内部承包合同承包人亏损怎么处理

(一)建设工程合同的概念

建设工程合同是合同法所规定的15类合同中的一种，主要用于约束建设工程领域买卖双方或多方的建设行为，明确买卖双方或多方的权利和义务，为建设工程市场的正常运转提供法律保障。

建设工程合同是指工程建设项目组织方(即发包人或称业主)与工程建设项目承包方(如施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位等)为完成工程建设项目组织方指定工程建设项目的目标或内容而达成的明确相互权利和义务具有法律效力的文件。

从合同的组成来看，建设工程合同同样由主体、内容和客体三部分组成，所谓建设工程合同的主体，是指建设工程合同订立的当事人，一般情况下为业主(投资方、招标人)和通过招标投标过程所确定的建设工程项目承包人;建设工程合同的内容即为合同主体经过协商谈判所最终确定的主体双方的权利和义务关系;建设工程合同的客体即为建设工程招标投标的标的物，是当事人双方权利和义务所指的对象，如建筑施工合同的施工对象;勘察、设计合同的勘察、设计对象以及监理合同的监理对象等。

(二)建设工程合同的分类

1.按照项目实施的专业分类

与建设工程相关的合同按照项目实施的专业可以大体分为以下几类:

(1)工程勘察、设计合同。

即发包人与勘察、设计单位签订的合同，合同项目的客体一般为某建设工程的地质勘察和工程设计工作，合同项目的内容为明确业主或投资方与勘察、设计单位之间关于勘察、设计工作相互的权利和义务。

(2)工程招标代理合同。

即若招标人需要由招标代理单位代理其完成建设项目招标工作，而与具有相应资质的招标咨询单位所签订的明确招标过程中双方权利和义务的合同。

(3)工程造价咨询合同。

即发包人需要编制建设工程造价文件而与有相应资质的工程造价咨询单位所签订的明确编制工程造价文件的过程中双方权利和义务的合同。

(4)工程监理合同。

即发包人与具有相应资质的工程监理单位所签订的明确建设工程工程监理过程中(包括可行性研究、勘察、设计、招标和施工阶段)双方权利和义务的合同。

(5)工程物资采购合同。

即工程物资采购人(业主或承包人)与工程物资材料供应方所签订的工程物资材料供应环节当事人双方的权利和义务的合同。

(6)工程施工承包合同。

即建筑安装工程承包合同，是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利和义务关系的合同。施工合同是所有建设工程合同中价值最高、涉及内容最广、关系最为复杂的合同，也是建设工程合同中最典型的合同，本章后面主要介绍建设工程施工合同管理。

(7)其他相关合同。

如:与银行签订的工程贷款合同、与律师事务所签订的法律顾问合同等。

这里需要注意的是，以上合同并不全是建设工程合同，按照合同法的规定:属于建设工程合同的是工程勘察合同、设计合同和施工承包合同;工程招标代理合同、造价咨询合同等属于委托合同;工程物资采购合同是买卖合同。

2.按照合同计价方式分类

建设工程施工合同根据合同计价方式的不同，一般情况下分为三大类型，即总价合同、单价合同和成本加酬金合同。

(1)总价合同。

所谓总价合同是指支付承包方的款项在合同中是一个“规定的金额”，即总价。总价合同的主要特征:一是价格根据确定的由承包方实施的全部任务，按承包方在投标报价中提出的总价确定;二是待实施的工程性质和工程量应在事先明确商定。总价合同又可分可为固定总价合同和可调值总价合同两种形式。

固定总价合同的价格计算是以图纸及规定、规范为基础，承发包双方就施工项目协商一个固定的总价，由承包方一笔包死，不能变化。采用这种合同，合同总价只有在设计和工程范围有所变更的情况下才能随之做相应的变更，除此之外，合同总价是不能变动的。因此，作为合同价格计算依据的图纸及规定、规范应对工程作出详尽的描述，一般在施工图设计阶段，施工详图已完成的情况下。采用固定总价合同，承包方要承担实物工程量、工程单价、地质条件、气候和其他一切客观因素造成亏损的风险。因此，这种形式的合同适用于工期较短(一般不超过一年)，对最终产品的要求又非常明确的工程项目，这就要求项目的内涵清楚，项目设计图纸完整齐全，项目工作范围及工程量计算依据确切。

可调值总价合同的总价一般也是以图纸及规定、规范为计算基础，但它是按“时价”进行计算的，这是一种相对固定的价格。在合同执行过程中，由于通货膨胀而使所用的工料成本增加，因而对合同总价进行相应的调值，即合同总价依然不变，只是增加调值条款。因此可调值总价合同均明确列出有关调值的特定条款，往往是在合同专用条款中列明。调值工作必须按照这些特定的调值条款进行。这种合同与固定总价合同不同在于，它对合同实施中出现的风险作了分摊，发包方承担了通货膨胀这一不可预测费用因素的风险，而承包方承担了实施中实物工程量成本和工期等因素的风险。可调值总价合同适用于工程内容和技术经济指标规定很明确的项目，由于合同中列明调值条款，所以在工期一年以上的项目较适于采用这种合同形式。

