这一关系所涉及的相当一部分内容也不允许协商和约定。另外，一位教师一经被学校聘用，就成为学校组织的成员，与其所服务的学校实际构成了组织上的隶属关系，因此完全不同于企业的劳动用工关系。为了能够有效地调整这一关系，教师聘任合同不应简单地等同于《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）所调整的民事合同或《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）所调整的劳动合同。教师聘任合同是校方以实施公共教育为目的，与教师相对方就有关教育教学事项经协商一致而达成的协议。教师聘任合同所建立的是一种具有组织上的从属性质的法律关系。教师聘任合同的内容应有明确的法律法规作依据，在维护公共利益的前提下，国家或学校在一些必要的方面应保留对合同权利的单方面处置权。甚至宪法所赋予的权利在这里也要受到必要的限制。

教师是基于国家的要求向社会提供教育服务，而不是基于合同向聘任方提供服务。为了保证教师教育教学活动所具有的公务性质，强调教师聘任合同与民事合同之间的不同性质是必要的。为此，由学校和教师签订的聘任合同应更多地强调公务性特征。教师聘任合同签订后，学校与其教师建立的是一种人事性质的法律关系，应更多地体现学校与教师之间的隶属性质。在教师聘任合同签订的过程中，契约自由的适用应受到行政法治原则和符合教育目的性原则的制约，只能在法律以及教育自身要求的基础上构筑的许可框架中得以实施。因此教师聘任合同相对于民事合同而言，应具有某种程度的地位不对等和契约不自由的特征。

具体地说，由于教师的教学责任比较特殊，因此这方面的条款不应由学校和教师双方约定。为了保障教师的合法权利，教师聘任合同中的聘任条件如工作时间、工作条件、工资、纪律措施、解聘方式等应由政府来规定。为了更好地调整公立学校与其教师的关系，通过官方提供的格式合同，建立一种复合性的合同调节机制，即采用格式条款和非格式条款相结合的合同形式。上述相关内容可以以格式条款的形式出现，其他条件则由教师提出，与校方协商，以非格式条款形式订入合同。在这一设计中为充分体现教师的意愿，应非常重视非格式条款的作用。由于非格式条款反映了相对人的自由意思，体现了公平原则，所以除了不允许协商的条件，其他允许协商的条件均应优先使用非格式条款来约定。在同一合同或构成一个合同的条款中，格式条款与非格式条款意思不一致的，应以非格式条款的效力优先，而且当事人对格式条款的理解发生争执时，不应由原定人解释该条款的意思，而是要首先从常理来解释。当对条款有两种以上的解释时，要从有利于相对人的立场来解释。

（3）关于教师职业准入的资格制度

由于教师职业具有专业的属性，为了保证教师能够有效地进行教育教学活动，切实地履行法定的责任和义务，教师职业的准入应有严格的资格制度。

教师职业的专业性包括学科专业素养与教师专业素养两个基本的方面，因此对教师职业的专业性质应该从这两个方面来规定，以此强调教师专业的特殊性。《教师法》第十条规定了由国家实行教师资格制度，具备规定的学历或者经国家教师资格考试合格，有教育教学能力，经认定合格的，可以取得教师资格，第十一条规定了各类教师资格的学历条件，第十三条规定了教师资格认定的机构。1995年12月12日颁发了《教师资格条例》，对教师资格分类与适用、教师资格条件、教师资格考试、教师资格认定等进行了规定。2000年6月22日教育部发布了《〈教师资格条例〉实施办法》。对资格认定条件、资格认定申请、资格认定、资格证书管理等作了规定。除了如上规定，为确保教师资格证书的权威性、严肃性，还应有相应的机构专门管理教师资格的评估和检定。如全国性的师范教育检定、学术资格授予、职业资格考试的专门性机构。对已取得教师资格证书的在职教师，应建立严格的考试制度，通过考核决定教师的任职资格和职务评定。

当前有关教师资格制度尽管已经粗具雏形，但仍有一些应予研究和解决的问题。具体地表现在如下几个方面：

教师资格的一次性认定不能适应社会发展的要求。随着社会的发展变化，对教师的专业要求也越来越高，为了适应教育教学的发展变化，必须要求教师在原有的学历基础上不断地学习，努力提高自身的素质，但现行的制度未能对教师资格进行定期的重新认定，并建立教师资格注册登记制度。

