第一节 劳动合同解除
一、双方协商一致解除合同
《劳动合同法》第36条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”劳动合同被称为合意上的法律，它既可以通过合意来订立、变更，也可以通过合意而提前终止。如果双方当事人不愿意继续保持这种劳动关系，共同提出解除劳动关系，或一方不愿意保持这种关系，另一方同意，双方协商一致，则可以解除劳动关系。协商解除是劳动合同自由原则的体现，是双方当事人理性选择的结果，因此双方对其产生的后果是可以预见的。在协商解除劳动合同的过程中，一定要遵循自愿原则，一方不得有利诱、胁迫另一方的违法行为。只有在平等自愿、协商一致的基础上，劳动合同才可以顺利解除，否则就会引发劳动争议。同时，应注意究竟由哪一方首先提出解除劳动合同的动议，其法律后果是不一样的。如果是劳动者首先提出解除合同的动议，并与用人单位协商一致解除劳动合同的，法律没有规定用人单位有支付经济补偿的义务。但如果是由用人单位首先提出解除合同的动议，并与劳动者协商一致解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，通过协商解除劳动合同时，双方当事人都要做好证据的收集工作，一旦发生纠纷，就要拿出证据来证明究竟是哪一方首先提出解除劳动合同的动议，以此来证明用人单位是否承担向劳动者支付经济补偿金的义务。
协商解除劳动合同是法律赋予企业与员工可以行使的权利，其特点是劳动关系在终结时比较和谐、平稳。协商解除劳动合同适用范围广、法律强制性要求小，风险小、成本低，在人力资源管理实践中，企业如果能正确运用协商解除劳动合同的策略，灵活使用协商解除劳动合同的各种技巧，则往往会在化解紧张、冲突方面起到意想不到的效果。实践中，企业可以对一些直接处理可能会导致不利后果的情形，采用灵活、变通方式协商解除劳动合同，如对过失性解除合同证据不足的，对非过失性解除合同操作成本太高的，或者一些特别重要、影响力大的员工解除合同的。采用柔性化协商解除合同，应特别注意：（1）做好协商解除合同的预案。为避免造成紧张感，企业应选择合适时间通知员工；直接告知员工企业的处理决定，并简单描述处理理由；切记注重事实，重点强调决定作出的慎重和不可更改。不与被处理员工辩论，积极倾听员工陈述，并以点头或用短暂沉默等方式加以配合。（2）面谈。区分不同情况进行有效率面谈，如对过失性解除但证据不足的，应留取并固化已经取得的员工违纪证据，告诫或敦促员工与企业协商解除；对非过失性解除但操作成本太高的，须把握员工心态，互相陈述相互利益关系，晓之以理。（3）掌握员工协商解除的技巧。解除劳动合同，须以事实为基础，严格遵循程序，讲究适当的技巧和要领。如应与员工仔细讲述经济补偿金额与具体算法，注意不要在已经商定好的条款上当场承诺增加任何内容，同时也不要承诺会“调查一下事后给予答复”，这样会把解除程序复杂化，弄到难以收拾的地步。
二、员工单方解除合同
为了保障劳动者择业自主权，促进人才合理流动，《劳动合同法》明确规定了劳动者享有解除劳动合同的权利。劳动者单方解除劳动合同有以下4种情形。
1．一般情形下提前30天通知解除合同
《劳动合同法》第37条规定：劳动者提前30天以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。这一规定赋予劳动者以辞职权，劳动者有权根据自己的能力、特长、志趣和爱好，选择适合的职业。“提前30天通知”既是劳动者单方解除劳动合同的条件，也是解除合同的程序。通过这种途径解除劳动合同，劳动者无需提供任何理由，只需要提前30天以书面形式通知即可。但是，用人单位也不承担支付劳动者经济补偿的义务，同时，如果劳动合同中依法约定了劳动者提前解除劳动合同的法律责任，劳动者需要承担相应的责任。
这一规定赋予员工任意解除权，是对员工自主择业权的确认和具体化。辞职权是择业权派生出来的权利，它是一种形成权，即员工不需任何理由，只要作出辞职的意思表示即可成立。法律赋予员工这种辞职权，使得员工在现代市场经济时代中得以自由流动。为防止员工行使辞职权给企业生产经营造成不利影响，法律要求员工提前30天通知，以便企业在30天内重新物色人选。
按照《劳动合同法》的新规则，企业处理员工辞职，应当明确注意以下几点：（1）确认书面辞职手续。提前通知须有正式的相关书面手续。企业应细化离职管理流程，尤其注意书面证据的确认和保留，员工提交辞职报告，企业应做好离职备案和交接手续安排，明确告知员工相关权利义务。如果员工只是口头通知辞职后又反悔的，辞职并不生效。（2）强化离职管理。提前30天通知期不能用休假期抵扣。有的员工在提出辞职后，以休假等理由就不再到企业上班了。按照法律规定，员工既有解除合同前的通知义务，同时也有享受休假的权利，但两者之间不存在直接对等的联系。员工在履行了提前通知的义务后，并不表示其在最后的30天内能够随意安排自身工作计划，员工有义务依法受到企业的行政管理和工作调度。（3）掌握法律后果。员工擅自离职，给企业造成损失的，企业可以要求索赔损失。
