私募股权投资协议优先分红权条款

优先分红权是指在公司宣告分派股息时，优先股股东享有的优先取得投资额一定比例的股息的权利。优先分红权是投资者为了限制原股东分红，原股东在投资者优先分取红利后才能进行分红，这是为了将所投资本留于所投公司用于发展，最大限度地保障投资人投资收益的制度。

《公司法》第34条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。从上述规定可以看出，有限责任公司的股东按出资比例分红，但全体股东另有约定的，也可以不按出资比例分红。《公司法》第166条第4款规定：公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第35条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。从这一规定可以看出，股份有限公司的章程同样可以对股东不按持股比例分红做出约定，股东可以按章程的约定进行分红。《中外合资经营企业法》第4条第3款规定：合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。在该法中，并未规定合营各方可以对股东对不按出资比例分红做出约定。而《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：……违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定：合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。因此，《中外合资经营企业法》第4条第3款是否属于强制性规定，合营各方未按注册资本比例约定分红比例是否必然导致无效，存在不同的司法判例，因此，不按注册资本的比例分红在中外合资经营企业中是存在法律风险的。

从上述规定可以看出，公司法允许有限责任公司和股份有限公司约定股东不按出资比例分红，但却并未明确约定可以优先分红；中外合营企业不允许约定不同的分红比例，更未规定可以优先分红。对于优先分红权的明确规定是在证监会颁布的《优先股试点管理办法》中，证监会2014年3月21日颁布了《优先股试点管理办法》，其中第2条规定：本办法所称优先股是指依照《公司法》，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。第3条规定：上市公司可以发行优先股，非上市公众公司可以非公开发行优先股。另外，证监会在《非上市公众公司监督管理办法》第2条对非上市公众公司进行了界定：本办法所称非上市公众公司是指有下列情形之一且其股票未在证券交易所上市交易的股份有限公司：（1）股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人；（2）股票以公开方式向社会公众公开转让。从以上规定可以看出，对于符合证监会规定的上市公司和非上市公众公司可以发行优先权，行使优先分红权。除了上述规定外的公司，是否可以行使优先分红权，法律法规没有明确的规定。而私募股权投资基金所投资的企业，除了对已在新三板挂牌的公司进行定向增发之外，基本不属于非上市公众公司，因此，优先分红权条款存在争议。