(2)单价合同。

在施工图不完整或当准备发包的工程项目内容、技术经济指标一时还不能明确、具体地予以规定时，往往要采用单价合同形式。这样在不能比较精确地计算工程量的情况下，可以避免凭运气而使发包方或承包方任何一方承担过大的风险。工程单价合同可细分为估算工程量单价合同和纯单价合同两种不同形式。

估算工程量单价合同是以工程量清单和工程单价表为基础和依据来计算合同价格的。目前国内推行的工程量清单计价所形成的合同就是典型的估算工程量单价合同。即:发包方承担由于工程量计算不准确而产生的风险，承包方承担由于各个分项工程所填报单价不准确而产生的风险。采用估算工程量单价合同可以使承包方对其投标的工程范围有一个明确的概念。这种合同一般适用于工程性质比较清楚，但任务及其要求标准不能完全确定的情况。采用这种合同时，工程量是统一计算出来的，承包方只要填上适当的单价就可以了，承担风险比较小。因此，估算工程量单价合同在实际中运用较多，实施这种合同的标的工程施工时要求施工过程中及时计量并建立月份明细账目，以便确定实际工程量。

纯单价合同是发包方只向承包方给出发包工程的有关分部分项工程以及工程范围，不需对工程量作任何规定。承包方在投标时只需要对这种给定范围的分部分项工程作出报价即可，而工程量则按实际完成的数量结算。这种合同形式主要适用于没有施工图、工程量不明，却急需开工的紧迫工程。

(3)成本加酬金合同。

成本加酬金合同，是由发包人向承包人支付工程项目的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。这里的成本主要包括完成工程建设项目的直接成本和间接成本两类，酬金是指完成工程建设项目发包人按照合同约定应支付给承包人酬劳。在这类合同中，业主需承担项目实际发生的一切费用，因此也就承担了项目的全部风险。而承包单位由于无风险，其报酬往往也较低。成本加酬金合同在实践中主要有三种具体类型:

1)成本加固定酬金合同，这类合同是在谈判中明确若正常完成工程建设项目，在计取工程成本之后，发包人另支付给承包人固定数额的酬金。

2)成本加百分比酬金合同，这类合同是在谈判中明确若正常完成工程建设项目，在计取工程成本之后，发包人按照成本的数额乘以事先约定好的比例另支付给承包人相应的酬金。这种合同由于成本越高则酬金越高，容易造成承包人故意浪费材料、额外增加工程成本等现象的发生，所以一般不予采用。

3)成本加浮动酬金合同，这类合同往往发包人给承包人有一定的成本约束范围，若实际成本低于约束范围的下限，承包人不仅能获得成本和酬金，还可获得额外的奖励;若实际成本在成本约束范围之内，承包人可以获得成本和事先规定的酬金;若实际成本高于约束范围的上限，则承包人只能获得完成工程的成本，过高还有可能被发包人没收一部分成本作为罚金。

总体来说，成本加酬金合同较单价合同和总价合同，其缺点是业主对工程总造价不易控制，承包商也往往不注意降低项目成本。这类合同主要适用于以下项目:

1)需要立即开展工作的项目，如震后的救灾工作;

2)新型的工程项目，或对项目工程内容及技术经济指标未确定;

3)风险很大，承包人不愿意承担风险的项目。

3.按照建设工程项目的承包方式分类

按照工程项目的承包方式，建设工程合同分为工程总承包合同、专项总承包合同和专业工程承包合同。

(1)工程总承包合同。

工程总承包合同是指发包人将整个工程项目的实施发包给一个承包人，实施的内容不仅仅包括建设工程项目的施工，还包括工程的可行性研究、工程勘察、工程设计、工程招标等内容，所以工程总承包合同是工程全方位一揽子承包合同。

在工程总承包合同中，承包人往往不是一个单独的施工单位，或者一个设计单位，由于工程项目承包专业内容多，承包人必须具有全方位、全专业的管理能力，所以承包人往往是一个单独的项目管理公司。项目管理公司与发包人签订工程总承包合同，获得工程建设项目的全方位管理权，实际操作过程中项目管理公司再以发包人的身份将各个专业工程发包给相应专业公司实施。国内最常见的工程总承包合同是设计采购建造合同(EPC合同)，近年来，国际上常采用的工程项目管理承包合同(MC合同)也在我国有了一定的发展。

(2)专项总承包合同。

专项总承包合同是指发包人先将工程建设项目分成若干个专业项目，如划分为勘察、设计、监理、造价咨询、招标代理、工程监理、工程施工等专业，然后分别就各个专业进行发包并分别与各个专业的承包商签订实施合同。

专项总承包合同最具有代表性的是施工总承包合同，即发包人就工程建设项目的施工与一个总承包人签订实施合同，总承包人按照合同约定将施工项目进行分包，工程分包由总承包人统一协调管理，若分包工程出现事故，总承包人对发包人负责，分包人对总承包人负连带责任。专项总承包合同是我国目前最常采用的建设工程合同模式。