2．试用期内提前3天通知解除合同
《劳动合同法》规定，劳动者在试用期内，可与提前3天通知用人单位解除劳动合同。试用期是劳动关系很不稳定的一段时期，在试用期内，劳动者可以选择离开，只需要将离开的意愿提前3天告诉用人单位即可，无需征得用人单位的同意。当然，在这种情况下解除劳动合同，用人单位无需支付劳动者经济补偿。
3．用人单位违法，劳动者可以通知解除合同
《劳动合同法》第38条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以通知用人单位解除劳动合同：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定等致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。在这些情形下解除劳动合同，劳动者只需要通知用人单位即可，无需征得用人单位同意。同时，如果劳动者是根据这些理由解除劳动合同，用人单位还要依法向劳动者支付经济补偿。
按照《劳动合同法》的新规则，企业应及时检视可能存在的不当行为，预防和化解法律风险。（1）检视安全生产事项。注意安全生产方面有无违反合同约定或法律规定的情况，如未按照约定提供劳动保护或者劳动条件的，如安全服装、防暑降温安排，女职工“三期”保护等。要将安全生产责任落实到人，作为绩效考核依据，避免安全生产事项进一步转化为劳动关系处理上的被动，导致间接损失。（2）检视工资社会保险事项。工资支付应当“及时”、“足额”。企业应特别重视社会保险费的缴纳，应当告知并强制员工依法缴纳社会保险费。依法缴纳，包括依照相关规定，在规定时间、按照规定的基数进行缴纳。（3）检视规章制度规定。如果企业规章制度违反法律、法规规定，损害员工利益，员工可以依法解除劳动合同。（4）检视管理行为的规范性。规范管理行为和管理方式，避免采用扣减津贴、奖金等方式强迫员工劳动。
4．非常情况下，劳动者可以立即解除劳动合同
根据《劳动合同法》第38条，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。同时，如果劳动者因为此项理由解除劳动合同，用人单位还要依法向劳动者支付经济补偿。
三、用人单位单方解除合同
与劳动者可以单方解除劳动合同的权利一样，用人单位也可以单方解除劳动合同，这体现了劳动合同权利义务一致的原则。法律规定用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形包括有3种。
1．劳动者有重大过失，用人单位可以解除劳动合同
根据《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）采用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。上述情形的共同特点是，劳动者主观上均有严重过失，因而用人单位有权随时解除合同。用人单位在这种情形下解除劳动合同，无需提前30天通知，且不受用人单位不得解除劳动合同的法律限制，无须支付经济补偿。
这些情形用人单位解除劳动合同，应特别注意：（1）确实掌握相关证据。对于过失性解除，法律设定了严格的条件，企业行使该权利前应当根据所掌握的证据进行评估。只有有证据证明员工有过失性行为，符合法定解除条件的，才可以解除合同。（2）严格履行法律程序。企业行使过失性解除合同权利，应依法征求工会意见，将解除劳动合同通知书文本交由员工签收。解除通知是企业用于解除或终止与员工的劳动合同的法律文本，可以用于判断双方劳动关系的解除时间。
2．劳动者无过失，用人单位可以解除劳动合同
根据《劳动合同法》第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。在上述情形下，用人单位可以单方行使解除劳动合同的权利，但是必须履行提前30天以书面形式通知劳动者的义务。如果用人单位无法提前30天以书面形式通知劳动者，则应另外支付劳动者1个月的工资，来代替提前30天通知的义务。用人单位根据这些情形解除劳动合同，要依法支付劳动者经济补偿。
