表见代理，是指对于行为人的无权代理行为，善意相对人有理由相信其有代理权，因而可使被代理人承担有效代理后果的一种特殊代理形式。表见代理也是一种代理，只是这种代理具有特殊性，其特殊性表现为使无权代理被认定为有效代理，从而保护善意相对人的合法权益。《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”对代理借款而言，这里的“行为人”是指为无权代理人，“相对人”是指出借人，“被代理人”是指借款人。
根据上述规定，无权代借行为构成表见代理的，应当同时具备以下四个基本条件：（1）代借人实施了无权代借行为，即在没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以借款人的名义向出借人借款；（2）出借人有理由相信代借人有代理权；（3）借款合同或代借行为的内容和形式合法；（4）出借人出借资金必须善意且无过错。出借人善意有两点要求：一是不知道或者不应当知道代借人无权代理；二是没有故意损害借款人的利益。在上述条件中，“理由”是关键问题，且“理由”要达到足以使出借人相信的程度。在实践中，可使出借人相信无权代借人有权代借的理由比较多，如代借人持有公司和法定代表人的印章向出借人表示为公司代理借款，这就会使出借人有理由相信是公司委托该代借人代理借款。
无权代借人的代借行为构成表见代理的，其法律效果被视为正常的有效代理，由被代理的借款人承担偿还借款责任。
◎案情简介
2010年1月20日，某某建筑公司与庄某某签订一份《内部承包施工合同》，该合同约定：某某建筑公司承接的某某工程全部交给庄某某组织施工，承包方式为包工包料、自主经营、自负盈亏；庄某某向某某建筑公司上交5%承包管理费；庄某某在经济核算上实行自负盈亏，对本项目形成的债权债务承担全部责任。合同签订后，庄某某即以“某某工程某某项目部”负责人的身份对某某工程开展建设施工和管理业务。
由于在施工过程中遇到资金短缺，庄某某于2010年5月、9月两次向闫某某借款65万元，然后合并两次借款出具一张借条给闫某某。该借条内容为：合计借款陆拾伍万元整，用于购买某某工程的施工材料，借款期限半年，借款利息按月息2.5%算。落款为“借款人：某某工程某某项目部负责人庄某某”。
2010年11月20日，某某建筑公司在报纸上刊登声明解除庄某某某某项目部负责人的职务。此前某某项目部财务管理人员已将庄某某任职期间的所有账册、记账凭证（包含闫某某借款65万元）等移交给某某建筑公司。卷中账册（记账凭证）表明，至2010年10月底，某某项目部账面开支数为6900315.58元，某某建筑公司拨付的工程款为4415000元，两比相差2713640.58元。
由于庄某某到期未偿还闫某某的借款，闫某某便向法院提起诉讼，请求判令某某建筑公司给付借款本金65万元及至实际给付之日的利息。
某某建筑公司辩称：庄某某向闫某某借款65万元是其个人行为，与某某建筑公司无关，不应由某某建筑公司承担还款责任。
庄某某述称：某某建筑公司某某项目部确实两次向闫某某借款共计65万元，用于项目建设，庄某某以某某项目部经理名义出具了借条。该笔借款系庄某某的职务行为，与个人无关，应由某某建筑公司负责还款。
◎一审判决
一审法院认为：本案的争议焦点在于庄某某向闫某某的借款，应由某某建筑公司偿还，还是由庄某某本人偿还。对此，庄某某的身份表象和借款行为是解决该争议焦点的关键。
首先，从某某建筑公司与庄某某签订的《内部承包施工合同》来看，某某建筑公司没有授权庄某某对外借款，即庄某某无权代理某某建筑公司对外借款，庄某某的借款行为，超出了《内部承包施工合同》约定，某某建筑公司事后也未追认，庄某某向闫某某的借款行为应认定为无权代理。
但闫某某有理由相信庄某某的借款行为是代表某某建筑公司所为。这是因为：
1.庄某某在借款当时的身份是某某建筑公司某某项目部负责人，对该项目工程全面负责、管理，这是人们所能认知和认可的事实。
2.庄某某的借款理由是工程资金不足，借款用途是“用于购买某某工程的施工材料”，这足以使闫某某有理由相信庄某某的借款行为代表某某建筑公司。
