从基金法律框架出发的分析

四、从基金法律框架出发的分析

以上是从公司治理的通行原则出发对我国基金治理的现状所作的分析。造成我国基金治理出现基金持有人利益代表缺位、基金管理人一方独大、基金托管人缺乏独立性、基金治理的激励机制出现负效应、基金业存在的利益冲突和道德风险缺乏管制和约束、基金业的信息披露水准不高等的一系列治理问题，其背后还存在更深层次的原因：我国基金业的基本制度安排中法律制度的缺陷是所有这一切问题出现的根本因素。

自1997年11月颁布《证券投资基金管理暂行办法》以来，我国相继出台了一系列与证券投资基金相关的法律法规，比如1997年12月的《证券投资基金基金契约的内容与格式》、1998年的《中华人民共和国证券法》、1999年颁布实施的《中华人民共和国合同法》、2000年10月的《开放式证券投资基金试点办法》、2001年7月的《关于申请设立基金管理公司若干问题的通知》、2001年10月的《中华人民共和国信托法》及2003年10月29日通过的《中华人民共和国证券投资基金法》。这些相关法律制度安排中关系到基金治理的缺陷，大部分已经在上文第一部分中分析到了，以下仅就这些法律在基金的基本制度安排方面的问题，和世界上成熟市场经济国家、特别是美国的基金相关法律作一些简要对比分析。

（一）公司型基金是否应有合法身份

在欧美市场经济国家的基金发展历史过程中，产生过各种类型的基金形式。依据组织形态的不同，市场上习惯性地将基金按组织形式分为契约型基金和公司型基金，而这样的分类从基金发展历史上一开始就出现了。美国的基金多为公司型基金，英国的封闭型基金采用公司型、开放式基金采用契约型，我国香港、台湾地区以及日本多是契约型基金。目前，公司型基金在全球得到了越来越普遍的采用。

公司型基金在组织形式上与股份有限公司类似，基金公司资产为投资者所有，由股东选举董事会，由董事会选聘基金管理公司，基金管理公司负责管理基金业务。该形式是国际上普遍的基金形式，尤其是美国的共同基金，发展规范、监管成功。

在我国，1997年的《证券投资基金管理暂行办法》将基金按组织形式分为契约型基金和公司型基金，但到了2003年的《基金法》只是在附则第一百零二条中提及：“通过公开发行股份募集资金，设立证券投资公司，从事证券投资等活动的管理办法，由国务院另行规定。”从而将公司型基金从该法的管制范围中撇了出去，致使我国的《基金法》实际上成了“契约型证券投资基金法”。

中国现有基金都是契约型。基金的设立和运作，全赖于一纸契约，但完备的契约现实中并不存在，对于权责规定的漏洞，还需要法理基础予以填充。但无论是《基金法》还是其上位的《信托法》、甚而至于其下位的实施细则和监管规则，都并没有对基金管理人代表基金持有人行使那些直接和间接的权利作出详细规定，对于基金各方责权利的限定、制衡和制约中的巨大漏洞也没有法律和法规的补救。

共同基金（投资公司）的出现，导致基金（公司）的控制权和所有权相分离，同时基金单位持有人（股东）和基金管理人等基金服务提供者往往不一致，基金运作过程中出现了更多的利益主体。由此产生了以下问题：如何建立和实施一套机制来保护投资者，保证基金管理人和其他服务提供者能够按照基金持有人的最佳利益行事？如何实现利益相容，使基金市场的所有参与者成为一种利益共同体？公司型基金为保护投资者，并为产生一个独立、有效、按照投资者最佳利益行事的基金（投资公司）董事会提供了良好的组织基础；契约型基金则难以提供这方面的保证。例如，当出现利益冲突时，基金管理公司的董事会将面临着是维护基金管理公司利益，还是保护基金与基金持有人利益这样的艰难选择，无法实现独立、有效的基本目标。这在以上图6-1和图6-2两种基金组织结构类型的比较中就可以很清楚地看出来。

这样的基本制度安排的缺失，是中国基金治理面临的最大的先天性病症。

（二）基金概念是否需要定义

什么是证券投资基金？这其实是《证券投资基金法》首先要回答的问题，不然整个法律就失去了规范的对象。

各国和地区在证券投资基金的立法中，大多把证券投资基金界定为：“Collective Investment Scheme（CIS）”，中国的业界学者多翻译为“集体投资组合方式”。

