违约损害赔偿的概念

为了准确地界定违约损害赔偿的概念，有必要阐明违约和损害的概念。

(一)违约的概念

违约，又称违约行为，是指违反合同的行为，即当事人未能按照法律规定或合同约定履行合同义务的行为。在大陆法系，由于合同法并非独立的领域，而是债法的一部分，所以立法和学术界在使用术语时，往往用“债务不履行”来概括包括违反合同义务在内的情形。债务不履行是大陆法系民法的专用术语，例如法国、意大利、日本、德国等国民法典中都存在债务不履行这一术语。合同法在英美法系中具有独立得多的地位，相应地，违约在英美法系也是一个经常使用的概念。比如在《牛津法律大辞典》里，违约(breach of contract)是指一方当事人无正当理由拒绝或者不履行法定的和强制性的合同义务，即完全不履行依据合同应承担的任何义务，通常表现为拒绝履行、未能履行、迟延履行或者不当履行。[1]在国际法律文本中对违反合同的行为所使用的术语和定义也是不同的: CISG使用了违约(breach of contract)一词，将其描述为卖方或买方不履行他在合同或本公约中的任何义务的行为。[2]UPICC使用了不履行(non-performance)一词，UPICC第7．1．1条规定: “不履行是指一方当事人未能履行其合同项下的任何一项义务，包括瑕疵履行和迟延履行。”PECL同样使用了不履行(non-performance)一词，PECL第1: 301(4)条规定: “不履行是指以任何方式未履行合同项下的一项债务，无论其是否是可免责的债务，并包括迟延履行、瑕疵履行以及没能为使合同得到充分的落实而进行合作。”我国因为立法及法理的交叉移植，违约和不履行这两个术语经常被替换使用。而我国的学者甚至用解释的方法对违约进行定义，认为“违约就是指违反合同债务的行为，又叫不履行合同债务”。用一个“又叫”再次解释概念，这样就都包括了。[3]当然也有学者认为，这两个概念甚至在合同法中也是有区别的，因为不履行往往被用以指称特定的违约形态，而违约则囊括所有违约形态，故而前者的外延比后者狭窄。[4]

因此，英美法系学者一般以债务人违反合同义务的形态为标准来表述违约行为。相反，大陆法系则主要以债权的目的是否实现或债务是否履行为标准来定义。然而，我国法律通常使用不履行合同或不完全履行合同的概念来表述违约行为，[5]我国学者则交替使用违约和不履行这两个术语表述违约行为。虽然对违约行为的表述不同，但是违约行为和债务不履行的实际差异并不显著，尽管违约一词被认为更可取。德国著名比较法学家茨威格特和克茨就曾指出，“这些情况的共性是，一方当事人出于某种原因，没有共同或完全地在适当的时间、地点或其他方面履行合同，使得合同约定的履行的正常交换受到干扰。我们将这些情况都置于‘违约’这一标题之下，包括事实上承担的履行与合同许诺有所不足的各种情况。在某些例外情况下，合同当事人对该项不足不负责，人们可以反驳说，在这种情况下几乎不可能认为有‘违约’。不过违约比不履行更为可取，因为它更具弹性，并在多数法系中有此含义，而且它最佳地涵盖了债务人承担不履行责任的通常情况。”[6]总而言之，违约就是合同当事人未能按照合同约定或法律规定履行合同义务的行为，不管违约这一术语怎样表述。[7]

(二)损害的概念

在学术界损害的概念主要存在以下几种观点: 差额说、组织说和事实说。差额说，又称利益说，由德国学者毛姆森于1855年提出。该学说认为损害就是被害人对某特定损害事实的利害关系，也就是说因为某项特定损害事实的发生使其丧失了一定的利益，事实发生后的利益状态与事实发生前的利益状态的差额，即是受害人遭受的损害。[8]组织说认为因特定物体毁损所生之损害(统称客观损害)为损害观念中之一构成成分，这一成分具有观念上之独立性。因而，损害一观念乃由客观损害之成分及其他整体财产上所受损害之成分所组织而成。[9]事实说认为，损害赔偿构成要件之一的“损害的发生”所说的“损害”，是指受害人所主张的其本人所蒙受的不利益的事实。[10]对上述三种观点，笔者赞成事实说。从合同法领域来看，损害就是违约行为所造成的不利影响。