3.庄某某借款符合当今建筑市场实际。根据《内部承包施工合同》的约定，工程款的支付办法为：某某建筑公司收到业主（建设单位）拨付的工程款后，3天内扣除相应费用，再根据庄某某提供的人工工资、材料支付凭证等，按照公司规定根据工程进度经核实后支付庄某某工程款。由此约定可以看出，庄某某必须先行垫付工程建设所需款项，然后再向某某建筑公司申请工程款，一旦垫资不能，或建设单位拨付的工程款迟延，或某某建筑公司支付的工程款迟延，庄某某除向他人借款用于工程建设外是别无选择的，否则就得“停工待料”。事实上庄某某借款时资金空缺已达数百万元。
4.庄某某取得借款后的实际用途能够证明，该款项用于在建工程上。（1）某某建筑公司某某项目部记账员证词证明，某某项目部因资金短缺，两次向闫某某借款共计65万元用于建设项目；（2）某某建筑公司提交某某项目部财务账册及凭证表明，庄某某被免去职务时，工程实际支出已大于800万元，而业主（建设单位）在截至2010年11月9日时支付的工程款为623.5万元，资金空缺已达数百万元；（3）闫某某借款65万元全部用于某某项目部工程建设。
5.闫某某出借资金，尽管有利息因素，但出借本意应是善意的。
综上，庄某某向闫某某借款的行为，构成对某某建筑公司的表见代理，该行为所产生的法律后果应由某某建筑公司承担。一审判决：某某建筑公司于判决生效之日起十日内归还闫某某借款本金65万元及利息。
◎二审判决
某某建筑公司不服一审判决，以庄某某借款对其不构成表见代理为由提起上诉。
二审法院经审理后认为：
一、庄某某与某某建筑公司签订的《内部承包施工合同》表明，庄某某挂靠某某建筑公司承包某某工程项目，因此取得项目负责人的身份。建筑施工企业的项目经理是受企业法定代表人的委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。一般而言，工程项目部虽然没有独立法人资格，但项目经理或项目负责人在工程项目上的行为，即为建筑施工企业的行为。庄某某虽为挂靠经营者，但其作为工程项目负责人客观上具有职务代理的表象，对方当事人一般不知道其与某某建筑公司的内部挂靠关系，也不知道庄某某系某某建筑公司的代理人。
二、本案中，庄某某在施工过程中以项目负责人的公开身份向闫某某借款，并言明用于工程项目，且并无证据证明闫某某明知庄某某不能代表某某建筑公司，也无证据证明该借款并未用于某某建筑公司所承包的工程项目，因此，可以认定闫某某在出借时其主观上善意且无过失地相信庄某某有代理权。因庄某某借款时在客观上形成具有代理权的表象，故庄某某向闫某某的借款行为构成表见代理，该代理行为有效。
二审法院认定，一审判决某某建筑公司就庄某某的借款向闫某某还本付息并无不当，某某建筑公司提出庄某某借款不构成表见代理的上诉理由不能成立。据此判决驳回上诉，维持原判。
◎律师评析
《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此规定，表见代理应当具备以下几个构成要件：一是代理人无代理权，二是行为人的行为客观上具有代理权的表象足以使相对人有理由相信行为人有代理权，三是相对人必须善意无过失。
本案中，庄某某向闫某某借款符合上述三个条件，于是构成对某某建筑公司的表见代理。
1.庄某某与某某建筑公司签订的《内部承包施工合同》没有授权庄某某对外借款，因此庄某某向闫某某借款对某某建筑公司而言属于无权代理。
2.庄某某向闫某某借款的表象足以使闫某某有理由相信庄某某有代理权。一是庄某某具有某某建筑公司某某项目部负责人的身份，客观上具有职务代理的表象；二是庄某某向闫某某借款时言明用于工程项目，并在其出具的借条中载明借款“用于购买某某工程的施工材料”。
3.出借人闫某某不知道《内部承包施工合同》，也无义务必须知道《内部承包施工合同》中某某建筑公司是否授权庄某某对外借款，闫某某只知道某某建筑公司所建工程资金短缺而提供借款属于正常出借资金，因此，闫某某出借时在主观上善意且无过失地相信庄某某有代理权。
二审法院认为，建筑施工企业的项目经理系受企业法定代表人的委托是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人，项目负责人在工程项目上的行为即为建筑施工企业的行为，客观上具有职务代理的表象，且庄某某承包某某建筑公司的工程项目是挂靠经营关系，便认定庄某某向闫某某的借款行为构成表见代理，所以维持一审判令某某建筑公司偿还闫某某借款本息的判决。
［本案例根据安徽省芜湖市中级人民法院（2013）芜中民一终字第00795号民事判决书编写］
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