英国的《金融服务法》（Financial Service Act of 1986）第75条明确指出单位信托（Unit Trust）与投资信托（Investment Trust）都是集体投资组合方式（CIS），并界定了具体的要素。

中国香港《单位信托及互惠基金守则》（证券及期货事务监察委员会1992年12月修订）中的终则说明注释：“《证券条例》第2（1）条对‘互惠基金公司’及‘单位信托’的含义已作出界定。为了执行本守则，‘互惠基金公司’及‘单位信托’统称为‘集合投资计划’……”

我国1997年的《证券投资基金管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称证券投资基金（以下简称基金）是指一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式，即通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、债券等金融工具投资。”这里，结合国际通行的用语习惯，采用了“集体投资组合方式”，体现了证券投资基金的特性。

但是2003年通过的《基金法》却回避了证券投资基金的定义。在第二条中将基金定义式的规定修改为目前对该法调整范围的规定：“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法。”不再首先对证券投资基金的概念作出定义，致使《基金法》缺少了对法律调整对象的规定。

这种基本概念在重大法规中的回避定义，也许是当时为了避免争论而使法律能够尽快通过，但这样疏漏却造成了基金业界内外、管理层和一般投资者几年来在实践过程中对基金和基金管理公司这两个概念的严重混淆。如果说一般投资者分不清基金和基金管理公司的区别，最大的问题不过是在与基金产生法律诉讼问题时找不到明确的法律对象的话，那么如果政府监管机构也分不清这其中的分别，而把要求基金管理公司设立独立董事、建立投资决策委员会……这样的基金管理公司内部治理的措施，当成提高整个基金治理水准、误以为这就是在保护基金持有人利益的话，那就将造成政府监管方向的迷失了。

（三）基金相关利益方的法律地位是否应该平等对待

契约型基金的组成结构中包含了基金持有人、基金管理人和基金托管人三方，其权利义务由信托契约确立。但是，由于《基金法》在制度安排上的疏漏和缺陷，尽管在理论上，基金管理人受基金持有人和基金托管人的双重监督，但根据前文第一部分的分析结果来看，其治理结构存在结构性缺陷，未能形成对基金持有人、管理人和托管人相互制衡的平等的法律关系。在我国基金业的发展现实中，形成并突出了基金管理人一方独大的局面。中国基金相关利益方的法律地位严重不平等，不利于保障投资者权益。

（四）基金发起人是否应该消失

基金是由发起人发起设立的，这是发起人的原生法律地位。

在法律上与理论上，契约式基金应该由基金持有人选择基金管理人与托管人，以后更换亦然。但在实际操作中，由于持有人众多，且在基金发行前，无法确立哪些是持有人，由他们行使选择权无法实现。而按有关要求，管理人和托管人又必须事先予以确定。因此，我国的原来基金的相关法律法规把这一重任赋予了发起人。中国证监会1997年发布的《证券投资基金基金契约的内容与格式》第二条要求基金发起人与基金管理人、托管人签订基金契约，并且指出基金契约的当事人只有发起人、管理人和托管人三方，并不包括基金持有人。这一规定的含义，实际上是将基金发起人作为持有人的代表，以委托人的身份与管理人、托管人签订信托契约。据此可推论，基金管理人与托管人是由基金发起人代表持有人选择的。

但是，在2003年的《基金法》中就不再明确出现发起人这一法律概念。这也许是对于当时我国的基金中，作为发起人的基金管理公司100％地成为了自己发起设立的基金的管理人这一现状的承认。但是这样一来，在基金中仅有的、仅存在于发起阶段的持有人利益代表也被抹去了。

于是在契约成立后，基金管理公司又利用自己的发起人身份自我聘任为基金管理人，负责运作基金资产。同时，由于基金持有人大会法定是由基金管理人召集的，所以基金契约的修改及管理人和托管人的更换事宜实际上均掌握在基金管理公司手中。

此外，原来法规规定基金托管人的选聘是由发起人决定的，但是由于基金管理人与发起人实际上为同一方、再加上2003年《基金法》又取消了发起人的法律概念，所以，托管人实际上是由管理人选聘的，两者是聘用与被聘用的关系。基金托管人对基金管理人的监督作用也就消失了。

这样，就形成了“中国基金管理人没有法律约束、没有制衡对手，却能够在基金持有人利益代表缺位的基金资产中为自己产出高得近乎疯狂的收益”这种后改革年代所绝无仅有的一方独大的奇特现象。

