投资风险评定解决方案

“透明度”（transparency）一词具有较为丰富的含义。根据牛津词典的释义，透明度原指介质的透光性，属于物理上的概念。^[2]然而随着语义的发展，透明度一词还可广泛见于自然科学、管理学、商学、社会学等领域。从管理学的角度，透明度指的是管理者为了实现更好的管理，面对利益攸关方（stakeholders）时，他应强化信息的披露、信息的明确性和信息的准确性。^[3]从经济学的角度看，透明度主要解决信息不对称问题，体现为信息披露要求。因为，市场的信息不对称问题将阻碍交易的正常进行。倘若交易无法在一个稳定、可预期的环境下进行，那么市场将难以发挥有效配置资源的作用。^[4]为避免上述问题，信息的披露至关重要，因为它是解决信息不对称的有效方法。

透明度同样适用于法学领域。布莱克法律词典将透明度释义为：“公开、明确、不隐瞒有害信息。”该法律词典进一步介绍道，透明度一词常用于“财务披露”“组织治理”“法律制定”，以及其他同公众关系密切的场合。透明度在国际法上是一项重要原则。然而，国际立法并未对透明度做出专门、统一的界定。在不同的国际法领域，透明度原则可能有共性的特征，也可能有不同的特点。这一点可以从学术界对于透明度的界定中得知。

总体而言，学术界对透明度的定义不尽相同。就其语意和自然要求而言，法律上的透明度是指这样一种情况：一项规则、法律或法律程序应面向大众公开，可以很容易地看到、查到和获得，“就像人们能够毫不费力地透过干净玻璃窗看清事物一样”。^[5]透明度简单来说，就是秘密的对立面。秘密就是蓄意地隐藏你的行为，而透明度却是蓄意地揭示它们。^[6]还有国际公法学者认为透明度是确保许多领域法律义务得以遵守的关键因素，包括国际交通、通信、环境保护、军备控制、债务减免等。透明度可以被定义为：“对于以下方面的知识和信息的可获得性和可知晓性：（1）国际法主体的条约和做法所确立的规范、规则、程序的含义；（2）条约各方和国际法主体就遵守条约和保持主体有效性而制定的相关政策和所从事的活动”。^[7]在国际金融法领域，有学者认为透明度是“市场参加者有能力得知现在和不久以前市场活动的信息”。^[8]还有学者认为，透明度的衡量标准是，有关法律文件的作用及效力应是不难了解的，其所涉及的权利与义务范围对承受者而言是易于知晓的。如果某项规定不符合这些标准，就会被视为“不透明”。^[9]

除此之外，一些国际组织也曾对透明度进行界定。OECD的透明度定义有两个方面。一方面透明度原则被定义为“规则透明度”，即被规制的实体在法治的条件下识别、理解他们的义务，以及表达对义务的意见的可能性。另一方面，透明度原则要求政府加强“信息透明度”。规则的透明度保护私主体，要求法律和命令必须基于合理的理由并告知其权利和寻求对命令进行审查的权利。因此，通向规则透明度的改革增加了市场的开放程度，减少了商业的跨界成本。信息透明度包括了利益主体的听证、规范性文件的电子化公开、在法律和规则起草过程中使用清晰易懂的语言、通过透明的程序控制规则异化的实践和上诉程序的建立。^[10]APEC纲领文件《大阪行动议程》明确将透明度作为A段“一般原则”的重要内容之一，即“各个APEC经济体将确保各自的、将影响APEC经济体之间货物、服务及资本流动的法律、规章和行动程序的透明度，以便在亚太地区建立并维持一个开放和可预测的贸易与投资环境”。该文件在C段“具体领域的行动”中将几个重要的透明度标准，包括出版公开刊物、提供预先通知和评价措施的机会、确保公正的行政程序和有效的复审和最终裁决，作为若干领域的实施与执行单边行动与集体行动的准则之一，这些领域包括关税、非关税措施、投资、标准与一致化、海关程序、竞争政策、政府采购、放松管制、原产地规则等。^[11]

