争端解决机制更具约束力

七、争端解决机制更具约束力

现有多边体制下对服务贸易领域争端解决的规定体现在GATS第22条、第23条和《关于争端解决规则和程序的谅解》(以下简称《谅解》)。《谅解》是世贸组织解决争端的一般程序，是世贸组织在传统的关贸总协定争端解决机制的基础上根据服务贸易的形式和特点扩展而来的，可解决货物贸易与服务贸易领域的争端。GATS第22条、23条是专门解决服务贸易领域争端的多边法规。处理服务贸易争端案件的首选依据是GATS第22、23条的规定，当GATS法规无法解决问题时，可援引《谅解》中的条文。跟多边比较而言，区域服务贸易安排还通过如下途径来强化争端解决机制的约束力。

(1)在磋商与仲裁相结合的思路基础上引入“司法”解决模式。目前多边体制下争端解决的思路是磋商与仲裁结合的模式。大部分区域贸易安排中争端解决模式与WTO相似，均为仲裁和磋商结合方式，如:东盟自由贸易区、中美洲共同市场、北美自由贸易区等。但部分区域服务贸易安排尝试引入了约束力更强的“司法”模式，如:欧盟。司法解决模式是指通过达成协议，约定争端解决机构和规则，利用仲裁和司法判决等方式对贸易争端进行协议解释和提供解决方案。该模式倾向于利用法律手段解决争端，法律手段可以保证争端解决的公正性，随意性较小，但该手段缺乏弹性，也会出现效率低下的问题。欧盟是当今世界经济一体化程度最高，经济合作范围最广，规模最大的区域贸易安排，其成员地理位置接近且经济发展水平相近。在全球所有区域贸易争端解决机制中，欧盟的争端解决机制有很强的法律约束性，是非常典型的司法约束模式。欧盟的争端解决机制虽然很先进但其特殊性决定了欧盟的争端解决机制无法被复制到其他任何区域或多边体制下，对WTO短时期内相关谈判的借鉴意义并不大。

(2)有针对性地为服务分部门设立争端解决机制。在WTO的机制下，所有争端都由《谅解》下的协议加以规范，而一些区域贸易安排的争端解决机制涵盖了更广泛的的内容，并针对某些专业性较强的特殊的服务领域的争端建立解决机制，其中比较典型的是《北美自由贸易协定》中的“金融服务争端解决机制”。协议除了在第20章规范了争端解决方面的一般程序外，还在第14章金融服务相关协议中第14条与15条规定了涉及金融服务争端解决的方法。金融服务争端解决流程与第20章基本相同，只是在专家组成员任命和解决方案执行方面有一些特殊考虑。根据14条的规定，缔约方应筛选出一个上限为15人的金融专家名单，在争端解决程序成立专家组时，专家组成员的具体选择一般适用第20章第11条的规定，也可应争议方要求全部选择金融专家名单上的成员;如果缔约方的起诉是基于14章的例外规定引起的，则专家组组长应符合金融专家的条件。在争端解决方案执行方面，当争端一方拒绝执行专家组的建议时，第20章规定受害方可以通过暂停根据协议给予另一方的利益作为报复，第14章第14条将报复的范围严格的限制在金融服务部门，无论被影响的仅仅是金融服务部门还是更广泛的部门，报复的部门和程度都不得超过对金融部门的影响。