教师资格的分类过于简单。现行的教师资格制度仅根据学校的层次对教师资格进行分类，而未考虑到教师职业资格的学科性。单一的教师职业资格分类容易忽视对教师学科素质的要求，有可能导致教师资质的下降。此外，现行的教师职业资格分类还忽视了教师的工作资历，没有对临时教师、实习教师与一般教师、资深教师做出必要的区分。

教师资格考试对考试对象未予细分。现行制度仅对不具备《教师法》规定的教师资格学历的公民作了规定。对持有教师资格证书但长期脱离教育教学岗位的公民，以及对获得规定学历但非师范院校毕业的公民则未能作出规定，实际上被排除在外。

没有规定教师的试用制度。虽然现行的教师管理制度中有初任教师试用期的相关规定，但教师资格制度却未能与这一管理制度的规定相衔接。这就造成在教师已经取得教师职业资格之后，实际上还需经过一个聘任的试用期，从而造成制度上的不协调。

为了切实地解决以上问题，中国的教师资格制度应是一个非终身的、按照学校类别和学科类别严格分类的、实行开放式职业资格考试的职业资格认定制度。

5.学生的法律地位

如何界定学校及其教师与学生或其家长之间的法律关系，这是法律制定及法律实践中的一个重要问题。由于现行的相关法律如教育法、教师法、未成年人保护法等都没有对此做出明确的规定，因此造成了很大的观点分歧。目前对这一问题大致有如下几种观点：

监护权转移说认为，由于未成年学生在校期间，监护人很难完全履行监护职责，确保被监护人的安全，因此需要学校在监护人不能或者不能很好地行使监护职责时代替监护人来履行保护未成年人人身安全的职责。因此，当家长为自己的未成年孩子在某所学校登记注册、交纳学费并把孩子送到学校时起，就意味着原先由家长行使的某些监护职责转移给了学校，学校成为未成年学生在校期间的监护人。这是一种较早形成的，并且在民法学界和司法界有较大影响的法理学观点。提出这一观点的一个主要理由是学校的特殊的社会功能和职业要求，决定了学校在保护学生身心健康方面具有不可推卸的职责，而这种职责与监护人的监护职责从内容看具有某种一致性。然而这一观点忽视了一个重要的区别，即学校与家长行使的是两种完全不同的权利。对未成年人的监护权来自民法，《民法通则》明确地规定了法定监护、意定监护、公设监护三类监护人的产生资格。根据《民法通则》第十六条和《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的规定，只有父母、祖父母、兄姐、关系密切的其他亲戚、朋友、居委会、村委会、民政部门可以成为未成年人的监护人，其他任何组织和个人都不能成为监护人，因此学校显然不在此列。从这一规定可以看出，监护关系是基于血亲关系而成立的一种私权关系，属于亲权的一个组成部分。而学校对未成年学生人身方面的监护职责从内容看，尽管与监护人的监护权有着某种相似之处，但是其法律性质却截然不同。学校的这种权利是由教育法、教师法、未成年人保护法规定的，是基于教育关系而成立的一种公权关系，属于教育权的一个组成部分。不分清二者性质上的区别，就不能准确地解释学校与学生之间的法律关系。这种观点之所以难以成立，还在于这一观点会造成责任归结上的极大困难。因为监护人承担的事实上是一种无过错责任，即不管什么时间、什么地点，造成他人伤害，监护人都要承担赔偿责任，监护人即使尽了监护职责，也不能免除他的民事责任。而学校所承担的法律责任，根据现行法律的有关规定，应适用过错责任原则。

监护代理关系说认为，当家长把孩子送到学校上学时，即意味着家长把本应由自己行使的监护权委托给了学校，由学校代理本该由未成年学生的家长行使的监护权，于是在学校与学生家长之间形成了一种委托代理关系。监护权能否委托，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第二十二条作了这样的规定：“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”这就是说，监护权是可以委托，由他人代理的。监护人要对未成年人履行监护职责，对被监护人进行管理和教育，照顾被监护人的生活，但监护人要完全、准确地履行这一职责是非常困难的，因此需要有一专门的机构在监护人不能行使监护职责时或无法很好地行使监护职责时代替监护人来履行某些职责，尤其是对于只有专业人士才能完成的针对未成年人的教育职责。在这种背景下，就产生了学校。监护人将监护职责中适于学校履行的部分委托给学校，同时向学校支付学费、管理费以及其他各种费用；学校以履行教育职责为主，同时履行监护人授权的其他管理事宜。所以，学校只不过是代理监护人在履行某些监护职责而已。学校与未成年学生及其监护人之间虽然没有明确约定的合同存在，但是由于这种监护代理的绝大部分内容实际上已经由法律予以规定，亦即法律将监护人依法应履行的监护职责中适于且应该由学校履行的部分规定为学校的义务，因此双方可不再以合同形式表现权利和义务。