事实上，透明度的国际标准是从不同国际法领域的立法、实践以及学者的解读中归纳而来。其中，由于世界贸易组织（WTO）的透明度原则在国际经贸领域的立法及实践（争端解决）中具有重大影响，其内容或要求无法忽视。另外，由于中国自贸试验区负面清单主要涉及投资领域，国际投资协定，尤其是双边投资协定中的透明度要求理应被考虑进来。

1.一般国际经贸规则中的透明度标准：以WTO为例

（1）透明度原则的法律渊源。

WTO法律体系中并没有专门规定透明度原则的条款。透明度要求散见于其他条文中，包括：《关税与贸易总协定》（GATT），《服务贸易总协定》（GATS），《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMS），《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS），《贸易政策审议机制》（TPRM）以及《贸易便利化协定》（TFA）。其中，GATT第10条（贸易条例的公布和实施）被认为是透明度原则最重要的法律渊源。该条规定：

1.缔约方有效实施的关于海关对产品的分类或估价，关于税捐和其他费用的征收率，关于对进出口货物及其支付转账的规定、限制和禁止，以及关于影响进出口货物的销售、分配、运输、保险、存仓、检验、展览、加工、混合或使用的法令、条例与足资一般援用的司法判决及行政决定，都应迅速公布，以使各国政府及贸易商对它们熟悉。缔约方政府或政府机构与另一缔约方政府或政府机构之间缔结的影响国际贸易政策的现行协定，也必须公布。但本款的规定并不要求缔约方公开那些会妨碍法令的贯彻执行、会违反公共利益、或会损害某一公私企业的正当商业利益的机密资料。

2.缔约方采取的按既定统一办法提高进口货物关税或其他费用的征收率、或者对进口货物及其支付转让实施新的或更严的规定、限制或禁止的普遍适用的措施，非经正式公布，不得实施。

3.（a）各缔约方应以统一、公正和合理的方式实施本条第1款所述的法令、条例、判决和决定。

（b）为了能够特别对于有关海关事项的行政行为迅速进行检查和纠正，各缔约方应维持或尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序。这种法庭或程序应独立于负责行政实施的机构之外，而他们的决定，除进口商于规定上诉期间向上级法院或法庭提出申诉以外，应由这些机构予以执行，并作为今后实施的准则；但是，如这些机构的中央主管机关有充分理由认为他们的决定与法律的既定原则有抵触或与事实不符，它可以采取步骤使这个问题经由另一程序加以检查。

（c）如于本协定签订之日在缔约方领土内实施的事实上能够对行政行为提供客观公正的检查，即使这种程序不是全部或正式地独立于负责行政实施的机构以外，本款（b）项的规定，并不要求取消它或替换它，实施这种程序的缔约方如被请求，应向缔约方全体提供有关这种程序的详尽资料，以便缔约方全体决定这种程序是否符合本项规定的要求。

除此之外，其他协定都对透明度原则做出了类似的规定。例如，GATS要求：（WTO成员）最迟在生效之时，以适当的方式迅速公布影响GATS运用的所有普遍适用的措施；定期将影响服务贸易的相关法律的任何变更通知服务贸易理事会；设立咨询点，以便向其他成员国提供本国的相关资料并提供咨询以及反向通知的义务。TRIMS第6条要求（WTO成员）应当履行的透明度义务包括：通知和通报义务、通过固定的出版物公布其实施的与贸易有关的投资措施的义务、应其他缔约方的要求提供本国相关资料的义务。TRIPS第63条规定了各缔约国有公布、通知、应请求提供资料的义务。TPRM要求（WTO成员）建立国际性的信息共享机制，一方面通过设定程序上的披露义务，使信息得以传播，而这种信息共享机制将有助于减少国际贸易中短期和长期两方面的不确定性；另一方面，这一制度设计可视为一种信号机制，有效、及时地甄别出那些不遵守协定的成员。

