投资的特殊形态

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【摘要】：尽管当今国际社会并未形成统一的投资定义，但投资定义存在扩张的趋势确是不争的事实。在各种投资中，某些投资因为其国有的性质而受到特别的关注，特别是以商业目的的国家财产和主权财富基金的投资。迄今，国际社会尚未就SWFs定义达成共识。然而，通过多年对SWFs投资行为的考察，各国发现SWFs的投资行为对东道国国家安全的威胁并没有预想的严重，对SWFs采用过于严苛的管制措施并不必要[39]。

尽管当今国际社会并未形成统一的投资定义，但投资定义存在扩张的趋势确是不争的事实。在各种投资中，某些投资因为其国有的性质而受到特别的关注，特别是以商业目的的国家财产和主权财富基金的投资。

（一）商业目的之国家财产

国际法上并没有禁止将国家财产进行投资，但是由于国家财产中存在不同类型，因此，应对国家财产加以区别对待。国家及其财产豁免的理论源于巴托尔的“平等者之间无管辖权”的理论^[27]，这一理论认为一国不能对另一国主张管辖权。也有学者认为，国家及其财产豁免不仅来源于平等原则，也源于国家尊严与礼让原则，是国家间交往的需要^[28]。关于国家财产豁免的适用范围，主要存在绝对豁免和相对豁免两种不同的主张。其中，限制豁免就是把国家行为分为统治权行为（Acta Jure Imperii）与管理权行为（Acta Jure Gestions），主张国家的立法、行政、司法等统治权行为可以享受豁免，而国家从事商业活动等非主权行为不能享受豁免^[29]。当今世界已经广泛接受了限制豁免理论。

2004年联合国大会通过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》（United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property，以下简称“《豁免公约》”）是第一个全面规范国家及其财产管辖豁免问题的普遍性国际公约，标志着长久以来“绝对豁免论”与“限制豁免论”之争暂时达成了妥协，国家管辖豁免制度进入了新的历史时期。尽管该公约暂未生效^[30]，但其宗旨和内容对国际法具有重要的潜在性影响。《豁免公约》采纳了限制豁免理论，并提供了一套可以依照国际法处理国家及其财产管辖豁免的相对统一的、明确的国际法律规则。2005年9月14日，中国签署《豁免公约》。

《豁免公约》的条文中并未对商业目的的国家财产直接予以定义，但其第21条将5类国家财产认定为非商业目的的国家财产，不能被强制执行^[31]。根据该条的规定，我们可以采用排除法来认定哪些国有财产属于商业目的的国家财产。国际法上广泛接受非商业目的的国家财产享受豁免权这一原则，因此，非商业目的的国家财产不能作为投资，也不应当被纳入本书所讨论的海外能源投资保障制度所保障的投资之中。

（二）主权财富基金（Sovereign Wealth Funds）

20世纪90年代末出现的主权财富基金（Sovereign Wealth Funds，以下简称“SWFs”）引起了世界的广泛关注。Andrew Rozanov在2005年3月撰写的“谁拥有国家财富”一文^[32]中首次提出了SWFs的概念，他认为，SWFs是一国财政盈余的副产品，资金大多来源于自然资源的出口，少部分来源于中央银行的外汇储备。SWFs成立的主要目的在于将本国预算和经济与外部波动绝缘；协助货币当局冲销过剩的流动性；为后代建立储备；并用于支持本国的经济和社会发展^[33]。2007年，Steffen Kern进一步提出，SWFs又可称国家投资基金，通常来源于政府财政盈余和中央银行的官方储备，其是国家所有的金融工具，由国家持有和管理公共基金，并投资于多元化的资产组合^[34]。这一定义强调了SWFs的主权属性和资金来源，将SWFs与其他机构投资者（如共同基金、保险公司等）区分开来。迄今，国际社会尚未就SWFs定义达成共识。

国际货币基金组织（International Monetary Fund，以下简称“IMF”）编制的《国际收支和国际投资头寸手册》（Balance of Payments and International Investment Position Manual）第六版中将SWFs定义界定为“由政府出于宏观目的创立并拥有，其拥有、经营或管理资本从而达到金融的目的，并进行一系列投资策略，其中包括对外国金融资本的投资。组成的资本来源于国际收支盈余、官方外国货币经营、私有化的收益、财政盈余，以及/或来自货物出口收入”^[35]。这个定义相对完备，在此基础上修订的定义很可能成为今后被广泛接受的SWFs定义。从这个定义本身看，SWFs具有一定的商业目的，可以被纳入海外能源投资保障制度所保障的投资之中。

某种程度上，SWFs的出现和兴起是新型经济体国家向西方私人企业进行政府投资的新趋势，被部分学者称为国际投资领域的“范式转移”（Paradigmatic Change）^[36]。相较于一般商业投资，SWFs在资金来源、治理结构和运作模式等各方面都存在显著特点^[37]，也历来受到东道国的特别关注。由于担心SWFs的行为更多基于政治的考虑而非经济的决策，包括加拿大、澳大利亚和美国等国在内的许多国家，都通过立法允许对SWFs进行审查，以排除SWFs进入能源行业、关键基础设施等敏感部门^[38]。然而，通过多年对SWFs投资行为的考察，各国发现SWFs的投资行为对东道国国家安全的威胁并没有预想的严重，对SWFs采用过于严苛的管制措施并不必要^[39]。近年来，IMF推动制定SWFs行为守则和并要求提高透明度^[40]，而欧盟委员会以及OECD则更强调资本的自由流动^[41]。但是，无论是2008年《圣地亚哥原则》、2009年《科威特宣言》还是2011年《北京宣言》，均强调了相关原则和宣言仅具有自愿性，并不具有法律上的强制约束力。

目前中国投资有限责任公司（以下简称“中投”）^[42]主要负责运营中国SWFs，虽然中投在投资原则中强调“以被动投资、财务投资为主”^[43]，但其在投资类别中提及“在境外主要投资于股权、固定收益和另类资产。另类资产投资主要包括对冲基金、私募市场、大宗商品和房地产投资等”，按照通常理解，能源应属于大宗商品^[44]。如果今后中投的全资子公司中央汇金投资有限责任公司（以下简称“汇金”）^[45]从中投分离，有助于中投自身定位清晰化，从兼具国内外混合型投资者变成单一的海外投资者，将有利于中投推进海外能源投资步伐^[46]。作为一支相对年轻的主权财富基金，中投在组织体系、议事规则及决策机制等许多方面还有待完善。2007年美国彼得森国际经济研究所（Peterson Institute for International Economics）曾经对世界范围内32支主要的SWFs进行过评估，评估内容涉及架构、公司治理、透明度和问责制、行为等四个方面，汇金仅排名第20位，而且在公司治理和行为两项得分为零，在透明度和问责性方面的12分中也仅得0.5，以下摘录评估表中部分数据予以说明。