学校与未成年学生家长之间是否存在监护的委托代理关系？《民法通则》第六十四条规定：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。”其中委托代理实是基于委托人授予他人代理权的意思表示而发生的代理。法定代理是因法律规定的身份或资格而取得代理权的代理，根据《民法通则》第十四条的规定，监护人即是法定代理人。而指定代理是指是基于特定机构（人民法院或者其他指定单位）的指定而取得的代理权。然而，学校对未成年学生所实施的身心保护行为并非以监护人的名义，而是以自己的名义，从国家规定的教育目的和教育标准出发，以教育者的身份实施的行为，这显然不符合《民法通则》第六十三条第二款对代理的界定，即“代理人在代理权限内、以代理人的名义实施民事法律行为”。

从现实看，学校对未成年学生所具有的教育权（包括人身方面的监护权）不是受托于家长，而是来自于教育法等有关法律的规定；不是一种代理权，而是法定教育权的组成部分。不过，在某些情况下，家长与学校之间也会因监护问题产生某种委托代理关系，例如寄宿制学校在课余寄宿期间对寄宿学生的人身监护就应当视为监护的委托代理，因为寄宿本身并不是国家规定的学校教育教学工作的法定内容，而是学校为了满足部分学生家长的特殊需要而提供的一种服务。但现在的问题是这种关系的成立尚无明确的形式。《民法通则》第六十五条规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定应当用书面形式的，应当用书面形式。”由于寄宿过程中委托人与受托人之间存在着较复杂的责任，并且经常会导致纠纷，因此应当把委托人和受托人之间的共同意思表示规定为这种关系确立的必要条件，并且用书面形式表示为好。

特别权力关系说认为，为了提高公共服务的效率并满足社会的需要，大陆法系国家的公立学校通常都被界定为行政组织的一种，它们既不是企业法人，也不是单一的民事主体，而是负担特定目的、提供专门服务的机构。这种主体的性质决定了学校与学生之间的关系不仅限于平等主体之间的法律关系，而且还应该是一种公务法人与其利用者之间的公法关系。这种关系根据是否出于公务法人的利用方式将其分为任意利用关系和强制利用关系，根据权力的内容又可以分为一般权力关系和特别权力关系。在我国，学校等事业单位法人与其利用者之间的关系与大陆法系国家公务法人与其利用者的关系非常相似，因此在理论上应属于特别权力关系。我国现行的教育法在规定我国的学校与学生之间的关系方面有着类似于特别权力关系的某些特征，然而，把学校与学生的关系界定为这样一种关系，其弊病是很明显的。最初的公务法人产生于自由法治国时期，是为了免于法律保留的拘束，使行政机关得以在高度自由下完成其特定的任务而设立的。随着国家任务不断扩充，国家负担大量给付行政，有些任务具有特殊性和技术性。为了执行方便，就成立公务法人，由其来执行任务。学校作为公务法人大致即产生于这一时期。但是，学校的这种特别权力关系在当前学校体制的改革发展中引发了许多问题，因为政府与学校的权力关系已经有了许多根本性的变化，经过一个权力的再分配过程，学校已经逐步获得了较大的自主权，并且确定了学校的民事法律地位，学校在许多情况下已经不再以行政权力的行使者的身份出现。然而特别关系的存在却使学校与学生之间产生了严重的不平等。因为与一般的权力关系有程度上的不同，公务法人对其成员和利用者享有特别的支配权力，只要是为了达成行为目的，允许特别权力人（公务法人）为相对人设定各种义务，如公立学校对学生所作的纪律规定等。对这种限制相对人有忍受的义务。因此，把学校与学生之间的关系确定为特别权力关系，显然与当前教育体制改革的发展趋势相悖。并且，从实践看，由于不能保证学校在行使权力时得到必要的制约，不能明确地界定特别权力强制利用的界限，其结果不仅不能有效地调节学校与学生之间的关系，反而导致一系列纠纷的发生。从司法实践看，把学校与学生之间的关系确定为特别权力关系也会产生司法上的一系列问题，如学校特别权力的合法性、任意利用和强制利用的适用标准、非公立学校机构能否适用“特别权力理论”等。