值得注意的是，2014年底被正式纳入WTO规则体系的TFA对透明度原则作出较WTO其他协定更加细化的规定。TFA第一部分共包含13个条款，其中的5个条款直接与透明度要求有关。TFA第1条（信息的公布与可获得性）要求：公布与贸易有关的程序、税率、费用等10类信息；信息可通过互联网获得；设立咨询点；通知。第2条（评论机会，生效前信息与磋商）要求：向利害关系方提供评论的机会；正式生效前相关信息的公开；提供磋商的机会。第3条（预先裁决）要求：向利害关系人提出的书面申请作出预先裁决并要求对裁决及其相关信息及时公开。第4条（上诉或审查的程序）要求向行政行为相对人赋予就行政行为上诉或审查的权利。第5条（提高公正性、非歧视性及透明度的其他措施）要求：就提升的控制或检查、扣押、检测程序及时通知利害关系人。

（2）透明度原则的司法确认。

由于各缔约方的公告和通知义务履行情况较好，所以在争端解决机构受理的透明度案件中基本上不涉及到公告、通知、报告、反向通知这些内容。相应地，在服务贸易和知识产权领域透明度的案件也相对较少。专家组和上诉机构做出的透明度裁决一般来说都是与GATT第10条规定的内容相关的。由于第10条是整个WTO法律体系当中透明度原则的最基本表述，因此对它的解释和判断也能够代表WTO对透明度整体制度的看法和态度。通过一系列案件的仲裁，WTO的争端解决机构对透明度原则的一些内容给出了明确的解释，这些解释的背后体现了争端解决机构和WTO的立场。

WTO时期与透明度原则相关的案件及相关的法律文件包括但不限于：欧共体特定海关事项案的专家组报告和上诉机构报告（WT/DS315/R以及WT/DS315/AB/R），2006年12 月13日经上诉机构修改后通过；美国涉及反倾销及补偿义务商品的海关保证金案（美国海关保证金案）的专家组报告和上诉机构报告（WT/DS345R以及WT/DS345/AB/R），2008年8月16日经上诉机构修改后通过；墨西哥软饮料和其他饮料税收措施案（墨西哥软饮料税收案）的专家组报告和上诉机构报告（WT/DS308/AB/R以及WT/DS308/R），于2006年3月24日通过；多米尼加共和国影响香烟进口及国内销售的措施案（多米尼加香烟进口及销售案）的专家组报告和上诉机构报告（WT/DS302/R以及WT/DS302/AB/R），经上诉机构审议最终报告于2005年8月29日通过；阿根廷影响牛皮出口及皮革进口的措施案（阿根廷牛皮和皮革案）的专家组报告和上诉机构报告（WT/DS155/R以及WT/DS155/AB/R），经上诉机构审议最终报告于2001年2月16日通过；美国对韩国1兆以上随机存储器（DRAMS）半导体反倾销税案（美国DRAMS案）的专家组报告和上诉机构报告（WT/DS99/R以及WT/ DS99/AB/R），经上诉机构审议最终报告于1999年3月19日通过等40余个案件。

综上，WTO专家组和上诉机构对“普遍适用的措施”做出广义解释。普遍适用的措施包括了任何对于整体的行政管理法和政府的任何行为产生显著影响的特定行政管理行为，例如作为行政管理之基础的调查。一国的行政管理制度如果与贸易有关，那么必须首先履行公布和通知义务，其次要满足执法方式统一、公正、合理的标准，第三还要为行政相对人设置相应的行政复议程序和国内司法救济程序。