(3)专业工程承包合同。

专业工程承包合同是指发包人将工程建设项目划分为若干个专业工程，如将施工项目划分为土石方工程施工、主体施工、装饰装修施工等，然后将划分的专业工程项目发包给专业的施工单位负责实施。专业工程承包合同最常采用于工程建设施工的分包合同中。

(三)建设工程合同的特点

在建设工程合同中，发包人委托承包人进行建设工程的勘察、设计、施工，承包人接受委托并完成建设工程的勘察、设计、施工任务，发包人为此向承包人支付价款。由此可以看出，建设工程合同实质上就是一种承揽合同，或者说是承揽合同的一种特殊类型。建设工程合同具有以下几个特征:

1.建设工程合同的标的物具有特殊性

建设工程合同是从承揽合同中分化出来的，也属于一种完成工作的合同。与承揽合同不同的是，建设工程合同的标的为不动产建设项目。也正由于此，使得建设工程合同又具有内容复杂，履行期限长，投资规模大，风险较大等特点。

2.建设工程合同的当事人具有特定性

建设工程合同的当事人包括发包人和承包人，发包人一般是一个独立的法人或社会组织，而作为建设工程合同当事人一方的承包人，一般情况下只能是具有从事勘察、设计、施工资格的法人。这是由建设工程合同的复杂性所决定的。建设工程合同的当事人不允许是自然人。

3.建设工程合同具有较强的国家管理性

由于建设工程合同与国民经济建设和人民群众生活都有着密切的关系，因此该合同的订立和履行，必须符合国家基本建设计划的要求，并接受有关政府部门的管理和监督。《建设工程施工合同(示范文本)》就是国家建设主管部门为了规范建设行业合同订立方法，促进建设行业积极健康发展所订立的规范的合同范本。

4.建设工程合同是要式合同

建设工程合同应当采用书面形式。《建设工程施工合同(示范文本)》对建设工程合同的内容和形式作了详细的规定，不允许当事人另列与《建设工程施工合同(示范文本)》不一致的合同，当相关法律、行政法规规定合同应当办理有关手续的，还应当符合有关规定的要求。

5.与承揽合同一样，建设工程合同也是双务合同、有偿合同和诺成合同

(四)建设工程施工承包合同

综上所述，建设工程施工合同是建设工程合同价值最高、涉及内容最广、关系最为复杂的合同，也是建设工程合同中最典型的合同，掌握建设工程施工承包合同的管理有助于全面把握建设工程合同的管理。

1.建设工程施工合同的特点

(1)合同标的物的特殊性。

建设工程施工合同的标的物是各类建筑产品，而建筑产品是发包人的不动产，在建造过程中，容易受多种因素的共同干扰，如气候条件、水文地质条件和社会环境均会对建筑产品的建造产生较大的干扰。

(2)施工承包合同履行的长期性。

建筑产品往往结构复杂、体积较大、采用的建筑材料类型广泛、施工工程量大，所以完成建筑产品的工期往往较长，少则几个月，多则几年。

(3)施工承包合同风险大。

建筑产品由于受多种因素的影响，同时由于履行期限长，所以受外界影响较大。合同在履行过程中往往受到较多的未知因素干扰，如发生不可抗力、物价上涨、法律法规政策变化等均会造成建筑产品的内容和成本发生变化，所以建筑施工当事人要在合同履行过程中承担较大的风险。

2.建设工程施工合同示范文本组成

《建设工程施工合同(示范文本)》由三个部分和合同附件组成。

(1)合同协议书。

合同协议书包括十项内容，分别是:

1)工程概况:工程名称，工程地点，工程内容，工程立项批准文号，资金来源。

2)工程承包范围:承包人的工作范围和内容。

3)合同工期:开工日期，竣工日期。合同工期应该写总日历天数。

4)质量标准:质量必须达到国家规定的合格标准，双方也可以约定比国家标准更为严格的质量标准。

5)合同价款。合同价款应该填写双方确定的合同金额。

6)组成合同的文件。包括中标通知书，投标书及其附件，专用条款，通用条款，图纸，工程量清单，技术标准和文件等。

7)本协议书中有关词语含意。与本合同通用条款中分别赋予它们的定义相同。

8)承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。

9)发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。

10)合同的生效。

(2)合同通用条款。

合同通用条款是根据法律、行政法规规定及建设工程施工的需要订立，通用于建设工程施工的条款，包括十一项内容，分别是:

1)词语定义及合同条件，包括词语定义和合同文件及解释顺序;

2)双方一般权利和义务;

3)施工组织设计和工期;

4)质量与检验;

5)安全施工;

6)合同价款与支付;

7)材料设备供应;

8)工程变更;

9)竣工验收与结算;

10)违约、索赔和争议。

11)其他

(3)合同专用条款。

合同专用条款与通用条款的作用相同，合同专用条款是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化和补充。专用条款的序号应与通用条款对应，应对照理解和使用，两者规定不一致的，专用条款的解释优先于通用条款。

(4)合同附件。

合同附件包括:附件一:承包人承揽工程项目一览表;附件二:发包人供应材料设备一览表;附件三:房屋建筑工程质量保修书。