（五）基金契约应该由谁来制定

在理论上，基金契约是由委托方提出，并在和受托方谈判确定后签订的。

在契约型基金中，基金持有人对于基金管理人和托管人唯一的制约就是基金契约，这就像卖身契一样，要靠这一纸契约保障自己的资产不被侵害并保值增值。所以，必须在基金的基本制度安排中保证基金持有人在基金契约制定上的话语权、平等的谈判地位和对基金管理人的约束力。

但中国现行的《基金法》中并没有对基金契约的制定提出明确可行的规定和限制，只是规定由基金管理人“办理备案手续”，在要求基金管理人提交并经国务院证券监督管理机构核准的文件中包括“基金合同草案”。这样，在现实中所有的基金契约（合同）都是由基金管理人制定并报“国务院证券监督管理机构核准”，而且都是格式化合同，基金持有人完全没有谈判、修改和增加约束条款的地位、余地和机会。

这样，在现实中我国所有的基金只凭一纸契约就买断了基金持有人除收益权以外的所有权利（当然，哪怕是在募集基金时许诺的收益也大都是不会实现的），并主动回避了诸如公司治理那样的外部和内部制约机制；同时中国现有的基金契约作为法定必须经中国证监会核准的格式化文本，在其中没有对基金的关联关系、利益冲突、欺诈、内幕交易、代理投票、代理权的征集、程序的安排、信息的披露、充分的陈述和提示等重大问题作出明确和合理的约定，在《基金法》中也没有对基金管理人聘用和管理费提取采取市场化的双方谈判确定的政府干预要求……这一切都可能使得中国证监会宣称的大力保护流通股股东权利的口号很可能成为一句空话。与此同时，现行基金契约（合同）的格式按《基金法》的制度安排要受到政府监管部门的审核、监管与核准，政府也就在方便调控市场的同时，至少替基金管理公司背上了失信于市场的道德风险，更何况目前这种缺少充分提示和市场化谈判余地的契约本身就似乎与《合同法》有抵触之嫌。

（六）收益权以外的权力应该如何界定和行使

现行的《基金法》中对于基金持有人的主要权利明确提及的是监督权、知情权和收益权。前两项权利据前文的分析在现实中基本上是无法充分行使的，唯一能够行使、但在现实中又无法确保的就是收益权。

基金作为一种代人理财的经济形式，所有相关的法律知识都告诉我们，基金资产的所有权利并不属于基金管理人，它只依据基金契约约定有监督地行使基金资产的经营管理权。

那么在现代社会日益繁复的权利中，基金资产所附带的参与权、表决权、投票权、聘用权、解聘权、薪酬决定权等的间接权利如何行使，就成了成熟市场经济国家政府在制定法律和治理规范中重点考虑的问题。

比如在美国，业界和政府监管部门近年来就日益正视基金的投票权代理问题及其责任界定。美国证管会（SEC）于2003年1月31日增订《1940年投资公司法》30b1-4及《1940年投资顾问法》206（4）-6两项规则，并修订《1940年投资顾问法》204-2规则。

30b1-4规则主要规定共同基金应披露基金代理行使所持股票表决权的相关政策及程序，并要求披露行使表决权的记录。

206（4）-6规定投资顾问（类似我国的基金管理公司）应制定行使表决权政策及程序、向客户披露该政策和程序以及如何取得投资顾问行使投票权的相关信息。在《1940年投资顾问法》206（4）-6中特别规定了“代理投票”的条文。在该条文中指出：对重要事实作不实陈述、或省略某些重要事实的陈述以致产生误导等商业行为和做法就属于欺诈、欺骗和操纵行为；要求投资顾问制定并公布投票政策和程序，这些程序必须披露和解决可能出现的重大利益冲突；向委托人披露，获得基金怎样投票的相关信息的渠道；向委托人陈述代理投票的政策和程序，并且更进一步向提出请求的委托人提供这些政策和程序的复印件。

204-2规则规定了投资顾问（类似我国的基金管理公司）应如何维护投票记录。依据修订后的204-2规则，投资顾问应保留以下五种记录：①行使投票权的政策及程序；②投票通知书；③投票记录；④客户索取行使表决权信息的记录；⑤投资顾问为决定如何投票所做准备的相关重要文件，或记录其决定根据的文件。