契约关系说认为，未成年人父母根据义务教育法规定的义务将子女送入学校，学校依据该法接受学生，他们都是在履行各自的义务。但是在履行法定义务的同时，他们之间也产生了一种关系。这种关系既不是行政管理关系，也不是一般民事关系，而是一种以特定权利义务为内容的契约关系，教育管理为其主要内容。义务教育法、契约和教育管理之间构成了这样一种相互关系：义务教育法引致契约关系的产生，契约又是教育管理的基础，而教育管理又是其内容。这大致如企业之间根据国家下达的指令性任务或者国家订货任务签订合同而产生的企业权利义务的关系。学校与学生之间的这种契约关系不是行政契约关系，不是身份契约关系，也不是物权契约关系，而是一种以债权债务为内容的契约关系。学生的入校意味着学生与学校之间产生了一种默示契约关系。还有的学者把学校与企业相提并论，把学校的办学活动看成是学校向学生及其家长提供的一项性质特殊的服务。学校必须通过提高自己的服务质量来积极招收学生，就像商家招揽客户一样。由于学生人数众多，同时由于学校的规章制度具有公开性，因此学生及其家长一般不须与学校签订书面合同，学籍证明了学校和学生之间的这种法律关系，是证明双方存在民事法律关系的契约。“契约关系说”之所以不能成立，在于它错误地理解了教育作为公益性事业的基本特征，把学校简单地等同于企业。事实上，在我国建构市场经济体制的过程中，为了明确地规范学校的行为，对学校保持着一种不同于企业等其他社会组织的法律监督。具体地说，由于学校属于公益性机构，因此，在独立自主办学的同时，一般都会对其权能做出必要的限制。在制度安排上，不把学校这种社会组织与企业简单地相等同。政府对学校的作用也不会因市场的介入而弱化甚至退出。对营利性组织举办的教育都要制定明确的法律规范，使教育这种公共物品在严格的条件下经过转化，进入市场，实现市场运作。营利性组织在进入教育市场时，其所具有的资格和能力与进入其他市场是不同的，因而所享有的权利也是不同的。特别是对寻求私益的行为都会做出必要的限制并保持有效的法律监督。所有这些特点都在通过一种确定性，即法律的形式而逐步地实现。

从目前学校与学生法律关系成立的前提看，这对关系应具有公权的性质。即以对未成年学生的人身监护而言，事实上存在着两种不同的监护权，即私法上的监护权和公法上的监护权。两种监护职责尽管从内容看有相似之处，但性质完全不同。学校对未成年学生身心方面的监护资格不是来自于私法的规定，不是来自于私法权利的转移，也不是来自于监护人的委托，而是来自于教育法、未成年保护法的规定。这种关系不是民事法律关系，而是一种特殊的、具有公法性质的法律关系，是基于教育关系而成立的一种公权关系，因此公权关系就是准确理解学校与学生之间法律关系的一个重要前提。因为学校与未成年学生之间所构成的是一种在教育与被教育、管理与被管理的过程中产生的权利与义务关系，把这种关系单独列为一类法律关系，有助于我们准确地理解和把握学校与学生关系这对法律关系的公权性质。教育法律关系是学校及其他教育机构依据国家的教育方针和教育教学标准，依法实施教育教学活动的过程中产生的关系，这类关系不同于民事法律关系和特别权力关系，有其自己的法律特征。由于决定这类法律关系的权利和义务都是由教育法明确规定的，因此是一种具有公法特征的法律关系。在这些权利和义务中包含了学校及其他教育机构对未成年学生人身的保护职责，学校的这种监护职责是由教育法、教师法、未成年人保护法规定的，属于学校教育权的一个组成部分。