为了加深对损害概念的理解，我们可以比较损害的分类。根据1999年的《法国民法典》第1149条，合同损害赔偿既包括债权人所受现实的损害即积极损失(damnum emergens)，也包括债权人所失可获得的利益即消极损失(lucrum cessans)。根据原《德国民法典》第249(1)条和第252条，损害包括债权人所受现实的损害即积极损失和债权人所失去的利益即为消极损失。英国法院把损失区分为一般损失和特殊损失。一般损失是指因侵犯法定权利或违反义务所造成的损失，它通常是某一具体违约行为导致的直接或必然后果，包括金钱损失和非金钱损失。特殊损失是指在审判过程中认定的金钱损失，例如费用、收入的损失和利润损失。特殊损失只有在特殊情况下才能发生。美国法院认为损失通常为实际损失，即受损害方所遭受的实际损失。实际损失包括直接损失、间接损失和附带损失。直接损失是指因违约而导致合同标的的损失。间接损失是指因违约而导致的间接性损失，即除合同标的的损失以及附带损失之外的损失。附带损失是指因违约而导致的附带性损失。例如洽谈替代交易的费用、返还不符合合同规格的货物的费用等等。[11]

笔者认为损害就是受损害方所遭受的实际损失，包括遭受的任何损失和被剥夺的任何收益。在国际法律文本中，损害的界定呈现出统一化的趋势，即规定损害为包括利润或收益在内的损失。CISG第74条规定: “损害为受损害方因违约方违反合同而遭受的包括利润在内的损失。”UPICC第7．4．2(2)条指出，损害包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益。PECL第9: 502条规定，损害赔偿包含受损害方遭受的损失和被剥夺的收益。

此外，就违约所导致的损害而言，UPICC和PECL把非金钱损害纳入可得到赔偿的损害范围，这是值得特别注意的问题。UPICC第7．4．2(2)条规定: “受损害方对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。该损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应当考虑到受损害方因避免发生的成本或损害而得到的任何收益。此损害可以是非金钱性质的，并且包括例如包括肉体或精神上的痛苦。”该条款注释明确指出，本条款明确规定对非金钱性质的损害的赔偿。这种损害可能是悲痛和痛苦，失去生活的某些快乐、丧失美感等，也可能是对名誉或荣誉的攻击造成的损害。[12]PECL第9: 501(2)(a)条对非金钱损害赔偿作出明确规定，即受损害方有权因另一方当事人的不履行所造成的损失获得损害赔偿，但依第8: 108条免责的除外。可获得损害赔偿的损失包括非金钱性的损失。该条评论指出，可获得赔偿的损失不限于金钱损失，但是可以包括因不履行而造成的痛苦、不便和精神上的苦劳等非金钱损失。非金钱损失可以是因肉体伤害，或者失望，或者恼怒而造成的痛苦和不便，也可以是对人格或名誉的攻击，或者配偶或其他关系密切的人的死亡。各国法律制度不仅对赔偿损失的程度存在很大差异，而且对哪些损失应给予赔偿也存在很大差异。[13]然而，CISG并没有规定损害包括非金钱损害，事实上，声誉损害所引起的金钱损失原则上是可以得到赔偿的。

(三)违约损害赔偿的概念

违约损害赔偿是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，根据法律规定或者合同约定应承担的损害赔偿责任。[14]违约损害赔偿是大陆法普遍确认的一种违约责任形式，同时也是英美法普遍确认的一项违约补救措施。人类社会生活有相互依存之生活面，称之为生活正态面; 亦有侵害破坏之生活面，称之为生活反态面。人类在生活正态面下发生之私法法律关系，乃权利、法益或义务关系; 人类在生活反态面下发生之私法法律关系，乃权利或责任关系。正态面下之权利，乃原权利; 反态面下之权利，乃救济权。[15]本书是把违约损害赔偿视为一项违约补救措施，而不是称作为一项违约责任。违约损害赔偿包括法定损害赔偿和约定损害赔偿。通常情况下，违约损害赔偿仅指法定损害赔偿，本书所讨论的违约损害赔偿基本上是指法定损害赔偿。作为一项违约补救措施，违约损害赔偿的目的在于弥补受损害方因对方违约所遭受的损失，使受损害方处于合同适当履行时的状态。