董事参与错误决策的赔偿责任

二、董事参与错误决策的赔偿责任

（一）相关法律规定

《公司法》规定：董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。虽然该条款出现于股份有限公司一章中，但有限责任公司完全可以借鉴，在公司章程中作出类似的明确规定。

根据《公司法》的规定，董事对错误的董事会决议承担赔偿责任的条件是：（1）董事参加了董事会，并且没有对错误的董事会决议“表明异议”，仅仅在表决时投弃权票不等于是“表明异议”；（2）董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议；（3）错误的董事会决议致使公司遭受严重损失；（4）董事的赞同或者弃权行为与公司损失之间存在因果关系。

设想这样一个案例，现实当中也常有类似的情形：董事甲因大股东乙的提名推荐和在选举时的鼎力支持而成为丙公司的董事，现在丙公司董事会审议一项由丙公司为丁公司的银行贷款进行担保的议案，丁公司是大股东乙参与投资设立的另一家公司，可以说是丙公司的“兄弟”公司。董事甲明知担保金额已经超出丙公司章程或股东大会决议授予董事会的对外担保权限，但大股东乙要求董事甲务必支持决议使之通过，董事甲应该怎么办？董事甲投了赞成票，一旦将来丙公司遭受严重损失他必将承担赔偿责任，他不能借口自己是大股东乙的“傀儡”而主张免责，只是在对丙公司承担赔偿责任后，有权向大股东乙追偿。董事的价值在于其特有的经营管理经验，投票时应反映董事自己对决策事项的独到见解。董事应牢记自己是对公司和全体股东负有忠实和勤勉义务，而不是只对推荐自己就职的大股东乙效忠。如果董事自己毫无主见，只对身后个别股东的意见言听计从，那就只能甘冒赔偿责任的法律风险。董事甲要想明哲保身，也许可以考虑假托生病、缺席会议，但董事长或其他会议召集人会要求他委托其他董事投票、大股东乙甚至直接要求他以通讯方式投赞成票，所以想要骑墙、耍滑头也不容易。以上案例分析的是丙公司为大股东乙参与投资设立的丁公司的银行贷款进行担保的议案，如果是丙公司直接为大股东乙的银行贷款进行担保的议案，则董事甲与董事会已经无权决定。《公司法》新修订版规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

（二）“异议免责”条款

根据《公司法》的规定，董事对错误的董事会决议可以免除责任的条件是：经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录，这就是“异议免责”条款。当然仅仅表明异议是不够的，还必须记载于会议记录。

越来越多的董事逐步认识到，董事会会议记录是非常重要的文件，在需要主张自己免除赔偿责任时可能是唯一的法律证据。董事有可能在会后与负责会议记录整理工作的董事会秘书发生争执，焦点就是董事会秘书是否漏记了董事的某段陈述、错记了某句话。如何避免这种争执？可以参考借鉴中国民生银行《董事会议事规则》中的相关规定：董事会秘书应在会议结束后7个工作日内、将《会议记录》连同《决议》寄送给各位董事。董事收到《会议记录》后，如有异议，应将其准确的表达意见在收到文件后五个工作日内将意见反馈给董事会秘书。董事会秘书应按其本人的书面意见并对照录音修改会议记录。但是，董事不得对其在会议上的发言内容做实质性的修改。无异议的董事，在5个工作日内将意见反馈给董事会秘书，逾期未收到该董事提出异议和表达同意书面意见的，视同该董事同意该会议记录。由此可见，董事会会议的现场录音是避免会后记录争执的重要技术保证。