这些与基金资产的投票权相关的法律条文之细致和完整是我国现行《基金法》和相关实施细则所没有的，它们对我们很具启示意义：

（1）基金所管理、运作和持有的上市公司股票等基金资产的所有权完全不属于基金和基金管理公司（美国称为投资公司和投资顾问），基金和基金管理公司只依法受托管理这些股票所包含的财产；

（2）这些股票收益权归基金持有人（委托人），和这些股票相关的其他权利也同样如此；

（3）对于有关基金管理的股票所包含的投票权，基金和基金管理公司必须在征得委托人充分授权后、按照委托人的意愿和利益代理行使相关权力；

（4）在征求委托人对投票权的授权时，必须完全符合以上《1940年投资公司法》30b1-4、《1940年投资顾问法》206（4）-6和204-2规则中的相关规定；

（5）如果委托人愿意自行行使投票权，基金和基金管理公司应提供全力帮助和方便；

（6）如果违反以上《1940年投资公司法》30b1-4、《1940年投资顾问法》206（4）-6和204-2规则中的规定，则构成欺诈罪，因为以上法律属于联邦法，则类似的犯罪行为就成为重罪。

（七）对信息披露和利益冲突应该如何强化管制

尽管基本信息的披露要求还非常不充分，可是我国现行的《基金法》在信息披露上已经提出了基本的要求。不过，在利益冲突的防止上、在法律规范的完整性和细致性上远远满足不了市场现实发展的要求。

在这里，我们可以参考一下美国的做法。

作为公司型基金的典型，尽管美国的共同基金已经采用了公司型的组织结构，相对于契约型基金具有更完善的制约和制衡结构，但是美国政府监管部门对基金的治理结构要求仍然相对于一般的证券商和上市公司都要严格，美国共同基金所受监管的细致程度超过其他任何证券发行人。美国的共同基金业同时受到至少4部联邦法：《1933年证券法》《1934年证券交易法》《1940年投资公司法》《1940年投资顾问法》的监管。这是基金多重委托代理关系放大了市场和道德风险所带来的、也是政府出于这种多重委托代理关系可能对社会公正和市场公平带来的危害而义不容辞地担当起的职责。

美国《1933年证券法》要求基金在募集说明书中的信息披露包括基金的投资目标与政策、投资风险以及所有的收费和支出。像其他主要通过信息披露来保护投资者的证券法律那样，《1940年投资公司法》也对共同基金的监管和日常运作提出细致的实质性要求。例如：禁止或限制一只基金和该基金运作的任何特殊关系人之间的任何交易；基金管理人员和职员必须得到（对基金因舞弊所受损失）担保；对基金托管人的严格要求；基金须每日向市场公布其所有资产。

美国的联邦法律通常要求基金董事会40％以上的成员不能来自于基金的特殊关系人（affiliated persons）、它的投资顾问或它的主承销人。这些独立董事是基金持有人利益的监察人，并对投资顾问和基金的其他特殊关系人形成制衡作用。

特别需要指出的是美国相关法律对于基金运作中的利益冲突的防范。在美国的相关法律中有关投资公司利益冲突的防止和管制，基本上是由一系列条文禁止各种类型的不当交易构成，除非由证监会以个别命令或行政命令的方式允许（或豁免）这种交易。一般来说，这种禁止的交易类型，适用的范围不仅包括基金与基金的关系人之间的交易，而且还包括基金与基金关系人的关系人之间的交易。

尤其值得关注的是有关反诈欺行为的规定。《1940年投资顾问法》第206条规则禁止从事投资顾问业务（相当于我国的基金资产实际管理操作业务）时，对重要事实作不实陈述或省略某些重要事实的陈述以致产生误导，或有其他欺诈行为或做法。此外，由于投资顾问（类似于中国的基金管理公司）在法律性质上，属于受托人（fiduciary）性质，因而投资顾问对其客户负有完整的忠实义务，且除非得到客户同意，否则不得从事与客户利益相抵触的行为。美国联邦最高法院曾认为，依据《1940年投资顾问法》第206条规则，投资顾问对其客户负有最善意、诚信及完全且充分公开所有重要事实，以及避免误导客户的义务⁽¹⁵⁾。值得注意的是，《1940年投资顾问法》第206条规则适用于所有符合该法所述投资顾问定义的个人及公司，不论他是否已向证管会（SEC）注册。由此可知，美国的相关法律特别重视防止投资顾问对客户（基金持有人）的欺诈行为，也对政府监管部门提出了超常的责任要求。