私募股权投资基金股东回购及对外股权转让退出

基金对外转让股权一般不会有太多的法律问题，股东回购则可能会因条款约定不同而被认定为不同的法律关系，其效力也可能不同。

股东回购条款在基金投资协议中往往存在两类约定方式。一类是与对赌条款联系起来的约定，如至×年×月×日，如公司仍未在境内外主流证券交易市场上市或通过并购、资产置换等方式使投资方取得相应的已上市公司股份，则投资方有权以市场公允价格出售其所持有的公司全部股份，公司及原股东需配合投资方和潜在受让方完成尽职调查等工作。如投资方在出售其所持有股份期间无法与潜在受让方达成一致，则投资方有权要求公司及／或原股东对投资方所持有的股份进行回购，回购价格按以下两者最大者确定：（1）回购时投资方持有的公司股份对应的经评估的净资产值；（2）投资方全部投资款加上自实际缴纳出资日起至公司及／或原股东实际支付回购价款之日按每年回报率×%计算的利息。公司及原股东应无条件、连带地履行前述义务。如至×年×月×日，公司已成功在境内外主流证券交易市场上市或通过并购、资产置换等方式取得已上市公司股份，公司及原股东保证投资方在该等情形下的退出时年单利投资回报率不低于×%。如在上述情形下投资方退出时年单利投资回报率达不到×%，则公司及原股东连带向投资方补偿相应差额。当出现下列事项之一时，投资方有权要求公司及／或原股东按照上述×条约定的价格提前回购投资方所持有的公司全部股份，如公司或原股东不能回购或拒绝回购，则投资方有权选择出售等方式处置所持有的股权，或申请公司解散，并要求公司及／或原股东承担违约责任，具体事项为：原股东或公司核心员工出现重大诚信问题，如：公司出现投资方不知情的财产转移、账外销售等；公司或原股东出现违法行为、未经投资方书面同意的股权结构或实际控制人发生变更；在公司上市或与上市公司并购、重组之前，未经投资方书面同意，原股东以任何方式直接或间接出售或质押其持有的公司股权／股份或设定其他权利负担；公司业务、法律或财务方面信息与投资方获取的信息存在重大的差异；公司或原股东发生《投资协议》、本补充协议等文件中约定的违约行为；若公司满足上市条件，而公司未进行首次公开发行股票并上市的申请。另一类是约定基金以增资或股权转让的方式持有所投资企业的股权，一定期限后，由原股东以一个约定的价格（回购价格的计算公式通常是：投资金额＋投资金额×投资年限×约定的固定回报率）回购基金所持的股权份额。

这两类约定，前者较复杂，约定的触发事项多，一旦出现任一条款则触发回购，而后者较简单，只要到了约定的期限，则触发回购，因此前一类可视为附条件的回购，后一类可视为附期限的回购。附条件的回购，所附条件是否出现存在不确定性，条件成就，则原股东需履行回购义务，条件不成就，则原股东无须回购；附期限的回购，所附的期限不论长短，终将到来，即根据约定原股东是在一定期限后必须回购股权。这两类条款法律关系并不一样，可能出现的法律后果也不一样。

附条件的回购因为存在不确定性，符合对赌的要求，并且是股东间的约定，不会对公司造成直接的影响和损害，对其他股东及债权人权益的影响较小，最高人民法院的判例对这类约定也认定为有效。附期限的回购，由于约定的期限是必然会出现的，投资者的目的其实是通过这一段时间取得一个固定的回报，因此这种约定极有可能被视为“名为投资、实为借贷”。这种约定的效力目前仍存在极大的争议。《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：……违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政法规为依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定：合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。根据上述规定，企业间的借款条款虽然不存在法定无效情形，但在司法实践中，人民法院通常会以这类约定违反了联营双方共同经营、共担风险的本质，是明为联营实为借贷，违反了有关金融法规，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，而认定为无效。2015年8月6日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条即规定了人民法院应当认定民间借贷合同无效的五种情形，分别是：（1）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（2）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（3）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（4）违背社会公序良俗的；（5）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。从内容来看，只要不属于这几种情形之一的，民间借款合同应当有效。由此看出，我国对法人之间的资金融通进一步地放开，企业间借贷的效力获得肯定也不是不可能，但鉴于我国长久的司法认定习惯，这类条款的效力仍存在不确定性。

另外，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。因此，即使企业间的借款效力获得肯定，但利率也不能超过规定的区间，超过的部分不能得到支持。