非过失性解除是员工本身并无主观过失，而是基于某些外部环境或者劳动者自身的客观原因，企业可以单方面解除劳动合同的法定理由。实践中，企业要正确理解法律的相关规定，在相关证据和法定程序方面都应严格依法操作，如“员工不胜任工作”，企业解除步骤是：绩效考核后明确认定不能胜任工作；企业对其进行培训或者调整工作岗位；再次绩效考核后发现该员工仍然不能胜任工作或调整以后的工作；将理由通知工会并征求意见；企业向该员工发出解除劳动合同书；向该员工支付经济补偿金。再如，“客观情况发生重大变化”，包括企业经上级主管部门批准或根据市场变化决定转产或调整生产任务或企业一方发生变化，如随着技术水平、生产设备更新和生产效率的提高，原来的技术规范、工时定额已不适应新的需要，必须对原劳动合同的产量、质量指标、劳动报酬等条款作相应的修改、补充或废止。
3．经济性裁员
经济性裁员是指用人单位在遭遇到经济上的困难时，通过裁减人员以达到摆脱困境的目的。经济性裁员是用人单位用人自主权的体现，但是大规模裁减人员，不但损害劳动者的合法权益，对社会稳定也会带来不利的影响。因此，《劳动合同法》对裁员的适用情形、人数限制和裁员程序等方面进行了规范。其内容包括：
（1）规定了经济性裁员的条件。
并非所有的用人单位都有经济性裁员的权利，只有在经济上遭遇到特殊困难的用人单位才可以实施经济性裁员。根据《劳动合同法》第41条规定，经济性裁员的法定情形是：①依照企业破产法规定进行重整的；②生产经营发生严重困难的；③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。与《劳动法》相比，《劳动合同法》规定的裁员情形和理由均进行了相应的扩大，增加了“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，以及其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化的情形”，企业可以经济性裁员。
（2）规定了经济性裁员的程序。
根据《劳动合同法》规定，用人单位由于遭遇到经济上的特殊困难，一次性裁减的人员在20人以上，或者被裁减的人数虽然不足20人，但占用人单位职工总数10%以上的，应当按照下列程序进行：
①提前30日向工会或者全体职工说明情况；
②提出裁减方案，内容包括：被裁减人员的名单、裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法；
③将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；
④向当地劳动行政部门报告裁减人员方案：
⑤由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。
（3）规定了优先留用的人员范围。
为了保护弱势群体的权益，《劳动合同法》还特别规定了优先保护和录用的范围。规定裁减人员时，应当优先留用下列人员：
①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
②与本单位订立无固定期限劳动合同的；
用人单位裁减人员后，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
案例：联想全球再调整 裁员5%节约成本2．5亿美元
2007年3月16日晚10时，联想集团从纽约向新浪科技发来独家消息。消息称，联想集团将进行一项新的调整计划，其中包括，其将在美洲、亚太和欧洲裁减1 000名员工。这一比例占联想集团现有员工总数的5%。目前，联想集团在全球拥有21 400名员工。根据内部估算，联想将为这些员工的遣散费，包括一些潜在的开支缩减，支付大约1亿美元左右。这一费用将大部分计算在截至2006年3月31日的公司2005／2006财年第四季度中。当天晚间，联想集团总裁兼CEO阿梅里奥在一份公开的声明中表示，这一系列行动将“让联想在任何有业务运营的地方都创造可持续的盈利增长”。上述计划将在未来6—12个月完成实施，联想预计，这些行动将平均每年节省约2．5亿美元。阿梅里奥在声明中也表示，联想“计划把这些预计可节约出来的资金大部分投入一些项目，在全球推出新产品和建立品牌知名度，从而更有效地竞争”。
阿梅里奥表示，联想将尽快和受到影响的员工沟通所有细节，承诺公开、明晰地和所有员工讲明他们将受到的影响以及时间安排。为受到影响的员工提供相应补偿和职业指导方面的帮助。在欧洲，联想也承诺立刻启动和相应国家员工代表的协商程序，来讨论上述计划中的部分内容。
4．解除合同的程序
劳动合同解除程序，指双方当事人在解除劳动合同时，应当依法办理的手续或者遵循的步骤。当事人依据法律法规规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者出具解除劳动合同的书面证明，并办理有关手续。解除合同的程序主要有：