（3）WTO透明度标准。

第一，与贸易有关的特定行政管理措施及其合法性依据应当及时公开，主要是公布、通知、报告和设立咨询点；

第二，向利害关系人提供评论、磋商的机会；

第三，与贸易有关的行政执法措施应当以统一、公正、合理的方式实施；

第四，各缔约方对于行政相对人在透明度项下所享有的权利应当提供国内行政审查和诉讼救济程序。

2.国际投资协定透明度标准：以BIT为例

与WTO完整独立的法律体系不同，国际投资协定仍然呈现分散化、碎片化特点，3 000多个投资协定相互交织，形成复杂的“意大利面碗”现象。自20世纪末多边投资协定谈判失败以来，至今仍然没有一部全球范围的多边投资条约，难以形成世界各国公认的国际投资法律体系。国际投资协定中的各项法律制度，甚至处于基础地位的投资争端解决机制，都处于不断发展过程中。随着国际投资协定的发展，透明度原则的内涵也不断发展演变。值得一提的是，由于国际投资协定的缔约方通常也是WTO的成员方，因此两者在透明度原则上可能存在重合。这决定了国际投资协定中的透明度原则应具有不低于WTO透明度原则要求的特征。再由于双边谈判较之于多边谈判的难度相对更小，因此国际投资协定中的透明度原则往往能够有更为细致的安排，甚至对WTO的透明度原则做进一步的发展。^[12]

（1）BIT透明度标准的法律渊源。

国际投资协定透明度要求主要指透明度条款中的具体要求以及其他条款中涉及透明度的要求。在美式BIT中，透明度要求的提升体现在透明度条款、金融服务条款、投资与环境条款、投资与劳工条款等实体条款以及争端解决条款中，其核心内容是加强公众参与程度。回溯美国过去30年在双边以及区域贸易与投资协定的发展，透明度要求的不断提高呈现出一种规律性的发展曲线。一方面，美国通过自由贸易协定（以下简称FTA）与BIT的实践将透明度要求植入投资协定的谈判、执行及争端解决环节；另一方面，这种实践中的有意为之通过FTA模式或BIT范本确立下来，成为美式投资协定的特点。

以美国2012 BIT范本为例，它的第10条为透明度条款。该条款规定缔约方应确保与投资有关的法律规范和决定的公布。而美国BIT范本的其他条款则更为细致地落实了它的“透明度原则”。如结合第11条可得，为了体现透明度，缔约方不仅需要及时发布法律规范等信息，还需要将评述的合理机会赋予利益相关方。此外，美国BIT范本还有明确公布时间，公布内容、公布方式、公布地点等细节。而针对缔约方的质疑，美国BIT范本规定发布方有义务及时予以解释，并借助于有关联络点以通知对方。除了立法以外，行政行为同样需要遵守透明度原则。包括将具体行政行为及时告知行政相对方、赋予相对方以答辩的机会等。如对于该行政行为持有异议的，行政相对方可以通过上诉和复审机制来提出挑战。缔约方需要确保这样的机制是独立于行政机关的。就中央政府部门制定的技术标准而言，美国BIT范本更是明确赋予了一方参与另一方规则制定的权利。再由美国BIT范本第15条可得，出于获取投资信息或数据统计的目的，一方还有要求另一方公开相应信息的权利。相比之下，加拿大BIT的规定则简单很多，不如美国BIT来得细致、操作性强。

（2）BIT透明度标准。

第一，对投资东道国和投资母国与投资相关的相关法律、法规、政策、措施、决定、判决、裁定以及程序的公布、公开和公众参与要求；

第二，对投资者相关信息的披露和公开要求；

第三，透明度要求的实施机制安排（包括磋商、通报和信息交换，咨询点、联络点制度、行政程序和复审程序要求等）；

第四，对投资仲裁的透明度要求。

其中，前三项是透明度实体义务，投资仲裁透明度属于争端解决机制中的程序问题。在各项实体义务中，公布和公开义务是核心。某种程度上讲，如果投资协定中没有公布和公开义务的明确规定，就不能认为含有透明度规则。随着国际投资协定的发展，透明度原则的内涵还将不断演进。^[13]