6.法律走近普通百姓

随着法制建设的不断开展，依法治教已初见端倪，法律与人民群众之间的关系也开始变得日益密切。随着法律知识的逐步普及和法律制度的日渐完善，人们开始尝试运用法律的武器来维护自己的受教育权利。从理论到行动，法治开始大踏步走进生活，法律知识、法律意识、维权能力、法律的影响力开始成为我们生活中的一部分。

1995年11月，四川省江津市3名小学生因毕业考试中一道试题的“标准答案”有异，导致升学受阻，而向法院起诉，状告市教育委员会。事情的原委是这样的：

1995年6月，江津市四牌坊小学毕业语文考试中，有这样一道试题：选择“自作自受”中“作”字的正确读音，校方的标准答案是一声。成绩公布后，部分学生家长提出答案有误，应为四声，要求学校更正。但未被采纳。结果，有3名学生因选择四声被扣去一分，失去升入江津中学资格（3人的总分离该校录取分数线均在一分之内）。此案揭示出许多引人深思的问题。为一个字的读音之差提起诉讼，说明在新的形势下学生及其家长的法律意识已经有了极地的提高。1995年教育法明确地规定了受教育者有在学业成绩和品行上获得公正评价的权利。3名小学毕业生及其家长在发现问题向学校反映未果的情况下诉诸法庭，说明他们已经开始懂得运用法律来保护自己的合法权利。同时，此案也给现行法律制度提出了新的问题。有关“标准答案”的争议，其性质应如何界定？因一字之差导致受教育权利受损适用行政诉讼法还是民事诉讼法？进一步看，此案还涉及了诸如怎样维护受教育权利这一宪法规定的公民权利、怎么体现教育的公平、怎么规范学校即其他教育机构的行为等更深层次的问题。司法实践中提出的新问题，促进了现行法制的进一步发展。

1996年2月29日，北京某高等学校学生田某在参加电磁学课程补考过程中，随身携带写有电磁学公式的纸条，被监考教师发现。监考教师按照考场纪律，当即停止了田某的考试。该校于同年3月5日按照本校有关规定认定田某的行为是考试作弊，田某按退学处理，4月10日填发了学籍变动通知。但是，该校没有直接向田某宣布处分决定和送达变更学籍通知，没有给予田某提出申辩意见的机会，也未给田某办理退学手续。田某继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动。在此期间，该高校为田某补办过曾丢失的学生证，每学年均收取田某交纳的教育费，并为田某进行注册、发放大学生补助津贴，还安排田某参加了大学生毕业实习设计，并由论文指导教师领取了学校发放的毕业设计结业费。田某还以该校大学生的名义参加考试，先后取得了大学英语四级、计算机应用水平测试BASIC语言成绩合格证书。田某在该校学习的4年中，成绩全部合格，通过了毕业实习、设计及论文答辩，获得优秀毕业论文及毕业总成绩全班第九名。1998年6月，田某所在高校的有关部门以田某不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证，进而也未向教育行政部门呈报毕业派遣资格表。田某遂向北京海淀区人民法院提起行政诉讼。北京市海淀区人民法院于1999年2月14日判决：一、被告北京某高校在本判决生效之日起30日内向原告田某颁发大学本科毕业证书；二、被告北京某高校在本判决生效之日起60日内召集本校的学位评定委员会对原告田某的学士学位资格进行审核；三、被告北京某高校于本判决生效之日起30日内履行向当地教育行政部门上报原告田某毕业派遣的有关手续的职责；四、驳回原告田某的其他诉讼请求。第一审宣判后，北京某高校提出上诉。请求二审撤销原判，驳回田某的诉讼请求。北京市第一中级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，审判程序合法，应当维持。上诉人北京某高校认为被上诉人田某已不具有该校学籍，与事实不符，不予采纳。学校依照国家的授权，有权制定校规、校纪，并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理。但是法院认为制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理，必须符合法律、法规和规章的规定，必须保护当事人的合法权益。北京某高校对田某按退学处理，有违法律、法规和规章的规定，是无效的。据此，北京市第一中级人民法院依照行政诉讼法第六十一条第（一）项的规定，于1999年4月26日判决：驳回上诉，维持原判。