（1）提前书面通知。
规定解除合同的预告期，是各国劳动立法的惯例。除了劳动者有过失，用人单位可以随时解除劳动合同之外，我国劳动法律要求用人单位与劳动者解除劳动合同，需要提前30日以书面形式通知对方。
（2）征求工会意见。
我国劳动法律规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
（3）经济补偿。
经济补偿是用人单位解除和终止劳动合同而给劳动者的一次性经济补偿金。经济补偿金的标准，主要取决于劳动者在本单位的工作年限和劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资水平。《劳动合同法》大大扩大了支付经济补偿的范围，规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
①用人单位违法，如没有及时足额支付工资等，以及强迫劳动等非常情况下，劳动者解除劳动合同的；
②用人单位提出解除合同动议并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
③用人单位因劳动者身体健康状况、不胜任工作以及客观情况变化而解除劳动合同的；
④用人单位依照破产法规定重整而解除劳动合同的；
⑤除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期满终止固定期限劳动合同的；
⑥用人单位被依法宣告破产或被吊销营业执照、责令关闭、撤销或提前解散的；
⑦以完成一定工作为期限的劳动合同终止时，用人单位应当支付经济补偿；
⑧劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同，应当支付经济补偿；
⑨法律、行政法规规定的其他情形。
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。其中，月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资，具体包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。劳动合同解除或终止，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照有关规定应当向劳动者支付经济补偿，在办结工作交接时支付。
此外，工伤职工劳动合同终止时，用人单位除依法支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
（4）依法为劳动者办理档案转移手续。
用人单位与劳动者解除合同后，劳动者档案转移的劳动争议。《劳动合同法》第50条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。规定用人单位为劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，是为了方便劳动者寻找新的就业机会，尽快重新就业。为劳动者办理档案和社会保险转移手续，是为了保证劳动者社会保险缴纳的连贯性，保证劳动者能够及时交纳社会保险。用人单位解除或终止劳动合同应当办理的相关手续，包括出具证明、转移社会保险、办理工作交接、支付经济补偿以及保存档案备查。用人单位对已经终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。
四、用人单位不得解除合同的情形
为了保护劳动者合法权益，防止不公正解雇，《劳动合同法》除规定用人单位可以解除劳动合同的情形外，还规定了用人单位不得解除劳动合同的情形。根据《劳动合同法》第42条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照“劳动者无过失解除合同”或“经济裁员”的规定解除劳动合同：
（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；
（6）法律、行政法规规定的其他情形。
用人单位不得解除劳动合同的规定，是对特殊劳动者在特殊时期的一种特别保护，如疑似职业病还在医学观察期的劳动者、患病尚处于医疗期内的劳动者以及处于“三期”的女职工等，他们都处于一个弱势时期，因此法律规定劳动者在这些情形下，用人单位不得因为“无过失解除合同”或者“经济性裁员”而解除劳动合同。但是，如果这些劳动者有过失，同时具备用人单位可以“过失性解除合同”情形的，用人单位仍然可以依法解除劳动合同。
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