专利申请过后怎样才拥有专利权

【案情介绍】2009年12月20日，广东某化工有限公司和广州某涂料厂在同一天就同一涂料分别向国家工商行政总局提出商标注册的申请。2010年1月8日，商标局依法书面通知两申请人在30日内提交其申请注册前在先的证据。2010年1月21日，化工公司向商标局提交了其于2006年8月8日使用该商标的书面证据资料。2010年1月23日，涂料厂向商标局提供了其2006年5月10日起使用该商标的书面材料。2010年3月5日，商标局初步审定并公告使用在先的涂料厂的某商标，驳回化工公司的申请，不予公告。请问商标局的做法是否正确？

【以案释法】注册商标一般采用注册在先原则和使用在先原则。我国商标法规定商标权的取得采用注册在先原则，即谁先申请商标注册，商标权就授予谁。商标注册是商标权受法律保护的前提。同时，我国商标法在一定条件下采用使用在先的原则，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

本案中，化工公司与涂料厂同一天就相同商标在同种商品上向国家商标局申请注册，依法应采用使用在先的原则予以审查确定。由于涂料厂提交的证据表明其先于化工公司使用该商标，故初步审定并公告的是涂料厂的商标。化工公司的申请被驳回是正确的。

二、专利权法律制度

（一）授予专利的条件

专利法规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

1.新颖性

新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

2.创造性

创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

3.实用性

实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

专利法规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

专利法规定不授予专利权的情形：科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质、对平面印刷品的图案、色彩或者两者的结合作出的主要起标识作用的设计。

（二）专利权的期限、终止和无效

1.专利权的保护期限

专利权的保护期是指专利权人享有权利的合法期限。规定合理的保护期，一方面可以鼓励发明人、专利权人发明创造的积极性，促进科学技术水平迅速提高；另一方面尽可能多地回收专利权人在开发、研制发明创造过程中的风险投资，取得相应的经济效益。我国专利法第四十二条规定：“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。”

2.专利权的终止

专利权的终止，是指专利权因期限届满或者其他原因在期限届满前失去法律效力。专利权终止后，被授予专利权的发明创造成为人类的共同财富，任何单位和个人都可以无偿使用。

根据专利法的规定，有下列情形之一的，专利权终止：（1）专利权的期限届满；（2）没有按照规定缴纳年费的；（3）专利权人以书面声明放弃其专利的；（4）专利权人死亡，无继承人或受遗赠人的。

专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。

3.专利权的无效

请求宣告专利权无效的理由法律有所限定，只有在下列情况下才可以对专利权提出无效宣告请求：不符合专利的实质条件的；说明书公开不充分，权利要求书得不到说明书的支持；权利要求书没有说明发明创造的技术特征，独立权利要求没有从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，没有记载解决技术问题的必要技术特征；申请文件的修改超出原说明书和权利要求书记载的范围或原图片、照片表示的范围；不属于专利法所称的发明创造的；不符合在先申请原则的；不符合单一性原则的；属于专利法相关规定不授予专利权的范围的。

（三）专利实施的强制许可

专利实施的强制许可，是指国务院专利行政部门依照法定条件和程序颁布的实施专利的一种强制性许可方式。申请人获得这种许可后，不必经专利权人的同意，就可以实施专利。根据专利法的规定，有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。依照上述第一种情况，申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。