上述两起案件都涉及了公民的受教育权利问题。受教育权利是宪法第四十六条规定的一项公民基本权利。《教育法》第九条依据宪法重申了公民的这项权利：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，任何机关、团体、组织和个人都不能凌驾于宪法之上。但在我国的司法实践中，宪法并不能作为直接的法律依据在法律文书中援引，这使宪法在我国法律适用过程中面临尴尬处境，在法律体系中居于根本大法地位、具有最高法律效力的宪法，它的很大部分内容却在司法实践中被长期“虚置”，没有产生实际的法律效力。公民的受教育权利就是这样一种在宪法上有明确规定而又没有具体化为普通法律规范上的权利。以至于现行法律体制对各种侵犯公民受教育权利的行为缺乏有效的提起诉讼和救济途径。如果宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻落实，就不能保障公民在宪法上所享有的基本权利的实现，也就谈不上真正的依法治国。

2001年，最高人民法院在对山东省高级人民法院关于一起冒名顶替上学案适用法律问题的请示的批复中，做出了具有里程碑意义的探索。这是一个历史性的判例和一个历史性的司法解释，它以宪法的名义保护了公民受教育的权利。

据2001年8月26日《北京晚报》报道，原告齐玉苓即“齐玉玲”，与被告陈晓琪原为山东滕州八中学生。在1990年的中考中，齐玉苓被山东济宁商业学校录取，陈晓琪被淘汰。但陈在其父原村党支部书记陈克政的策划下，冒名领取录取通知书，并以“齐玉玲”的名义从济宁商业学校毕业，后分到中行山东滕州支行工作。1999年1月29日，得知真相的齐玉苓以侵害其姓名权和受教育权为由，将陈晓琪、济宁商业学校、滕州八中和滕州市教委告上法庭。同年，滕州中院一审判决陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害，赔偿精神损失费3.5万元，并认定陈晓琪等侵害齐玉苓受教育权不能成立。原告不服，向山东省高院提起上诉。在该案二审期间，围绕陈晓琪等的行为是否侵害了上诉人的受教育权问题，山东省高院向最高人民法院请示。2001年8月13日，最高人民法院作出批复，认定“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”2001年8月23日，山东省高院依据宪法第四十六条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关条款，终审判决此案：（1）责令陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；（2）陈晓琪等四被告向齐玉苓赔礼道歉；（3）齐玉苓因受教育权被侵犯造成的直接经济损失7 000元和间接经济损失41 045元，由陈晓琪、陈克政赔偿，其余被告承担连带赔偿责任；（4）陈晓琪等被告赔偿齐玉苓精神损害赔偿费50 000元。

最高人民法院2001年6月28日最高人民法院审判委员会第1 183次会议通过的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》全文如下。

山东省高级人民法院：

你院1999鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。

此复

这是最高人民法院第一次对公民因宪法基本权利受到侵害而产生的法律适用问题进行司法解释。“依据宪法规定”几个字，无疑使这一司法解释具有不同凡响的深厚意义。最高人民法院对公民因在宪法上所享有的基本权利受到侵害而产生纠纷的法律适用做出司法《批复》，表明公民在宪法上所享有的受教育的基本权利可以通过诉讼程序获得保障，体现了宪法司法化的重大意义。

该批复一出，立即在法学界、司法界和社会上引起了强烈的反响。虽然对于本案是否要通过适用宪法条款才能解决有不同看法，但该批复和判决在制度层面上所具有的象征性意义得到一致肯定，是“中国宪政史上的里程碑”。该司法解释以宪法名义保护公民所享有的受教育基本权利，此举可说是开创了宪法司法化的先例。“齐玉苓案”所引出的虽然是一个吸引人和鼓舞人的话题，却也是一个复杂的话题。在中国，如何建立起既符合宪政原理又适合中国国情的宪法实施机制和宪法监督机制，特别是建立起对各种立法、司法和行政行为的违宪审查制度，通过适当的机构（如宪法法院）来裁决“合宪有效”、“违宪无效”，显然还有很长的路要走，还有很多工作需要做。随着我国公民权利意识的不断增强，公民因在宪法所享有的基本权利受到侵害而产生的纠纷接连涌现，而在普通法律规范中却又缺乏具体适用的依据。因此，实现宪法司法化，审判机关在诉讼过程中将宪法引入司法程序，使之直接成为法院裁判案件的法律依据，已显得十分必要。

【注释】

(1)邓小平.邓小平文选［M］.第二卷.北京：人民出版社，1994：67.