3.负面清单的透明度标准

（1）美国既是负责清单的创始人，也是目前最重要的使用者。

负面清单在有一方主体为美国的条约中几乎全面适用。在美国的影响下，加拿大、日本等国在近年来缔结的投资协议中采纳了负面列表模式。例如，加拿大与泰国、克罗地亚、贝宁、科威特、坦桑尼亚等国签订的双边投资协议，日本与越南、秘鲁等国签订的双边投资协议，均采纳了这一模式。发展中国家之间缔结的一些投资协议也采用了负面列表模式，例如巴西、阿根廷、巴拉圭和乌拉圭等国签订的《南方共同市场投资保护协议》。

（2）欧盟目前没有正式开始使用负面清单，但具有广泛国际影响的欧式投保协议近年来显现出朝美式投资协议靠拢的趋势。

欧盟国家商签投保协议的历史早、数量多，28个成员国共对外签署了约1 200个投资保护协议，占全球现存有效投保协议的一半。这些协议侧重对于对投资的保护，一般不强调投资准入，也很少就业绩要求等作出规定，因此没有引入负面清单。2009年《里斯本条约》生效后，欧盟取得对于外商投资事务包括缔结投资协议的专属权力，开始采取保护与准入并重的国际投资政策。2012年4月，欧盟与美国联合发表关于国际投资的“七条原则”，其中第一条就是要求各国政府给予外国投资者广泛的市场准入和不低于本国及第三国投资者的准入前和准入后待遇。据悉，欧盟与加拿大最近结束谈判的“全面经济贸易协议”（CETA）的投资章节已经采用了负面列表模式。

（3）负面清单所对应的“正面”义务一般都包括国民待遇、最惠国待遇、业绩要求及高管人员等四项。

其中，国民待遇涵盖准入前和准入后两个阶段，是指，在投资的设立、获取、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处置方面，缔约方给予另一方投资者及其投资的待遇应当不低于其在相似情形下给予本国投资者及其投资的待遇。最惠国待遇是指，在投资的设立、获取、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处置方面，缔约方给予另一方的投资者及其投资的待遇应当不低于在相似情形下给予任何非缔约方的投资者及其投资的待遇。业绩要求分为两类：一是不得对投资强制实施出口业绩、国内含量等8种业绩要求，二是不得将出口业绩、国内含量等4种业绩要求规定为投资获得优惠的条件。关于高管人员的义务是指，不得要求另一方投资者在其境内投资的企业任命具有特定国籍的自然人作为高级管理人员。

（4）多数国家的负面列表分为“措施列表”（列举现存不符措施）和“行业列表”（列举保留将来采取不符措施权利的行业或活动）。

在这些国家中，美国及其缔约另一方的“措施列表”往往对现存不符措施进行详细说明，对每一项措施均列出所在的行业、不符合的条约义务（例如国民待遇或者最惠国待遇）、政府层级（例如联邦还是州）措施（往往具体到某件法律的某个条款）、对措施的描述（涉及的事项、与有关义务如何不符等）。另一些国家，例如越南和日本在越日投资保护协议中的“措施列表”实际上仍表现为行业列表，即只列举了存在现存不符措施的行业，具体的不符措施留待协定签订后、生效前另行通报给缔约另一方。少数国家签订的投资协议只有一张“行业列表”，因为这些投资协议规定，所有的现存不符措施均豁免于国民待遇等义务，例如加拿大与泰国签订的投资协议就属于此类。

（5）各国的负面清单有长有短。

美国在2012年生效的美国—卢旺达投资协议中的“措施列表”（分为非金融行业和金融行业两张表）共列出联邦政府的21项现存不符措施，并“一揽子”列举了各州的所有现存不符措施；“行业列表”列举了5个行业，加上有关双、多边协议涉及的行业（仅就最惠国待遇而言）。值得注意的是，负面清单的长短与经济发展水平并无必然联系。例如，在日本与越南签订的投保协议中，日本的“行业列表”列出了15个行业，而越南只列出了11个行业。又如，韩国的“行业列表”（见于韩美自由贸易协议）列出了40多个行业，而克罗地亚的“行业列表”（见其与加拿大签署的双边投资协议）只列出了5个行业。