(3)在特定领域将争端解决机制的适用范围进行扩展。除针对不同领域设计不同的争端解决机制外，某些区域贸易安排中的争端解决机制还在各自的领域不断扩展其适用范围。如:《北美自由贸易协定》通过“扩展争端解决程序主体”和“对投资进行广义界定”的方式对相关投资争端解决机制进行扩展适用。具体而言，传统的国家间协议参与主体只有国家政府，个人要对国家提出控告只能由所在国政府通过外交途径解决。NAFTA突破了这一常规限制，在投资争端解决机制中将参与主体的范围扩展到企业与个人。NAFTA中第1139条规定的投资人是指NAFTA的缔约方本身，或是缔约国的国民，或是该缔约方以投资者的身份行事的国有企业，或是根据该缔约方法律建立或组织的企业以及位于该缔约方领土上并在那里从事商业活动的分支机构。只要投资者认为国家的行为违反了NATFA规定的义务导致其遭受损失或损害，便可提请仲裁。NAFTA确立了投资者和国家之间的争端解决机制，扩展了争端解决程序主体的范围，达到了对投资者前所未有的保护程度。NAFTA第十一章专门涉及美加墨三国的投资关系，其中第1139条对投资的定义比GATS中商业存在的定义更加宽泛:投资不仅仅包括对东道国境内的企业或财产的直接投资，也包括范围广泛的任何形式的来自企业经营的利益如企业发行的股票和债券、贷款、房地产、有形或无形财产(包括知识产权)以及在企业受益、利润或清算财产中所占有的利息等⁽¹⁶⁾。同时NAFTA对受案范围提出了一定的限制，只负责根据协定提出的有限争议:一是需影响缔约国之间贸易的;二是没有遵守NAFTA的实质规则⁽¹⁷⁾。在如此广泛的投资者和投资的定义下NAFTA受案范围势必将扩大到更宽泛的领域，该协定对投资争端规定的范围之广是多边体制无法达到的。

(4)通过“增设罚款基金制度”来加强争端解决结果的执行力。如:美国－新加坡自由贸易协定在争端解决执行阶段设立了罚款基金(Monetary Assessment)制度。如果在终裁报告出具后双方未能按照报告建议的方式解决争端。遭受损害的一方可以书面申请再次召集仲裁小组对另一方进行评估，仲裁小组应综合考虑被诉方对遭受损害方造成的影响并在90日内确定被诉方应赔偿的金额，赔偿金额每年不应超过1 500万美元。当仲裁小组确定了被诉方应赔偿的金额后，被诉方应将赔偿金支付到联合贸易委员会下设的特别基金中。基金将用于劳工和环境方面的项目。通过这样的设计，如果争端解决双方无法就停止损害达成一致，则可选择赔偿基金这种替代性的补偿方案，这样的设计给争端解决执行程序增加了灵活性，在一定程度上能够避免争端解决结果无法落实的情况。

区域贸易安排中的争端解决机制是区域内成员国在日益复杂的经贸合作中共同努力达成的结果。虽然大多数区域贸易安排中的争端解决机制不像欧盟争端解决机制那样完善和成熟，但其为多边体制下争端解决机制发展提供了新思路，对多边争端解决机制的完善有较强的借鉴意义。根据《马拉喀什建立世贸组织协定》的规定，对《谅解》的审议应该在1998年之前完成，但由于西雅图会议的失败，各成员国最终未能对争端解决机制进行必要的评估和修改。2002年多哈回合启动，新一轮多边贸易谈判也将争端解决机制的改进和完善作为讨论议题，但直到多哈回合结束WTO各成员方也未能就该问题达成任何协议。在多哈回合中，关于争端解决机制的完善，成员方提出的建议主要包括以下几个方面:(1)设立常设专家小组问题。欧洲、加拿大等发达成员提议建立常设专家小组以取代现有的选择专家形成临时专家小组的做法。(2)《谅解》第21条第5款和第22条的顺序问题。在应用中，成员们普遍认为只有在第21条第5款程序用尽的情况下才能应用第22条。但为保证争端解决相关协定的可靠性，各成员普遍希望能澄清二者之间的顺序。(3)尽量以补偿代替中止减让或其他义务。不少发展中成员认为补偿是优于终止减让的解决方式，尤其是当争端发生在发展中成员和发达成员之间时，发展中成员对发达成员进行报复反而不利于发展中成员自身。(4)透明度问题。各成员都有意愿在现有规则的基础上增强争端解决过程的透明度，但对将透明度增加到什么程度，各方意见未能达成一致。(5)报复水平与争端解决机构授权一致性问题。部分成员认为应当修改《谅解》第22条以保证申诉方的报复水平与争端解决机构的授权相一致。